요지

처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 처분하유를 변경하는 것은 하나의 처분에 관하여 공격방어방법을 변경한 것에 불과할 뿐 새로운 처분이라고 할 수 없음

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

2. 원고의 항소를 기각한다.

3. 소송 총비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

  피고가 원고에게 한 ⁠[별지1] 목록 기재 증여세(가산세 포함) 부과처분을 취소한다.

2. 항소취지

  가. 원고

    제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고가 원고에게 한 ⁠[별지1] 목록 제2항 기재 증여세(가산세 포함) 부과처분을 취소한다.

  나. 피고

    주문 제1항 기재와 같다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고 및 관련 회사 등의 지위 등

1) 원고는 bb주식회사(이하 ⁠‘bb’라 한다)1)의 지분 중 상당한 부분을 보유하고 있던 자로서, bb가 58.4%의 지분을 보유하고 있던 주식회사 cc의 대표이사로도 재직하여 왔다.

2) 2008. 12. 12. 설립된 dd포커스투자조합2호(이하 ⁠‘dd 펀드’라 한다)와 2008. 12. 22. 설립된 ee이노베이션펀드(이하 ⁠‘ee 펀드’라 하고, dd 펀드와 통칭하여 ⁠‘이 사건 펀드들’이라 한다)는 각 구 중소기업창업 지원법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것,2) 이하 ⁠‘구 중소기업창업법’이라 한다)에 근거하여 중소기업의 창업자에게 투자하고 그 성과를 배분하는 것을 주된 목적으로 하는 중소기업창업투자조합이다.

3) 이 사건 펀드들의 조합원은 펀드의 채무에 대하여 무한책임을 지는 업무집행조합원과 출자가액을 한도로 유한책임을 지는 유한책임조합원으로 구성되는데, ① dd 펀드의 유한책임조합원은 ff(출자가액 200억 원, 66.7%)와 gg(구 00 주식회사, 출자가액 97억 원, 32.3%)이고, 업무집행조합원은 dd인베스트먼트 주식회사(출자가액 3억 원, 1%, 이하 ⁠‘dd’라 한다)이며, ② ee 펀드의 유한책임조합원은 ff(출자가액 200억 원, 98.5%)이고, 업무집행조합원은 dd 펀드와 마찬가지로 dd(출자가액 3억 원, 1.5%)이다.

나. 원고의 bb3) 주식 매도․매수 거래의 내용 등

1) 원고 및 BB은 아래 그림 기재와 같이 2010. 5. 24. 및 2010. 11. 24. 이 사건 펀드들 및 주식회사 hh4)(이하 주식회사 기재는 모두 생략하도록 한다)에 자신들이 보유하고 있던 bb 주식을 주당 350만 원에 매도하였다(이하 이 사건 펀드들이 매수인인 주식 거래를 ⁠‘쟁점 ❶ 주식 거래’, hh가 매수인인 주식 거래를 ⁠‘쟁점 ❷ 주식 거래’라 하고, 합하여 ⁠‘이 사건 전체 주식 거래’라 하며, 그 해당 주식의 경우 같은 방식으로 특정한다). 원고는 다시 2011. 8. 2. 이 사건 펀드들로부터 쟁점 ❶ 주식 및 BB이 매도한 주식을 주당 평균 3,679,000원에 다시 매수하였는데(을 제49호증 중 제15쪽), 그중 쟁점 ❶ 주식과 관련하여서는 이 사건 펀드들이 아래 2)항 기재와 같이 쟁점 ❶ 주식에 대한 풋옵션을 행사한 결과이다.

2) 이 사건 전체 주식 거래 당시 아래 표 기재와 같이 이 사건 전체 주식에 대한 옵션계약이 체결되었는데, 구체적으로 ① 쟁점 ❶ 주식 관련 옵션계약의 경우 ㉮2011. 12. 31.까지 bb의 자회사 중 하나인 타임교육이 해외증권시장(미국 NYSE 혹은 Nasdaq)에 상장하지 못하는 경우, 이 사건 펀드들이 그 주식을 다시 원고에게 양도할 수 있는 풋옵션, ㉯ 주식 매매계약 효력 발생일(2010. 5. 24.)로부터 1년 이후 원고가 그 주식을 다시 양수할 수 있도록 하는 내용의 콜옵션을 부여하는 내용이고, ② 쟁점 ❷ 주식 관련 옵션계약의 경우 2011. 12. 31.까지 역시 위 타임교육이 해외증권시장(미국 NYSE 혹은 Nasdaq)에 상장하지 못하는 경우, hh가 그 주식을 다시 원고에게 양도할 수 있는 풋옵션을 부여하는 내용이다.

3) 원고는 이 사건 전체 주식 거래와 관련하여 2010. 8. 31. 및 2011. 2. 28. 과세관청에 양도소득세 합계 약 11억 7,900만 원(= 쟁점 ❶ 주식 관련 7억 8,200만 원 + 쟁점 ❷ 주식 관련 3억 9,700만 원)을 신고․납부하였다.

4) 한편, 원고는 2012년도부터 2013년도까지 그 당시 zz의 수석 부회장이었던 CC으로부터 총 25회에 걸쳐 합계 592억 2,000만 원 상당의 자금을 차입하였는데, 그중 총 5회 차입분(약 354억 7,000만 원)에 대해서만 금전소비대차 계약서(이자율 연 8.5%)가 작성되었다(이하 위와 같은 계약서가 작성되지 않은 차입거래를 ⁠‘이 사건 차입거래’라 하고, 그 외 거래를 ⁠‘나머지 차입거래’라 한다).

다. 이 사건 각 부과처분의 경위 및 내용 등

1) 서울지방국세청장은 2014. 12. 15.부터 2015. 9. 11.까지 bb에 대한 주식변동조사를 실시한 결과, 이 사건 전체 주식 거래가 특수관계 없는 자 간에 거래관행상 정당한 사유 없이 이루어진 고가양도에 해당한다고 보아, 구「상속세 및 증여세법」(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 ⁠‘구 상증세법’이라 한다) 제35조 제2항 등에 근거하여 이 사건 전체 주식의 양도가액인 118억 7,200만 원(= 3,392주 × 주당 350만 원)과 구 상증세법상 보충적 평가방법에 따라 계산한 시가 330,109,440원(=3,392주 × 주당 97,320원)의 차액을 원고가 이 사건 펀드들의 출자자인 zz와 및 hh로부터 증여받은 것으로 판단하고, 관련 과세자료를 피고에게 통보하였다.

2) 또한 서울지방국세청장은 2015. 7. 6.부터 2015. 9. 11.까지 원고에 대한 자금출처조사를 실시한 결과, 원고가 2012년부터 2013년까지 CC으로부터 차입한 자금 592억 2,000만 원 중 금전소비대차 계약서가 작성된 나머지 차입거래 금액 354억 7,000만 원 및 원고가 이미 변제한 금액을 제외한 나머지 이 사건 차입거래 금액 179억 7,000만 원을 무상대출 금액으로 보아, 구 상증세법 제41조의4 등에 근거하여 원고가 관련 이자 상당액 합계 45억 3,900만 원을 증여받았다고 판단하였고, 관련 과세자료를 피고에게 통보하였다.

3) 피고는 위와 같은 각 과세자료들을 바탕으로 하여 원고에게 이 사건 전체 주식의 고가양도를 이유로 ⁠[별지1] 목록 제1항 기재 합계 6,885,921,930원의 증여세(가산세포함) 부과처분(이하 ⁠‘이 사건 제1부과처분’이라 한다)을, 이 사건 차입거래 관련 금전 무상대출을 이유로 2013. 1. 1. 이후의 부분5)에 대하여 ⁠[별지1] 목록 제2항 기재 합계 1,760,923,250원의 증여세(가산세 포함) 부과처분(이하 ⁠‘이 사건 제2부과처분’이라 한다)을 각 하였다.

4) 원고는 이 사건 제1, 2부과처분에 불복하여 2016. 3. 4. 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나, 조세심판원은 2018. 10. 24. 이를 기각하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증, 을 제1 내지 39, 47, 48호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

[별지2] 기재와 같다.

3. 이 사건 제1부과처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

1) 제1주장 이 사건 펀드들은 독립된 권리의무의 주체가 될 수 있는 비법인사단이므로, 출자자이자 유한책임조합원에 불과한 ff 및 gg를 쟁점 ❶ 주식 거래의 매수 당사자로 볼 수 없다. 따라서 이 사건 제1부과처분 중 이와 다른 전제에서 증여자를 이 사건 펀드들이 아닌 ff 및 gg로 판단하여 이루어진 부분은 그 자체로 위법하다.

2) 제2주장

구 상증세법 제35조 제2항에 따르면, 특수관계인이 아닌 자 간에 재산을 양수하거나 양도하는 경우에는 거래의 관행상 정당한 사유 없이 시가보다 현저히 높은 가액으로 재산을 양도하는 경우에 증여세가 부과된다.

그런데 이 사건 전체 주식의 양도가액은 시가에 부합할 뿐만 아니라, 이 사건 전체 주식에 대한 일련의 양수‧도 거래의 내용을 종합하여 살펴볼 때, 설령 위 양도가액이 시가보다 높더라도, 이는 위 주식을 양수한 거래당사자들이 원고에게 이익을 분여할 의사 없이 경영상의 판단에 따라 이루어진 것이므로 그 거래의 관행상 정당한 사유도 존재한다. 따라서 이 사건 제1부과처분은 구 상증세법 제35조 제2항 요건을 충족하지 못하여 위법하다.

3) 제3주장

원고는 이 사건 전체 주식 거래 등을 통하여 경제적 이익을 본 것이 없고, 이 사건 전체 주식 거래는 단지 원고가 보유하고 있던 bb 주식을 담보로 원고가 자금을 융통한 뒤 이를 상환하는 것을 목적으로 한 금전소비대차 거래에 해당할 뿐이다. 따라서 이 사건 전체 주식 거래를 주식 양도거래로 보아 이루어진 이 사건 제1부과처분은 위법하다

4) 제4주장

피고가 BB이 2010. 5. 24. ee 펀드에 양도한 bb 주식 4,343주에 대하여는 BB에 대해 따로 고가양도에 따른 이익의 증여로 보아 증여세를 부과하지 않았는바, 이는 동일한 거래에 대하여 원고와 증여세 부과 여부를 달리한 것으로 형평과세의 관점에서 보더라도 평등의 원칙에 반하므로 이 사건 제1부과처분은 위법하다.

나. 판단

1) 제1주장에 관한 판단

가) 피고의 당초 과세처분의 근거

피고는, 이 사건 펀드들이 민법상 조합으로서 독립된 권리의무의 주체가 될 수 없으므로, 쟁점 ❶ 주식 거래로 인한 법률효과는 조합원인 ff 및 gg에 귀속되는 구조이고, 따라서 위 거래의 당사자로서 증여자는 ff 및 gg라는 전제에서 쟁점 ❶ 주식 거래로 인한 증여세(가산세 포함) 부과처분을 한것이다.

나) 관련 법리

민법상 조합의 명칭을 가지고 있는 단체라 하더라도 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되며, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다(대법원 1992. 7. 10. 선고 92다2431 판결, 대법원 1999. 7. 27. 선고 98도4200 판결 등 참조).

한편, 개별 법률에 설립 근거를 두고 있는 단체의 법적 성격을 조합으로 할 것인지 비법인사단으로 할 것인지 여부는 당해 법률에서 별도로 정할 수 있고, 만약 그 내 용이 명확하지 아니한 경우에는 해당 단체의 법적 성격이 문제가 된 상황에 적용되는 당해 법령의 구체적 내용 및 설립 근거가 된 법률의 입법 목적, 거래의 실제 등을 종합적으로 고려하여 이를 판단하여야 한다.

다) 구체적 판단

앞서 든 증거 및 을 제48, 50호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 구 중소기업창업법에 설립 근거를 둔 중소기업창업투자조합은 구 중소기업창업법이 예정하는 투자업무를 수행함에 있어서는 비법인사단으로서의 성격을 가진다. 따라서 구 중소기업창업법에 의해 설립된 이 사건 펀드들이 구 중소기업창업법에서 정한 투자업무의 일환으로 한 쟁점 ❶ 주식 거래의 당사자는 조합원인 ff 및 gg가 아니라 비법인사단인 이 사건 펀드들이라고 할 것이다.

(1) 구 중소기업창업법 제30조는 ⁠“중소기업창업투자조합에 관하여 이 법에 규정한 것 외에는 민법 중 조합에 관한 규정을 준용한다”고 규정하는바, 이를 반대해석하면 구 중소기업창업법에 규정된 내용에 대해서는 민법 중 조합에 관한 규정이 적용되지 않는다.

(2) 구 중소기업창업법 제2조 제5호는 중소기업창업투자조합을 ⁠‘창업자에게 투자하고 그 성과를 배분하는 것을 주된 목적으로 하는 조합으로서 제20조에 따라 등록한 조합’으로 정의하여, 중소기업창업투자조합의 고유한 목적을 명시하고 있다.

(3) 구 중소기업창업법 제20조는 중소기업창업투자조합을 결성하거나 등록 사항을 변경하는 경우 중소기업청장에게 등록하여야 한다고 규정한다. 이에 따라 등록요건 및 절차를 규정한 같은 법 시행령(2014. 12. 3. 대통령령 제25807호로 개정되기 전의 것, 이하 ⁠‘구 중소기업창업법 시행령’이라 한다) 제14조는 등록신청서에 규약 등 서류를 첨부하도록 하여 규약의 작성을 강제하고 있으며, 구 중소기업창업법 제29조는 규약, 매 회계연도의 결산서 등을 공시하도록 하고 있다.

(4) 이 사건 펀드들의 규약에 의하면, 조합원은 업무집행조합원과 유한책임조합원들로 이루어지고, 조합원 총회에서 원칙적으로 특별결의를 통해 의사결정을 하며, 업무집행조합원은 조합원을 대리하여 조합의 명의로 업무를 수행한다. 이에 따라 이 사 건 펀드들은 의사결정기관으로 조합원 총회를 두고 조합운영에 관한 중요한 사항을 의결하며, 또한 업무집행조합원은 dd이고, dd는 조합재산의 관리, 운영, 투자대상기업의 선정 및 투자 등 조합 전반에 관한 업무를 수행하고 조합에 관한 재판상 또는 재판 이외의 모든 행위에 대하여 조합을 대표하는 집행기관으로서의 역할을 수행한다.

(5) 구 중소기업창업법 제27조는 ⁠“조합원의 채권자가 조합원에 대하여 채권을 행사할 때에는 민법 제704조와 제712조에도 불구하고 그 조합원이 중소기업창업투자조합에 출자한 금액의 범위에서 이를 행사할 수 있다”고 정하고 있으므로, 구 중소기업창업법에 의하여 설립된 투자조합의 조합원은 유한책임만을 부담한다. 또한 이 사건 펀드들의 규약에 의하면, 유한책임조합원은 다른 조합원의 동의를 얻어 조합을 탈퇴하거나 그 지위를 양도할 수 있다.

(6) 구 중소기업창업법 시행령 제14조 제1항 제5호는 중소기업창업투자조합이 갖추어야 하는 요건으로 ⁠‘존속기간이 5년 이상일 것’을 정하고 있고(이 사건 펀드들의 각 규약은 ⁠“그 존속기간을 7년으로 하고 조합원 총회의 조합원 전원 동의에 의하여 2년 연장할 수 있다”고 정하고 있다), 구 중소기업창업법 제21조 제3항은 중소기업창업투자조합에 대하여 등록 후 3년이 지난 날부터 일정한 기간에 일정한 범위의 출자금을 제10조 제1항 제1호, 제2호 및 제2조의2에 따른 사업에 사용하여야 할 의무를 부과하고 있다. 위 규정들은 중소기업창업투자조합이 고유의 목적을 수행할 수 있도록 조합 자체의 존속과 조합의 주된 업무인 투자행위를 일정한 범위 내에서 강제한다.

(7) 구 중소기업창업법 제22조 제1항은 조합재산의 보관을 ⁠「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 신탁업자에 위탁하도록 규정하고 있고, 이 사건 펀드들의 규약은 조합재산의 관리와 운용에 관하여 조합재산을 다른 재산과 구분하여 조합명의로 관리․운용하고, 독립회계로 회계처리 하며, 신한은행을 수탁회사로 지정하여 위 기관에 대한 운용지시를 통해 자산을 취득 또는 처분하도록 규정하고 있다.

(8) 쟁점 ❶ 주식 거래는 이 사건 펀드들 명의로 이루어졌고, 주주명부에도 이 사건 펀드들이 주주로 등재되어 주식등변동상황신고가 이루어졌다.

라) 소결론

(1) 따라서 이 사건 제1부과처분 중 이 사건 펀드들을 민법상 조합으로 보아 그 조합원들인 ff 및 gg를 증여자로 취급하여 이루어진 쟁점 ❶ 주식거래 부분에 관한 당초의 처분사유는 위법하다고 할 것이므로, 이 부분을 다투는 원고의 제1주장 중 해당 부분은 이유 있다.

(2) 이에 대하여, 피고는 설령 이 사건 펀드들이 비법인사단에 해당한다고 하더라도, 예비적으로 이 사건 소송 계속 중에 ⁠[별지3] 목록 기재와 같이 ⁠‘당초의 처분사유 ①, ②’ 부분을 ⁠‘예비적 처분사유 ①, ②’로 변경하여, 쟁점 ❶ 주식 거래의 증여자를 이 사건 펀드들로 수정하고, 그 과세금액도 수정하는 형태로 이 사건 제1부과처분 중 쟁점 ❶ 주식 거래에 관한 예비적 처분사유를 추가하였으므로, 결국 이 사건 제1부과처분 중 쟁점 ❶ 주식 거래 부분에 대한 부과처분은 적법하다고 주장한다.

(가) 관련 법리

① 과세처분취소소송의 소송물은 과세관청이 결정한 세액의 객관적 존부이므로, 과세관청으로서는 소송 도중 사실심 변론종결 시까지 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환․변경할 수 있는 것이고, 반드시 처분 당시의 자료만에 의하여 처분의 적법 여부를 판단하여야 하거나 처분 당시의 처분사유만을 주장할 수 있는 것은 아니라고 할 것이고(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001두1994 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두1617 판결 등 참조), 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 처분사유를 변경하는 것은 하나의 처분에 관하여 공격방어방법을 변경한 것에 불과할 뿐 새로운 처분이라고 할 수 없다(대법원 2002. 3. 12. 선고 2000두2181 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두13497 판결의 각 취지 등 참조).

처분사유의 변경은 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 허용되는 것이고, 과세표준과 세액까지 동일해야만 하는 것은 아니므로, 그 과세처분취소소송이 계속 중인 법원으로서는 변경된 처분사유에 따라 정당한 세액을 산출하여 당초 처분의 세액이 위 정당한 세액의 범위를 초과하는지 여부를 심리․판단하여야 한다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99두8930 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011두7311 판결, 대법원 2022. 2. 10. 선고 2019두50946 판결의 각 취지 등 참조).

② 증여세 부과처분의 경우에 그 처분의 동일성을 판단함에 있어 물적 요소로서의 시간이나 장소는 문제되지 아니하고, 원천인 증여재산의 취득에 따라 과세단위가 구분되므로, 개개의 증여행위마다 별개의 과세요건을 구성하여 각 증여행위가 과세단위가 된다. 따라서 부과과세방식의 조세에 속하는 증여세는 증여행위별로 하나의 과세단위를 이루는 세목으로서 각 증여행위별로 별개의 처분에 해당한다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2003두9800 판결의 취지 참조).

③ 과세관청이 당초의 부과처분 당시 인정한 사실의 일부에 착오나 오류가 있다 하여도 그 후 인정된 사실이 당초의 과세원인사실과 동일한 사실의 범위 내로서 과세의 기초사실이 달라지는 것이 아니라면 처분의 동일성은 유지되는바, 과세관청이 당초 증여세 부과처분 당시 명의수탁자를 증여자로 인정하였다가 명의신탁자를 증여자로 인정하여 예비적 처분사유를 추가한 경우 등에 있어서는 동일한 과세원인사실의 범위 내로서 과세의 기초사실이 달라지는 것이 아니므로, 그 처분의 동일성이 인정된다고 봄이 상당하다(대법원 1997. 2. 11. 선고 96누3272 판결, 위 대법원 2009두1617 판결의 각 취지 등 참조).

④ 다만, 수인으로부터 재산을 증여받은 경우에는 증여자별로 과세단위가 성립하므로 각 증여자별로 세율을 적용하여 각각의 증여세액을 산출하는바, 증여자를 1인으로 보고 과세처분을 하였는데 실제 증여자가 2인 또는 그 이상인 것으로 밝혀진 경우와 같이 증여자의 수에 차이가 있으면 과세단위가 달라지므로 과세의 기초사실이 달라져 당초 처분의 동일성이 유지된다고 할 수 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2005두17058 판결 등 참조).

(나) 구체적 판단

① 이 사건에서 증여자를 개별 조합원들이 아닌 이 사건 펀드들로 보게 되면 위 각 펀드의 업무집행조합원인 dd의 지분비율에 해당하는 쟁점 ❶ 주식 거래가액 역시 증여재산가액 산정에 포함되게 된다[피고는 개별 조합원들을 증여자로 보고 한 당초의 처분사유에서 dd의 경우 그 대가와 시가의 차액이 3억 원에 미달된 것으로 보아 dd 부분은 구 상증세법 시행령 제26조 제2항에 따라 증여재산가액 산정에서 제외한 것으로 보인다(갑 제9호증의 2 중 제3쪽)].

이는 실질적으로 증여자를 당초의 ff 및 gg에서 이 사건 펀드들로 변경하면서 dd분의 증여행위가 더해지고 그에 따라 세액 역시 증가하게 되는 결과를 불러온다.

즉, 예비적 처분사유를 실질적으로 보면 피고의 당초 처분사유에 따라 증여자라고 본 ff 및 gg의 각 증여분 이외에 ff 등과 같은 출자자인 조합원 지위에 있어 피고의 당초 주장에 따른 별도의 증여자라고 볼 수 있는 dd의 증여분(당초의 처분사유에는 증여재산가액 산정에서 제외됨)까지도 모두 합쳐 이 사건 펀드들이 원고에게 증여한 것으로 하여 예비적 처분사유로서 추가한다는 것이다(그리하여 그 고지세액이 당초의 처분사유보다 증가되었다).

② 당초의 처분사유와 예비적 처분사유의 내용을 분석하면 아래 표(이하, 아래 ⁠‘㉮’항의 표를 ⁠‘이 사건 제1표’라 하고, 아래 ⁠‘㉯’항의 표를 ⁠‘이 사건 제2표’라 한다)와 같다(각 증여행위를 과세단위로 하는 증여세이므로, 이와 같이 세분화하는 것이 가능하다고 할 것이다).

㉮ 당초의 처분사유[아래 증여자 dd 해당 부분(㉣, ㉤)은 과세하지 아니하였으나, 증여자 및 증여행위는 그 각 수가 3임을 전제로 한 처분사유에 해당함] ㉯ 예비적 처분사유[아래 dd 출자지분 해당 부분(㉡, ㉤)까지 과세하였는바, 증여자 및 증여행위는 그 각 수가 2임을 전제로 한 처분사유에 해당함]

③ 이 사건 제1표 중 ⁠‘㉠, ㉡, ㉢’ 해당 부분에 대한 당초의 처분사유와 이 사건 제2표 중 ⁠‘㉠, ㉢, ㉣’ 해당 부분에 대한 예비적 처분사유 사이에는, 증여자의 수 및 증여행위의 수가 각 2로서 모두 동일하여 증여세의 과세단위 역시 동일하다고 보아야 하므로, 동일한 과세원인사실의 범위 내로서 과세의 기초사실이 달라지는 것이 아니라고 할 것이어서, 그 처분의 동일성이 인정된다고 봄이 상당하다.

그러므로 이 사건 제2표 중 ⁠‘㉠, ㉢, ㉣’ 해당 부분의 예비적 처분사유의 추가는 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서의 처분사유 변경으로서 허용된다고 할 것이다.

④ 이 사건 제1표 중 ⁠‘㉣, ㉤’ 해당 부분에 대한 당초의 처분사유의 기초사실과 이 사건 제2표 중 ⁠‘㉡, ㉤’ 해당 부분에 대한 예비적 처분사유 사이의 관계를 살펴보면, 이 사건 제1표 중 ⁠‘㉣, ㉤’ 해당 부분은 증여자가 3인이고, 증여행위도 3개가 있음을 전제로 한 것임에 반하여, 이 사건 제2표 중 ⁠‘㉡, ㉤’ 해당 부분은 증여자가 2인이고, 증여행위도 2개임을 전제로 한 것이므로, 동일한 과세원인사실의 범위 내에 해당하지 않고 과세의 기초사실도 달라지는 것으로 보아야 한다.

따라서 당초의 처분사유와 이 사건 제2표 중 ⁠‘㉡, ㉤’ 해당 부분의 예비적 처분사유 사이에 과세의 기초사실의 동일성이 인정되지 아니하므로, 이 사건 제2표 중 ⁠‘㉡, ㉤’ 해당 부분의 예비적 처분사유는 당초의 처분사유와 사이에 그 처분의 동일성이 유지된다고 볼 수 없고, 결국, 이 사건 제2표 중 ⁠‘㉡, ㉤’ 해당 부분의 예비적 처분사유의 추가는 허용되지 아니한다고 할 것이다.

⑤ 위와 같이 처분사유의 추가가 인정되는 부분인 이 사건 제2표 중 ⁠‘㉠, ㉢, ㉣’ 해당 부분에 대한 예비적 처분사유에 따른 고지세액(가산세 포함, 이하 특별하게 표시하지 않는 한 그 고지세액은 가산세를 포함한 금액으로 한다)을 산출하여 보면, 앞서 본 바와 같은 증여자의 수 및 증여행위의 수의 동일성 등에 비추어 볼 때, ⁠[별지3] 예비적 처분사유 중 ⁠‘인정되는 금액’란 기재와 같이 당초의 처분사유에 따른 고지세 액과 그 총액(4,580,818,960원)은 동일하다고 볼 수 있고, 이는 총액주의7)에 따른 정당세액 범위 내에 있다고 할 것이다.

따라서 예비적 처분사유의 추가가 인정되지 않는 부분인 이 사건 제2표 중 ⁠‘㉡, ㉤’ 해당 부분의 고지세액인 144,938,395원(= 예비적 처분사유의 총 고지세액 4,725,757,355원 – 당초의 처분사유의 총 고지세액 4,580,818,960원)에 관한 부분만이 당심의 심판범위에서 제외될 뿐이라고 보아야 한다.

⑥ 피고의 위 주장과 같은 예비적 처분사유의 추가는 위 인정 범위 내에서 적법하다고 할 것이다. 이에 따라 처분사유의 추가가 인정되는 이 사건 제2표 중 ⁠‘㉠, ㉢, ㉣’ 해당 부분에 대한 예비적 처분사유에 따른 고지세액인 4,580,818,960원의 당부에 대하여는, 아래 2)항의 제2주장에 관한 판단 부분에서 함께 살펴보기로 한다.

2) 제2주장에 관한 판단

가) 관련 규정 및 법리

(1) 구 상증세법 제60조는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 증여일(평가기준일) 현재의 시가에 의하되(제1항 본문), 이 경우의 시가는 불특정 다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 시가로 인정되는 것을 포함하며(제2항), 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류․규모․거래상황 등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 보충적 평가방법에 의하여 평가한 가액에 의한다고 규정하고 있다(제3항).

구 상증세법 제60조 제2항의 위임에 따른 구 상속세 및 증여세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23591호로 개정되기 전의 것, 이하 ⁠‘구 상증세법 시행령’이라 한다) 제49조 제1항 본문에 의하면, 증여재산의 평가기준일(증여일) 전후 3개월 이내의 기간 중 매매․감정․수용․경매 또는 공매(이하 ⁠‘매매등’이라 한다)가 있는 경우에는 해당

매매등의 가액이 시가로 인정될 수 있다.

(2) 비상장주식의 보충적 평가방법을 규정한 구 상증세법 제63조 제1항 제1호 다목은 ⁠‘비상장주식은 해당 법인의 자산 및 수익 등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한다.’라고 규정하고, 그 위임에 따른 구 상증세법 시행령 제54조 제1항, 제2항은 비상장주식의 1주당 가액은 원칙적으로 1주당 순손익가치(1주당 최근 3년간의 ⁠‘순손익액’의 가중평균액 ÷ 금융기관이 보증한 3년 만기 회사채의 유통수익률을 감안하여 기획재정부장관이 정하여 고시하는 이자율)와 1주당 순자산가치(당해 법인의 순자산가액 ÷ 발행주식총수)를 3과 2의 비율로 가중평균한 가액에 의하도록 규정하고 있다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2016두46380 판결 등 참조). 한편, 구 상증세법 시행령 제56조 제1항은 1주당 순손익가치를 산정할 때 ⁠‘평가기준일 이전 3년간 사업연도의 1주당 순손익액’을 기준으로 정하였는데, 이는 과거의 실적을 기초로 미래수익을 예측하여 현재의 주식가치를 정확히 파악하려는 취지이다(대법원 2018. 12. 17.자 2016마272 결정 등 참조).

(3) 이와 같이 구 상증세법은 증여재산의 평가 방법을 원칙적으로 객관적 교환가치인 시가에 의하도록 하면서도, 시가 산정이 어려운 경우 법령이 정한 평가방법으로 평가한 가액을 시가로 보도록 하는 체계를 취하고 있다. 따라서 구 상증세법 제63조가 정하는 보충적 평가방법에 의하여 비상장주식의 증여재산 가액을 산정하는 것은 증여일 현재의 시가를 산정하기 어려운 경우에 한하고, 그 시가 산정이 어렵다는 점에 관하여는 과세관청인 피고에게 증명책임이 있다. 여기서의 시가라 함은 불특정 다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액, 즉 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격을 말한다.

증여재산 평가에 있어 시장성이 적은 비상장주식이라도 증여일에 근접하여 거래가 이루어졌고 그 거래가 일반적이고 정상적인 방법에 의하여 이루어진 것이어서 거래가격이 객관적 교환가치를 적절히 반영하고 있다고 판단되는 경우라면 그 거래가격을 증여 당시의 시가로 볼 수 있다. 그러나 비록 거래 실례가 있다 하여도 그 거래가액을 증여재산의 객관적 교환가치를 적정하게 반영하는 정상적인 거래로 인하여 형성된 가격이라고 할 수 없고 증여의 대상이 비상장주식이라면 시가를 산정하기 어려운 것으로 보고 구 상증세법 제63조 제1항 제1호 다목의 보충적 평가방법에 따라 그 가액을 산정할 수 있다(대법원 1982. 2. 9. 선고 80누522 판결, 대법원 1996. 10. 29. 선고 96누9423 판결, 대법원 2004. 5. 13. 선고 2004두2271 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2007두8652 판결 등 참조).

나) 구체적 판단

앞서 든 증거 및 을 제40, 41, 47, 50, 51호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 관련 규정 및 법리에 비추어 보면, 피고가 bb 주식에 대한 시가의 산정이 어렵다고 보고 구 상증세법상 보충적 평가방법에 의하여 산출한 97,320원이 bb 주식의 1주당 가액임을 전제로 하여 원고에게 한 이 사건 제1부과처분은 적법하다고 봄이 상당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 제2 주장은 이유 없다.

(1) bb는 2010. 4. 현재 자본금이 2억 1,500만 원(발행주식수 43,000주, 1주당 금액 5,000원)으로 cc 주식 1,404,000주(지분율 58.4%)를 주요 자산으로 보유함으로써 cc을 지배하고 있었으나 자체 매출은 없는 회사였다.

(2) bb는 2000년 설립 시부터 쟁점 ❶ 주식 거래일인 2010. 5.경까지 10년 동안 임직원 이외에 주식 거래를 하였던 사람은 CC과 BB이 유일하다고 보이는데, 원고는 2006. 5. 29. bb 주식을 1주당 62,240원으로 하여 거래한 적이 있다.

(3) bb 주식의 2010년 및 2011년 주주 변동사항은 아래 표(단위: 지분율의 경우 ⁠‘%,’ 그 외는 ⁠‘주’) 기재와 같은데, 2010년에는 원고가 ee 펀드와 dd 펀드 및 00, BB이 ee 펀드에 각 bb 주식을 양도함에 따른 변동분만이 존재한다고 보인다.

(4) 그렇다면 구 상증세법 제60조 제2항의 위임에 따른 구 상증세법 시행령 제49조 제1항 본문에서 정한 평가기준일(증여일) 전후 3개월 이내의 기간 중에 매매등이 있어 해당 매매등의 가액이 시가로 인정될 수 있는 여지가 있는 것은 쟁점 ❶ 주식 거래의 시가를 산정함에 있어 BB의 주식 거래만이 이에 해당하나(구 상증세법 제60조 제2항에 따르면 그 나머지 거래가액은 시가에 해당한다고 볼 여지가 없게 된다), 편의상, 쟁점 ❶ 주식 거래의 시가를 산정함에 있어서는 BB의 주식 거래 및 원고의 쟁점 ❷ 주식 거래, 쟁점 ❷ 주식 거래의 시가를 산정함에 있어서는 원고의 쟁점 ❶ 주식 거래 및 BB의 주식 거래(이하 통틀어 ⁠‘쟁점 ❶ 주식 거래 등’이라 한다)가 과연 일반적이고 정상적인 방법에 의하여 이루어진 것이어서 그 거래가격이 객관적 교환가치를 적절히 반영한 매매사례(거래 실례)로서 인정될 여지가 있는 것인지에 관해 다함께 살펴본다.

SK그룹의 회장 EE 및 GG(이 사건 펀드들의 업무집행조합원인 dd의 대표)의 횡령, 배임 등 여부와 gg의 수석 부회장 CC의 배임 여부가 문제된 서울고등법원 2013. 9. 27. 선고 2013노536 판결)(을 제40호증, 이하 ⁠‘관련 형사판결’이라 한다) 중 CC과 GG에 대한 bb 주식 고가매입에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 부분(관련 형사판결문 제222쪽 이하)에 의하면, ① 쟁점 ❶ 주식 거래 등의 매매대금 등의 계약조건은 CC의 자금 조달을 목적으로 미리 결정되어 있었던 점, ② 회계법인에 bb 주식의 평가를 의뢰한 것은 정당한 거래인 듯한 외관을 갖추기 위한 ⁠‘구색 맞추기’용에 불과하였던 점, ③ 천지회계법인이 작성한 기업가치평가보고서는 bb의 매출 또는 손익 추정에 관한 아무런 검증을 거치지 않았다는 점에서 기업가치를 ⁠‘평가’한 것이 아니라 단지 회사가 제시한 자료를 근거로 기업가치를 ⁠‘계산’한 것에 불과한 점, ④ 선명회계법인이 작성한 기업가치평가보고서는 천지회계법인의 위 보고서를 상당 부분 그대로 활용한 것에 지나지 않아 독립적이고 객관적인 입장에서 평가를 한 것으로 볼 수 없는 점, ⑤ 위 회계법인들을 포함한 각 회계법인의 보고서는 관련 재무정보에 대한 객관적인 검증절차 없이 평가의뢰자의 일방적인 제시자료만을 사용하였다는 점에서 bb 주식의 가치를 적절히 평가한 것이라고 볼 수 없는 점, ⑥ 선명회계법인의 위 주식가치평가의견서는 hh의 주식매입과 관련하여 작성된 것임에도 불구하고 의뢰인인 hh는 위 평가결과가 나오기도 전에 주식매입을 의결할 정도로 애초부터 형식적인 차원에서 평가를 의뢰한 것에 불과하고, hh의 대표이사 JJ은 수사절차에서 ⁠‘원고가 1주당 350만 원에 사달라는 제안을 하였다’고 진술하였으며, JJ은 원고 및 CC과 친구 사이인 점 등을 알 수 있고, 이러한 사정 등에 비추어 보면, 쟁점 ❶ 주식 거래 등 및 쟁점 ❷ 주식 거래가 일반적이고 정상적인 방법에 의하여 이루어지고 그 거래가액이 객관적 교환가치를 적절히 반영하고 있다고는 볼 수 없으므로, 쟁점 ❶ 주식 거래 등 및 쟁점 ❷ 주식 거래는 그 거래가격이 구 상증세법에서 정한 시가로 인정될 수 있는 매매사례(거래 실례)에 해당한다고 할 수 없다.

(5) 이처럼 쟁점 ❶ 주식 거래에 관한 평가기준일(증여일)인 2010. 5. 24. 전후로, 쟁점 ❷ 주식 거래에 관한 평가기준일(증여일)인 2010. 11. 24. 전후로 각 bb 주식의 시가로 인정할 만한 매매등이 존재한다고 볼 수 없는 이상, 피고는 그 시가를 산정하기 어려운 것으로 보고 구 상증세법 제63조 제1항 제1호 다목 및 그 위임을 받은 구 상증세법 시행령 제54조 제1항에 따라 1주당 순손익가치와 순자산가치를 3:2로 가중평균하여 1주당 평가액을 산정할 수 있다.

(6) 이에 따라 피고는 구 상증세법 시행령 제55조, 제56조를 적용하여 bb의 2007 사업연도부터 2009 사업연도까지 3년간 순손익액을 가중평균하여 1,028원의 1주당 순손익가치를, 2009 사업연도 말 순자산가액 10,395,760,161원에 총발행주식 수인 43,000을 나누어 241,762원의 1주당 순자산가치를 각 산정한 다음, 구 상증세법 시행령 제54조 제1항에 따라 이를 3과 2의 비율로 가중평균하여 1주당 평가액 97,321원[= {(1,028원 × 3) + ⁠(241,762원 × 2) } / 5, 원미만 버림]을 산출하였는바(을 제47호증), 피고의 이러한 산출방식 등에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다.

(7) 이에 대하여, 원고는 이 사건 전체 주식 거래에서 bb 주식의 1주당 평가액을 산정하는 데 있어 옵션의 가격이 반영되어야 한다고 주장한다.

(가) 이 사건 전체 주식 거래에서 bb 주식에 풋옵션 또는 콜옵션이 부여되어 있다는 점에서 그러한 옵션이 부여되어 있지 아니한 다른 주식보다 객관적 교환가치가 더 높을 가능성이 있다는 점은 별론으로 하더라도, 구 상증세법 및 같은 법 시행령에 정한대로 비상장주식의 시가를 산정하기 어려운 경우에 해당하여 보충적 평가방법에 의하는 경우에는 관련 규정에 의하여 1주당 순손익가치(1주당 가액 = 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액 ÷ 금융기간이 보증한 3년만기회사채의 유통수익률을 감안하여 기획재정부장관이 정하여 고시하는 이자율)와 순자산가치(1주당 가액 = 당해 법인의 순자산가액 ÷ 발행주식총수)를 각각 3과 2의 비율로 가중평균하여 구하면 될 것이지 여기에 별도로 옵션의 가치를 고려하지 않았다고 하여 그것이 위법하다고 볼 수 없다.

(나) 또한 위와 같은 구 상증세법령에 따른 보충적 평가방법에 의해 1주당 순손익가치와 순자산가치를 3:2로 가중평균하여 1주당 평가액을 산정함에 있어 이 사건과 같이 그 비상장주식을 거래하는 개별 당사자들이 계약상으로 정한 풋옵션 내지 콜옵션을 반영할 수 있는 근거가 위 법령상에는 특별히 규정되어 있지 않다고 보인다.

(다) 나아가 이 사건과 같이 비상장주식을 거래하는 개별 당사자(옵션 매수자 내지 옵션 보유자)가 주식발행법인이 아닌 거래 상대방(옵션 매도자 내지 옵션 발행자)에 대하여 행사할 수 있는 풋옵션 내지 콜옵션이 구 상증세법령에 따른 보충적 평가방법에 의해 당해 법인의 자산력의 측면에서 파악한 순자산가치나 당해 법인의 수익력의 측면에서 파악한 순손익가치에 포함되어 있다고 단정하기도 어렵다고 할 것이다.

(라) 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(8) 한편, 구 상증세법 제35조 제2항을 적용하기 위해서는 양도자가 특수관계에 있는 자 외의 자에게 시가보다 현저히 높은 가액으로 재산을 양도하였다는 점뿐만 아니라 거래의 관행상 정당한 사유가 없다는 점도 과세관청이 증명하여야 하는 것인데 ⁠(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011두22075 판결 등 참조), 행정재판에 있어서는 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것은 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로 행정재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실은 인정할 수 없다고 할 것이다(대법원 1983. 9. 13. 선고 81누324 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2011두28240 판결 등 참조).

(가) 우선, 구 상증세법 제35조 및 같은 법 시행령 제26조 제2항, 제4항, 제6항, 제7항에 의하면, 양도자인 원고가 특수관계에 있는 자 외의 자인 이 사건 펀드들 및 hh에 이 사건 전체 주식을 시가보다 현저히 높은 가액으로 양도하였다고 할 것이다.

(나) 나아가, 확정된 관련 형사판결에서, ① 쟁점 ❶ 주식 거래 등에 대하여 ⁠“피고인 GG(dd 대표)이 dd 펀드와 ee 펀드로 하여금 각 50억 원, 180억 원 상당의 bb 주식을 매입하도록 한 행위는 경영상의 판단에 따른 정상적인 행위라고 볼 수 없다”고 판단하고(을 제40호증의 관련 형사판결문 제231쪽), ⁠“dd(업무집행조합원)가 매입한 주식은 bb 주식이고, bb는 폐쇄적인 지배구조를 갖추고 있는 원고(원고)의 사실상 1인 회사로서 주식 거래 이력이 사실상 전무한 상황이었다”고 판단한 점(위 판결문 제258쪽), ② 쟁점 ❷ 주식 거래에 대하여 ⁠“선명회계법인의 위 주식가치 평가의견서는 hh의 주식매입과 관련하여 작성된 것임에도 불구하고 의뢰인인 hh는 위 평가결과가 나오기도 전에 주식매입을 의결할 정도로 애초부터 형식적인 차원에서 평가를 의뢰한 것에 불과하고, hh의 대표이사 JJ이 ⁠‘원고가 1주당 350만 원에 사달라는 제안을 하였다’고 진술(JJ에 대한 검찰 진술조서)하고 있는 점, JJ은 피고인 CC, 원고(원고)와 친구 사이인 점 등에 비추어 보면, hh가 2010. 11. bb의 주식을 주당 350만 원에 매수하였던 사실은 객관적인 거래사례에 해당한다고 보이지 아니한다”고 판단한 점(위 판결문 제267쪽) 등을 위 법리와 종합하여 볼 때, 이 사건 전체 주식 거래에서 거래당사자인 원고와 이 사건 펀드들, 원고와 hh 사이에 그 각 거래가격을 객관적 교환가치가 적절하게 반영된 정상적인 가격으로 믿을 만한 합리적인 사유가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 펀드들이 그 거래가격으로 쟁점 ❶ 주식을 양수한 것과 hh가 그 거래가격으로 쟁점 ❷ 주식을 양수하는 것이 각각 합리적인 경제인의 관점에서 비정상적이었다고 볼 수 없는 객관적인 사유가 있었다고 보기도 어렵다고 할 것이므로, 원고가 시가보다 현저히 높은 가액으로 양도한 이 사건 전체 주식 거래는 구 상증세법 제35조 제2항에서 말하는 ⁠‘거래의 관행상 정당한 사유’가 있었다고 볼 수 없다.

3) 제3주장에 관한 판단

가) 먼저 원고와 이 사건 펀드들이 쟁점 ❶ 주식 거래과정에서 원고에게 콜옵션, 이 사건 펀드들에 풋옵션을 각 부여하는 내용의 옵션계약을, 원고와 hh가 쟁점 ❷ 주식 거래 과정에서 hh에 풋옵션을 부여하는 내용의 옵션계약을 각 체결한 사실, 이 사건 펀드들이 쟁점 ❶ 주식 거래 이후 2011. 8. 2. 풋옵션을 행사하여 원고에게 위 주식을 다시 매도한 사실은 앞서 처분의 경위에서 살펴본 바와 같고, 갑 제4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, hh가 쟁점 ❷ 주식 거래 이후 2015. 6. 18. 풋옵션을 행사하여 원고에게 위 주식을 다시 매도한 사실, 그 당시 원고가 양수대금을 일시에 지급할 자력이 없어 2015. 6. 19. hh와 사이에, 원고가 hh에 이자 연 6.9%를 지급하면서 미지급된 금액을 2016. 6. 19. 및 2017. 6. 19. 각각 분할지급하기로 하는 내용의 금전소비대차 계약을 체결한 사실은 인정할 수 있다.

나) 그런데 앞서 인정한 사실들에다가 갑 제1 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 전체 주식 거래 관련 계약서는 그 어디에도 금전소비대차 계약 내용을 알 수 있을 만한 문구나, 해당 주식들이 담보물에 해당한다는 내용이 기재되어 있지 않은 점, ② 쟁점 ❶ 주식 거래를 통해 실제 해당 주식이 이 사건 펀드들에, 쟁점 ❷ 주식 거래를 통해 실제 해당 주식이 hh에 각 양도되었고, 그 과정에서 원고 스스로 관련된 양도소득세를 신고․납부하기도 한 점, ③ 이 사건 전체 주식 거래와 관련하여 옵션계약이 체결되었다는 사정만으로 위 거래의 실질을 금전소비대차 계약으로 보기 어렵고, 달리 이를 뒷받침할 만한 합리적인 근거도 없는 점 등에 비추어 보면, 설령 원고가 이 사건 전체 거래를 통해 이 사건 펀드들이나 hh 등으로부터 어느 정도의 자금을 조달할 목적이 있었다고 하더라도, 이는 어디까지 환매조건부 매매 방식을 통해 자금을 조달하기 위함이었을 뿐, 원고에게 위와 같은 목적이 있었다고 하여 이를 앞서 본 이 사건 전체주식 거래의 형식 및 이후 정황 등을 무시한 채 금전소비대차 거래로 취급할 수는 없다고 할 것이다.

다) 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 제3주장은 이유 없다.

4) 제4주장에 관한 판단

가) 앞서 든 증거 및 을 제49, 50호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, BB은 2010. 5. 24. ee 펀드에 자신이 보유하고 있던 본인 명의 bb 주식 4,343주를 1주당 350만 원에 양도한 후 2010. 8. 31. 이에 대한 양도소득세 및 증권거래세를 신고․납부한 사실, 서울지방국세청장은 2014. 12. 15.부터 2015. 9. 11.까지 주식변동조사를 실시한 후 위 BB 명의 bb 주식의 실제 소유자가 CC이라고 판단하고, BB에게 신고․납부한 위 양도소득세 및 증권거래세를 직권취소한다는 세무조사결과 통지를 한 사실, 이에 대하여 BB은 2015. 10. 23. 과세전적부심사를 청구하였으나 2016. 1. 7. 서울지방국세청장으로부터 불채택 결정된 후 위 취소가 확정된 사실, 이후 서초세무서장이 2016. 6. 14. 위 BB 명의 bb 주식의 실소유자를 CC으로 보아 CC에게 양도소득세 결정․고지를 한 사실, CC은 이에 불복하여 2016. 7. 8. 조세심판원에 심판청구를 하였는데, 조세심판원은 2017. 2. 21. 위 bb 주식의 실소유자가 CC이라고 단정하기 어렵다고 보아 서초세무서장이 CC에게 한 양도소득세 부과처분은 취소되어야 한다는 내용으로 CC의 청구를 인용하는 결정을 한 사실이 인정된다.

나) 그런데, 원고에 대한 이 사건 제1부과처분의 경우는 bb 주식이 원고의 소유임을 전제로 원고가 bb 주식을 이 사건 펀드들 및 hh에 고가양도한 것이 구 상증세법 제35조에 해당한다고 보아 증여세(가산세 포함) 부과처분을 한 것이다. 그러나 위 BB 명의의 bb 주식은 이와 달리 주식의 실소유자가 누구인지와 관련하여 실제 양도소득세 납세의무자를 누구로 볼 것인지가 문제된 사안으로 이 사건 제1부과처분의 경우와는 구체적 사실관계 및 쟁점을 달리한다(만약 위 BB 관련 해당 주식이 차명주식임이 인정되었다면 이후에 BB에게는 구 상증세법 제35조에 따른 증여세 부과처분이, 그 실소유자에게는 구 상증세법 제45조의2에 따른 증여세 부과처분이 각 이루어질 수도 있었을 것으로 보이나, 그 실소유자에 대한 양도소득세 부과처분은 부과 제척기간이 도과하여 불가하다고 보이고, BB에 대한 양도소득세 부과처분은 쟁송취소 되어버림으로 인하여, 과세관청 입장에서는 더 이상 어떠한 처분으로도 나아가지 못한 것에 불과하다고 보인다).

다) 따라서 위와 같은 사정만으로는 이 사건 제1부과처분이 원고의 주장과 같이 형평과세의 관점에서 평등의 원칙에 반하는 경우에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 원고의 제4주장도 이유 없다.

다. 소결론

1) 쟁점 ❶ 주식 거래와 관련하여 증여자는 이 사건 펀드들이므로, 이 사건 제1부과처분 중 이 사건 펀드들을 비법인사단이 아닌 민법상 조합으로 보아 그 조합원들인 ff 및 gg를 증여자로 취급하여 이루어진 쟁점 ❶ 주식 거래로 인한 증여세(가산세 포함) 부과처분의 당초의 처분사유는 위법하지만, 그 조합원들이 아닌 이 사건 펀드들을 증여자로 취급하여 이루어진 예비적 처분사유 중 당초의 처분사유와 그 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에 있는 이 사건 제2표 중 ⁠‘㉠, ㉢, ㉣’ 해당 부분의 추가는 적법하다.

2) 이 사건 전체 주식 거래와 관련하여, 피고가 bb 주식을 구 상증세법 및 같은 법 시행령에서 정한 비상장주식의 보충적 평가방법에 따라 1주당 가액 97,321원으로 산정한 후 이 사건 펀드들 및 hh가 각 bb 주식을 원고로부터 1주당 350만 원에 매입한 것이 구 상증세법 제35조 제2항에서 정한 고가양도에 따른 이익의 증여에 해당한다고 본 것은 적법하다.

3) 따라서 이 사건 제1부과처분 중 쟁점 ❶ 주식 거래로 인한 증여세(가산세 포함) 부분은 ⁠[별지3] 예비적 처분사유 중 ⁠‘인정되는 금액’란 기재 해당 금액 부분으로서 이는 적법하고, 이 사건 제1부과처분 중 쟁점 ❷ 주식 거래로 인한 증여세(가산세 포함) 부분은 ⁠[별지1] 목록 제1항 순번2 기재 해당 금액 부분으로서 이는 적법하다[이와 같이 쟁점 ❷ 주식 거래로 인한 증여세(가산세 포함) 부과처분이 적법하다고 인정한 이상, 피고가 당심에서 이 부분과 관련하여 추가한 예비적 처분사유에 대하여는 더 나아가 살피지 아니한다].

4) 원고에 대한 이 사건 제1부과처분은 적법하므로, 원고의 이 부분 주장은 결국 이유 없다.

4. 이 사건 제2부과처분의 적법 여부

가. 제1심판결 이유의 인용 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는, 아래 나.항과 같이 추가하는 외 에는, 제1심판결의 이유 부분 3.의 나.항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

나. 원고의 추가 주장에 대한 판단

1) 주장의 요지

원고는, CC으로부터 차입한 대여금에 대한 이자조차 상환을 하지 못하고 있으므로, 구 상증세법 제4조 제3항에 따라 이 사건 제2부과처분은 취소되어야 한다는 취지로 주장한다.

2) 관련 법리

구 상증세법 제4조 제3항(이하 ⁠‘법률조항’이라 한다)은 수증자가 소극적으로 채무면제를 받는 것에 그치거나(제36조), 저가·고가양도에 따른 시가와 실제 대가와의 차액(제35조) 또는 부동산이나 금전을 무상으로 사용하거나 대출받음에 따른 이익 상당액(제37조, 제41조의4) 등을 얻은 경우에까지 적극재산을 증여받은 경우와 동일하게 증여세를 과세하는 것은 지나치게 가혹하다는 고려에서 예외적으로 그와 같은 경우에 증여세를 납부할 능력이 없는 수증자에 대하여는 증여세 납세의무를 부담하지 아니하도록 한 규정이다. 증여세 납세의무의 부담 여부에 관한 규정에서 정한 요건이 충족되는지는 이를 사후적 요건으로 볼 특별한 사정이 없는 이상 원칙적으로 증여세 납세의무의 성립 시점을 기준으로 판단하여야 하는 점, 법률조항은 ⁠‘수증자가 증여세를 납부할 능력이 없다고 인정될 때’에 해당하는지의 판단 시점에 관하여 따로 정하지 아니하고 있는데 만일 증여세 납세의무의 성립 이후 과세관청의 부과처분 등 집행 시점을 기준으로 이를 판단하게 되면 결국 증여세 납세의무의 부담 여부가 과세관청의 임의에 따라 좌우될 우려가 있어 부당한 점 등에 비추어 보면, 법률조항에서 정한 ⁠‘수증자가 증여세를 납부할 능력이 없다고 인정될 때’에 해당하는지는 문제 되는 증여세 납세의무의 성립 시점, 즉 그와 같은 증여가 이루어지기 직전을 기준으로 판단하여야 하고, 그 시점에 이미 수증자가 채무초과 상태에 있었다면 채무초과액의 한도에서 증여세를 납부할 능력이 없는 때에 해당한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2014두43516 판결 등 참조).

3) 구체적 판단

원고가 CC으로부터 2013. 1. 1. 이후에 ⁠[별지1] 목록 제2항 기재와 같이 대여 받을 당시 이미 원고가 채무초과 상태에 있었다는 점에 대하여 원고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.

5. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 피고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

출처 : 서울고등법원 2023. 05. 19. 선고 서울고등법원 2021누38101 판결 | 국세법령정보시스템