업무상과실치사

 ⁠[서울중앙지방법원 2022. 1. 13. 선고 2020노2928 판결]

【전문】

【피 고 인】

피고인 1 외 1인

【항 소 인】

검사(피고인 1에 대하여)와 피고인들

【검 사】

한상윤(기소), 이영규(공판)

【변 호 인】

법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김종필 외 1인

【원심판결】

서울중앙지방법원 2020. 9. 10. 선고 2018고단8530 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.
피고인 1을 금고 1년에, 피고인 2를 금고 10개월에 각 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1에 대하여는 3년간, 피고인 2에 대하여는 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

【이 유】

1. 항소이유의 요지와 원심판결 파기의 사유
가. 항소이유의 요지
(1) 피고인들은, 원심판결에 법리오해 및 사실오인의 잘못이 있고, 설령 피고인들의 유죄가 인정된다고 하더라도 원심 법원이 정한 형(피고인 1: 금고 10개월, 피고인 2: 금고 10개월의 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다고 항소하였다.
(2) 한편, 검사는 원심법원이 피고인 1에 대하여 정한 형은 너무 가벼워서 부당하다고 항소하였다.
나. 원심판결 파기의 사유
항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 공소사실을 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다만, 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장은 변경된 공소사실을 판단하는 범위 내에서 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서는 이에 관하여도 살펴본다.
2. 다시 쓰는 판결이유
위와 같이 원심판결에는 직권파기사유가 있으므로, 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음의 이유로 주문과 같이 판결한다.

【범죄사실(주2)】

범죄사실
 ⁠(1) 피고인 1은 서울 강남구 △△동에 있는 ○○○○○○병원 소화기내과 위장관 파트의 임상조교수로서, 소속 전공의를 지도·감독하며 그 전공의들과 함께 환자를 진료하던 의사이고, 피고인 2는 위 병원 내과 2년차 전공의로서 소화기내과 위장관 파트에서 근무하면서 피고인 1의 지도·감독하에 환자를 진료하던 의사이다.
 ⁠(2) 피해자 공소외 1(82세)은 뇌경색 등을 이유로 위 병원 신경과 진료를 받던 중 2016. 6. 24. 복부 X-ray와 CT 촬영 등을 통해 ⁠‘회맹판을 침범한 상행 대장 종양’, ⁠‘마비성 장폐색(腸閉塞), 회맹장판 폐색에 의한 소장 확장’이 의심된다는 내용의 영상판독(1차 판독, 구두 판독) 소견을 받게 되자 대장암 치료 등을 위해 2016. 6. 25. 소화기내과 위장관 파트로 전과되었고, 이에 따라 피고인 1이 피해자에 대한 주치의로 지정되었으며, 피고인 2는 피고인 1의 지도·감독하에 피해자의 진료를 함께 담당하게 되었다.
 ⁠(3) 피고인들은 위와 같이 2016. 6. 25.(토) 피해자가 소화기내과로 전과된 후 진료기록에 그 치료목표를 ⁠‘Ileus(장폐색)의 호전’으로, 목표일을 ⁠‘2016. 7. 9.’로 기재하였으며, 피고인 2는 당일 09:00경, 피고인 1은 당일 12:00경 회진 과정에서 피해자의 가족들에게 "대장암이 있는지 여부는 대장 내시경 검사를 해 봐야 정확히 알 수 있는데, 대장 내시경 검사는 쉬운 검사가 아니고, 피해자가 고령인 데다 현재 뇌경색 증상이 있으며 혈액 응고방지제인 아스피린 등을 복용하고 있으므로, 약을 끊고 기력이 회복되는지 등을 보아가며 결정하겠다. 어디까지 치료를 받을 것인지 가족들이 상의해서 일요일까지 알려 달라."는 취지로 말하였다.
 ⁠(4) 그런데 피고인 2는 2016. 6. 26.(일) 09:00경 진찰을 하면서, 전날과 마찬가지로 피해자에게 복부 팽만이나 압통이 없으며 배변이 되고 있다는 이유로 2016. 6. 27.(월)에 대장 내시경 검사를 할 수 있다고 판단한 후, 당시 집에 있던 피고인 1에게 전화로 위 사실과 피해자 및 가족들의 동의도 받았다고 보고하였고, 이에 피고인 1은 피해자에 대한 대장 내시경 검사와 장정결제(腸淨潔劑)인 쿨프렙(coolprep) 투여를 승인하였다. 이후 피고인 2는 "2016. 6. 26.(일) 저녁 피해자에게 쿨프렙 2L를 30분 간격으로 4회에 나누어 투여하고, 다시 다음 날 05:00경 같은 요령으로 2L를 추가 투여하되, 쿨프렙 복용 시 환자를 반드시 앉혀서 aspiration(사레 걸림) 되지 않도록 하라."는 내용의 처방(오더)을 한 후 11:00경 퇴근하였다.
(5) 쿨프렙은 물에 녹여 이를 체내(장내)에 투여함으로써 분변 등 장내 물질이 가스와 함께 설사 형태로 강제 배출되게 하는 약품으로서 대장 내시경 검사에 앞서 장을 청결(정결)하게 할 목적으로 사용되는데, 고령자나 쇠약자에게는 신중히 투여해야 하고, 특히 장관(腸管)이 기계적 또는 기능적으로 폐쇄되어 장내 물질이 장관을 원활하게 통과하지 못하는 증상인 장폐색이 있는 환자에게 이를 투여하면, 이로 인해 다량의 분변과 가스가 배출되지 못하여 장내 압력이 상승하고, 결국 장천공(腸穿孔) 및 이에 따른 분변의 체내 유출 등 치명적인 부작용으로 사망의 결과까지 발생할 수 있어 원칙적으로 투여가 금지되어 있다.
따라서 장폐색이 의심되는 환자를 상대로 부득이하게 대장 내시경 검사를 실시할 필요성이 있고, 이를 위해 쿨프렙을 투여할 수밖에 없는 경우 또는 장폐색의 정도가 심하지 않아서 쿨프렙 투여를 시도할 수 있다고 판단되는 경우라 하더라도, 부작용의 발생을 최대한 억제하고 부작용 발생 시 그 정도를 완화시키는 한편 그에 대한 적절한 대처가 가능하도록 통상적인 경우보다 소량씩 나누어 쿨프렙을 투여하면서 그에 따른 배변(설사)의 유무나 횟수 및 배변량, 복부 팽창의 유무와 정도 등 쿨프렙 투여 후 환자의 상태 변화를 관찰하여 추가 투여나 투여 중단 여부를 결정하는 등 신중한 처치가 필요하다.
그리고 위와 같이 통상적인 경우에 비해 소량씩 나누어 투여하고 그에 따른 배변(설사) 상태와 복부 팽창 등 쿨프렙 투여 후 환자의 상태 변화와 부작용의 발생 여부 및 그에 따른 신속하고 적절한 조치를 위하여 환자의 상태를 잘 알고 있는 주치의가 병원에 머무르는 동안에 쿨프렙을 투여하거나, 그것이 곤란한 경우에는 쿨프렙 투여에 관여하는 당직의사나 간호사 등 의료진에게 환자의 상태를 주지시키고 쿨프렙 투여방법상의 주의사항 및 이상반응 발생 시 대처요령에 대해서 미리 고지하는 한편, 연락체계를 구축하여 그들로 하여금 환자 상태와 이상반응 발생 여부를 보고하게 하거나 직접 주치의가 그들에게 이를 문의, 확인하는 등으로 부작용의 발생을 방지·억제하고, 그 발생 시 이에 적절히 대처할 수 있도록 하여야 할 업무상 주의의무가 있다.
(6) 또한, 환자가 질병 치료를 위해 입원하여 의료진에게 진료를 의뢰한 경우에도, 의사가 대장 내시경 검사 및 이를 위한 쿨프렙 투여 등 신체에 중요한 침습(侵襲)의 결과를 초래할 수 있는 구체적인 의료행위를 할 때에는 미리 그 의료행위의 내용과 필요성, 부작용 및 위험성, 이를 하지 않을 경우의 예상 결과 등을 환자나 그의 보호자에게 충분히 설명함으로써, 그들로 하여금 신중한 판단을 거치게 하여 그 동의 또는 승낙을 받은 후 당해 의료행위를 하여야만 적법한 진료행위가 될 수 있으므로, 피고인들이 위와 같은 상태에 있는 피해자에게 대장 내시경 검사 및 이를 위한 쿨프렙 투여를 시행하기로 하였다면 피해자와 그 가족들에게 이를 설명하고, 이들이 그 위험성을 충분히 인식한 상태에서 그 시술 여부를 스스로 결정할 수 있도록 조치해야 할 업무상 주의의무가 있다.
그러나 피고인 2는 피해자에게 장폐색이 의심된다는 영상판독 소견의 존재 및 그러함에도 대장 내시경 검사와 쿨프렙 투여를 실시하게 된 이유 및 그 필요성, 피해자에게 쿨프렙을 투여할 경우 그에 따라 발생할 수 있는 부작용을 피해자와 그 가족들에게 충분히 설명하지 않은 채 2016. 6. 26.(일) 오전경 피해자와 그 가족들에게 "대장 내시경 검사가 아니라 간단한 생체조직 검사를 실시한다."는 취지의 말만 하였을 뿐 월요일인 2016. 6. 27.(월) 오전에 대장 내시경 검사를 실시한다는 사실도 제대로 알려주지 않은 상태에서 피고인 1에게는 위와 같이 피해자와 그 가족들의 동의를 받았다고 보고하였다.
이에 2016. 6. 26.(일) 오후(15:30 이전) 위와 같은 피해자의 상태를 전혀 모른 채 단지 진료기록부를 통해 피해자에 대하여 대장 내시경 검사와 쿨프렙 투여가 예정되어 있는 사실만을 인식한 당직의사 공소외 2와 공소외 3이 피해자와 그 차녀를 찾아가 그 사실을 말하고 피해자 명의의 동의서를 받았고, 이에 피해자의 가족들이 같은 날 15:30경 위 공소외 2 등과 간호사를 찾아가 "주치의(피고인 1)의 확실한 의사(컨펌)를 받기 전에는 대장 내시경 검사를 받을 수 없다."는 취지로 항의하자, 그 뜻을 퇴근 후 집에서 전화로 전달받은 피고인 2는 피해자의 가족들에게 위와 마찬가지로 대장 내시경 검사와 쿨프렙 투여를 실시하게 된 이유 및 그 필요성, 피해자에게 쿨프렙을 투여할 경우 그에 따라 발생할 수 있는 부작용을 제대로 설명하지 않은 채 "대장 내시경 검사를 하는 것이 아니라 간단한 생체조직 검사를 실시한다."는 취지의 말만 하였다.
(7) 피고인 2가 작성한 위 처방전에 따라 피고인들이 위 병원에 없는 시간인 2016. 6. 26.(일) 20:00경부터 약 3시간에 걸쳐, 위 병원 간호사 등은 쿨프렙 투여에 따른 피해자의 신체 변화를 제대로 점검하지 않은 채 통상인에 대한 것과 같은 방법으로 피해자의 비위관(鼻胃管)을 통해 500cc들이 쿨프렙 4봉지를 물에 타서 연속으로 투여하였는데, 500cc가 다 투여되면 바로 다시 연결해서 연속적으로 4번에 걸쳐 총 2L를 투여하였다.
그러나 위와 같은 피해자의 장폐색으로 인해 쿨프렙 투여로 인한 가스와 장내 분변 등이 제대로 체외로 배출되지 못한 채 대장 내 팽압 증가로 장벽이 엷어지면서 2016. 6. 27. 01:00경 이후 장천공이 발생, 장내 분변 등이 체내로 유출되었고, 이에 따라 호흡곤란, 혈액 내 산소포화도 감소 등의 부작용이 발생함으로써 피해자는 다발성 장기 부전으로 인하여 2016. 6. 27. 21:37경 사망에 이르렀다.
(8) 이와 같이 피고인들은 장폐색 상태에 있는 피해자에 대하여 대장 내시경 검사와 쿨프렙 투여를 시행하면서 의사에게 요구되는 주의의무를 게을리한 공동의 업무상 과실로 피해자를 사망에 이르게 하였다.

【증거의 요지】

이 법원이 인정하는 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【인정되지 않는 사실(무죄 부분)】

 ⁠(1) 검사는 이 사건 공소사실(업무상 주의의무의 존재와 그 해태)의 일부로서, 장폐색이 의심되는 피해자를 상대로 쿨프렙을 투여할지 여부를 결정하는 과정에서 의사인 피고인들이 특정 시점의 진단 자료에만 근거할 것이 아니라 경과 관찰을 통하여 환자의 상태 변화를 예의주시함으로써 장폐색의 존재 여부 및 장폐색의 정도를 신중하게 판단하여야 하고, 그 판단 결과에 따라 장폐색의 정도가 심하다고 판단되는 경우에는 쿨프렙 투여의 대안으로서 장의 절개나 장내 물질의 배출 등 가능한 외과적 처치 방법을 강구하거나, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 일정 시일이 흐른 시점에 환자의 상태를 재차 점검하여 장폐색의 소실을 확인한 후 쿨프렙을 투여하는 등으로 쿨프렙 투여에 따른 부작용이 발생하지 않도록 조치할 업무상 주의의무가 있음에도 피고인들이 이를 게을리한 채 대장 내시경 검사와 쿨프렙 투여를 실시한 업무상 과실로 피해자를 사망에 이르게 하였다며 공소를 제기하였다.
 ⁠(2) 그러나 대장 내시경 검사와 이를 위한 쿨프렙 투여의 대안으로서 장의 절개나 장내 물질의 배출 등 외과적 처치 방법이 가능한지를 검사가 증명한 바 없을 뿐 아니라, 당시 고령인 데에다 기력이 쇠미한 상태로서 뇌경색, 대장암, 장폐색 등의 기저질환을 갖고 있던 피해자에 대하여 대장 내시경 검사 대신 그 대안으로 장의 절개나 수술을 통한 장내 물질의 배출 등 외과적 처치를 시행할 경우 불가피하게 전신 마취와 다량의 출혈이 수반되어 그에 따른 위험을 배제하기 어려울 뿐 아니라, 과연 장의 절개나 수술을 통해 분변 등 장내 물질의 배출이 가능한지도 매우 의문스럽다.
따라서 피고인들이 대장 내시경 검사와 쿨프렙 투여의 대안으로서 장의 절개나 장내 물질의 배출 등 가능한 외과적 처치 방법을 강구하지 않은 채 대장 내시경 검사와 쿨프렙 투여를 시행한 업무상 과실로 인해 피해자를 사망에 이르게 하였다는 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다.
 ⁠(3) 또한, 진료를 행하는 의사는 당시의 의료기술과 의료지식에 기초하여 필요 타당한 의료기법을 선택하여 진료를 실시할 수 있고, 선택 가능한 대안이 복수로 존재하는 경우에 의사가 위와 같은 기준에 따라 의료기법과 진료를 선택하였다면 이를 최대한 존중하여야 하고 외부인이 함부로 비판할 수는 없다고 할 것이다.
그런데 피고인들은 위와 같이 영상진단결과 장폐색이 의심되는 피해자를 상대로 대장 내시경 검사와 쿨프렙 투여를 결정하는 과정에서 나름의 임상진단결과를 종합하여 이를 실시하기로 결정하였으므로, 설사 그 시행 과정에서 앞서 본 바와 같은 주의의무 위반이 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 결정 자체는 존중함이 타당하다.
그리고 의사인 피고인들이 위 영상진단결과와 임상진단결과에 의하여 대장 내시경 검사와 쿨프렙 투여를 결정하는 대신 경과 관찰을 통하여 피해자의 상태 변화를 예의주시한다고 하더라도, 장폐색이 소실되거나 그 정도가 완화되어 안전한 대장 내시경 검사와 쿨프렙 투여가 가능하게 되리라는 사정 변경 가능성을 인정할 자료가 없는 이상, 그 상태 변화를 예의주시하거나 일정 시일이 흐른 시점에 피해자의 상태를 재차 점검하여 장폐색의 소실을 확인한 후 쿨프렙을 투여하지 않은 채 즉시 대장 내시경 검사와 쿨프렙 투여를 실시하기로 한 피고인들의 결정을 가리켜 주의의무위반이라고 단정할 수는 없다. 그런데다가 피해자의 장폐색은 대장암을 원인으로 발생하였을 가능성이 높고, 피해자의 당시 상태와 기저질환 등을 고려하였을 때 시간이 지날수록 대장암이 악화되어 장폐색의 정도도 호전되기보다는 악화될 가능성이 매우 높았던 것으로 보이는 사정 등을 고려하면 더욱 그러하다.
따라서 피고인들이 피해자의 상태 변화를 예의주시하거나 일정 시일이 흐른 시점에 피해자의 상태를 재차 점검하여 장폐색의 소실을 확인한 후 대장 내시경 검사와 쿨프렙 투여를 결정하지 않은 채 즉시 대장 내시경 검사와 쿨프렙 투여를 실시하기로 한 업무상 과실로 인해 피해자를 사망에 이르게 하였다는 위 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다.
 ⁠(4) 그러나 위 부분 공소사실은 앞서 인정한 범죄사실과 일체로서 1죄를 이루고, 이 법원이 앞서의 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 위 부분에 대하여 주문에서 무죄를 선고할 필요는 없다.

【피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단】

가. 쿨프렙 투여 관련 업무상 과실 유무에 대하여
 ⁠(1) 피고인들과 변호인은 이에 관하여 다음과 같이 주장한다. 즉, ① 피해자에 대한 영상검사결과 대장암이 의심되어 신속한 대장암 진단 및 그 치료가 필요하였고, 당시 피해자는 변을 보고 있었을 뿐만 아니라, 촉진 등의 결과 복부가 부드러웠고 복부팽만, 복부압통 등 완전 장폐색의 전형적인 증상이 없는 점을 확인하여, 피고인들은 피해자가 완전 장폐색이 아닌 부분 장폐색 상태로서 대장 내시경을 위한 장정결제(쿨프렙) 투여가 가능하다고 판단하였으며, 이는 피해자의 대장암 진단 및 치료를 위한 적절한 선택이었다.
② 이에 피고인들은 대장 내시경 실시를 위해 피해자에게 장정결제인 쿨프렙을 투여하기로 결정한 후 간호사 등에게 쿨프렙을 3시간 동안 비위관(L-tube)을 통해 주사기를 이용하여 30~50cc씩 조심스럽게 투여하도록 지시하였고, 그 과정에서 복통, 복부팽만, 구토 등 이상증상이 없는 점을 확인하였을 뿐만 아니라, 피해자가 쿨프렙 투여 이후 정상적으로 배변한 것도 확인하였다.
③ 따라서 위와 같은 사정들을 고려하면, 피고인들이 쿨프렙 투약을 결정하고 이를 실시한 데에 업무상 과실이 있다고 할 수 없다.
 ⁠(2) 그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인들은 영상검사결과 장폐색 의심 소견이 있고 적어도 부분 장폐색 상태일 가능성이 높은 피해자에 대한 쿨프렙 투여의 부작용 및 위험성을 경시하거나 이에 대한 충분한 인식이 없는 상태에서 부적절한 방법으로 쿨프렙 투여를 지시함으로써, 피해자에 대한 쿨프렙 투여 과정에서 요구되는 주의의무를 다하지 않은 업무상 과실로 피해자를 사망에 이르게 한 사실이 인정된다.
1) 대장내시경은 대장암의 정확한 진단을 위해 필요한 검사인데, 그 준비과정에서 사용되는 쿨프렙은 설사를 일으키는 약이므로, 장폐색이 있는 환자에게 투여되면 약제와 장내 분변 등이 내려가지 못해 장 내압이 증가하여 장의 막이 얇아지면서 천공이나 허혈이 발생할 수 있고, 이에 따라 쿨프렙 제조회사의 약품설명서에도 장폐색이거나 그것이 의심되는 환자에게는 원칙적으로 투여하지 않도록 되어 있으며, 또한 고령자, 쇠약자에게는 신중히 투여하도록 되어 있다.
부분 장폐색이더라도 악화되면 완전 장폐색으로 진행될 수 있고, 부분 장폐색도 장의 내용물 이동에 상당한 지장을 주게 되어 장내 압력이 증가함으로 인한 천공의 위험성이 높은 것은 마찬가지로서, 위 약품설명서의 주의사항에도 장폐색이 완전폐색인지 부분폐색인지를 가리지 않고 금기사항으로 기재되어 있다. 따라서 장폐색이 의심되는 환자에게 대장 내시경을 시행하는 경우 1L 정도 소량씩 장정결제를 투여하여, 부작용의 유무를 조심스럽게 확인한 후 만일 폐색이 더 진행되거나 흡인성 폐렴 등이 의심되면 이를 중단하고 더 이상의 장정결제를 투여하지 말아야 한다.
2) 그럼에도, 아래 ① 내지 ④항과 같은 사정을 종합하면, 피고인들은 적어도 부분 장폐색 상태일 가능성이 높은 피해자에 대한 쿨프렙 투여 과정에서 요구되는 주의의무를 다하지 않은 업무상 과실이 있다.
① 피고인 2는 내시경 검사 예정일 전날인 2016. 6. 26. 쿨프렙 투여 처방을 하면서, "쿨프렙 파우더 1BOX[2L], 금기사항 없음. 상호작용 확인했음.", "금일 오후 8시부터 물 1통에 쿨프렙 섞어서 30분 간격으로 4회 복용합니다.", "다음 날 오전 5시부터 물 1통에 쿨프렙 1포 섞어서 30분 간격으로 4회 복용합니다."라고 의사지시기록을 작성하였다. 이에 대하여 피고인 2는 수사기관에서 검사 전날 저녁 쿨프렙 1L, 검사 당일 아침 쿨프렙 1L(총 2L)를 투여하도록 처방하였어야 하나 착오로 위와 같이 의사지시기록이 작성되어 총 4L 투여 처방이 내려졌다고 진술하였다(한편, 위와 같은 내용의 지시는 자신의 뜻이 아니라 쿨프렙 투여 처방 시 자동적으로 부여되는 문구로서, 자신이 적절히 이를 수정하였어야 하나 수정하지 못한 것이라고도 진술하였다). 간호사 등은 위 의사지시기록을 검사 전날 저녁 2L, 검사 당일 새벽에 추가로 2L, 합계 4L를 투여하라는 처방으로 인식한 것으로 보이고, 실제로 쿨프렙 2L는 검사 전날 저녁 모두 투여되었다. 만약 피해자가 그 전에 부작용을 보이지 않았다면, 위 처방전대로 6. 27. 새벽에도 추가로 쿨프렙 2L가 투여될 가능성이 충분하였다.
② 피고인들은, 피해자가 부분 장폐색임을 고려하여 비위관을 통해 주사기를 이용하여 30~50cc씩 조심스럽게 쿨프렙을 투여하도록 조치하였다고 주장한다. 그러나 피해자에 대한 장폐색 의심소견의 영상검사결과가 나오기 전에 피해자에게 비위관을 삽입하는 조치가 이미 이루어진 사정 등을 고려하면, 비위관을 통해 쿨프렙을 투약한 것은 구강 섭취가 곤란한 상태를 고려한 조치이지 쿨프렙을 소량씩 투여하기 위한 조치가 아니었다고 판단된다.
나아가 간호사의 요청으로 피해자에게 쿨프렙을 실제 투여한 피해자의 간병인 공소외 4는 수사기관에서, 비위관을 통해 쿨프렙을 투여하였는데 500cc가 다 투여되면 바로 다시 연결해서 연속적으로 4번에 걸쳐 총 2L를 투여하였고, 쿨프렙 투여 도중 간호사가 빨리 투여를 마치라고 하여 비위관을 통해 쿨프렙이 빨리 투여되도록 조치하였다는 취지로 진술하였을 뿐, 주사기를 이용해 30~50cc씩 나누어 쿨프렙을 투여하였다는 진술은 하지 않았는바, 위와 같은 간병인의 진술 등을 고려하면, 피고인들이 주사기를 이용하여 30~50cc씩 조심스럽게 쿨프렙을 투여하도록 조치하였다고 볼 수 없으며, 처방전과 진료기록부에도 이러한 내용의 기재가 없다.
③ 또한 피고인들은 간호사 등에게 피해자에 대한 쿨프렙 투여를 지시하면서 쿨프렙의 양이나 투약시간을 완화하여 투여하도록 처방하지도 않았고, 당직의사나 간호사 등에게 장폐색 등 위험요소와 관련한 주의사항을 전달하기 위해 진료기록부 등에 이를 기재하거나 따로 알리지도 않았으며(오히려 쿨프렙 투여에 관한 의사지시기록지에는 ⁠‘금기사항 없음’이라고 기재되어 있다), 이로 인해 당직의사 등 다른 의료진들은 피해자의 장폐색이나 쿨프렙 투여와 관련한 주의사항이나 부작용에 대해 전혀 인지하지 못하고 있었다.
④ 피해자에게 쿨프렙이 투여된 때(6. 26.)는 일요일이어서 피고인들이 병원에 부재중이었는데, 장폐색 환자에 대한 쿨프렙 투여 부작용은 투여 직후부터 투여 후 수 시간 동안에 발생할 수 있음에도, 간호기록지에는 쿨프렙 투여 도중인 6. 26. 20:50 및 21:30에 복부 불편감 등의 호소가 없다고 기재되어 있을 뿐이고, 피해자의 상태를 수시로 점검하여 이를 피고인들에게 알리거나 피고인들이 그들에게 전화 등으로 확인한 바도 없다.
나. 설명의무 위반 여부에 대하여
 ⁠(1) 피고인들과 변호인은 이에 관하여 다음과 같이 주장한다. 즉, 피고인들은 피해자 와 그 가족들(이하 피해자 측)에게 피해자의 장폐색 상태 및 쿨프렙 투여의 부작용을 설명하지는 않았으나, 피해자 측이 당시 피해자의 상황에 대한 설명을 들었더라도 수술 등 외과적 진단·치료방법이나 경과 관찰을 선택하였을 가능성이 희박하고 대장 내시경 실시에 동의하였을 것이므로, 피고인들의 설명의무 위반이 형사상 책임을 물을 정도에 이르렀다고 볼 수 없고, 설명의무 위반과 사망의 결과 사이에 인과관계가 있다고 볼 수도 없다.
 ⁠(2) 그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들은 설명의무를 위반하였고, 이러한 설명의무 위반과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 있다고 인정된다.
1) ① 앞서 본 바와 같이 장폐색 의심 소견이 있는 피해자에게 쿨프렙을 투여할 경우 그 부작용이 발생할 수 있고, 이는 부분 장폐색의 경우에도 마찬가지인 점, ② 장천공이 발생할 경우 이 사건과 같이 사망에 이를 정도로 중대한 결과로 이어질 수 있고, 그 사망률도 낮지 않은 것으로 보이는 점, ③ 피해자를 상대로 바로 대장 내시경을 해야 할 정도로 급박한 사정이 없었던 점을 고려하였을 때, 피고인들이 피해자나 그 가족들에게 위와 같은 피해자의 상태와 이에 따른 쿨프렙 투여의 위험성 및 부작용을 설명하였더라면, 피해자나 그 가족들은 쿨프렙 투여 자체를 거부하거나, 통상적인 방법에 의한 투여 방법 대신 부분 장폐색 환자에게 적절한 보다 더 조심스러운 방법으로 피해자에게 쿨프렙을 투여하는 것을 선택함으로써 피해자가 사망에 이르는 결과를 막을 수 있었다고 보인다.
2) 위와 같이 피고인들이 피해자와 그 가족들에게 쿨프렙 투여의 필요성과 위험성 및 부작용을 충분히 설명하지 않은 것은 쿨프렙 투여의 위험성 및 부작용을 명확하게 인식하거나 진지하게 고려하지 않은 때문으로 보인다.
만약 피고인들이 피해자에 대한 영상검사결과, 피해자의 장폐색 등 건강 상태, 부분 장폐색 환자 등에 대한 쿨프렙 투여의 위험성 및 부작용을 명확하게 인식하고 있었거나 진지하게 고려하여, 건강에 별다른 이상이 없는 사람에게 적용되는 통상적인 방법으로 피해자에게 쿨프렙를 투여할 경우 발생할 수 있는 장천공 등의 부작용을 염두에 두었다면, 피해자가 설사를 한다거나 복부압통이 없다는 등의 임상적인 판단만으로 쉽사리 쿨프렙 투여를 결정하기는 곤란하였을 것이고, 그 투여가 불가피하다고 판단하였더라도 피해자나 그 가족들에게 피해자의 건강 상태나 장폐색 환자에 대한 쿨프렙 투여로 인한 부작용을 설명하고, 피해자에 대한 쿨프렙 투여를 담당한 의료진에게도 그 주의사항을 알렸을 것이기 때문이다.
3) 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자나 가족들은 피고인 2로부터 "대장 내시경 검사를 하는 것이 아니라 간단한 생체조직 검사를 실시한다."는 취지의 말만 들었을 뿐이고, 피고인들로부터 피해자의 장폐색과 관련한 영상검사결과 및 임상적 판단, 쿨프렙 투여의 필요성과 위험성 및 부작용을 명확하게 설명 들은 바 없다.

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
피고인들: 각 형법 제268조, 제30조(금고형 선택)
 
1.  집행유예
피고인들: 각 형법 제62조 제1항

【양형의 이유】

[피고인들] 
1.  법률상 처단형의 범위: 금고 1월∼5년
 
2.  양형기준에 따른 권고형의 범위
 ⁠[유형의 결정] 과실치사상범죄 〉 ⁠[제3유형] 업무상과실·중과실치사
 ⁠[특별양형인자] 없음
 ⁠[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 금고 8월∼2년
[선고형의 결정]
 ⁠(1) 피고인들은 영상검사결과 장폐색 의심 소견이 있고 적어도 부분 장폐색 상태일 가능성이 높은 피해자에 대한 쿨프렙 투여의 부작용 및 위험성을 경시하여 위와 같은 피해자의 상태나 쿨프렙 투여의 부작용 및 위험성을 피해자나 그 보호자에게 제대로 알리지 아니하였을 뿐만 아니라, 위와 같은 피해자에 대한 쿨프렙 투여 과정에서 요구되는 주의의무를 다하지 않은 업무상 과실로 쿨프렙 투여의 부작용인 장천공 등으로 인하여 피해자를 사망에 이르게 하였는바, 피고인들의 업무상 과실이 가볍지 아니하고 그로 인한 결과 역시 중하다. 나아가 피고인들은 현재까지도 자신들의 잘못을 인정하고 반성하지 않고 있으며, 수사과정에서도 일관된 진술보다는 전후 모순되거나 이전 진술을 번복하는 진술을 하는 등으로 수사에 협조하지 않았으며, 사후에 진료기록을 변경하기도 하였다. 또한 아직 피해자의 유족들로부터 용서를 받거나 합의를 하지 못하였고, 피해자의 유족들은 피고인의 엄벌을 바라고 있다.
 ⁠(2) 다만, 대장암 의심소견과 장폐색 및 뇌경색 등의 기저질환이 있는 고령의 피해자에 대한 진단 및 치료를 위해 대장 내시경 실시는 필요하였던 점, 앞서 본 바와 같이 피해자의 나이나 건강상태 등을 고려하면 수술 등 외과적인 진단·치료방법이나 경과 관찰이 대장 내시경의 실시보다 더 나은 방법이라고 단정할 수는 없는 점, 피고인들의 쿨프렙 투여 결정 과정에서 피해자 측에 대한 설명이나 투여 방법의 선택에 업무상 주의의무 위반이 있었으나, 피고인 1은 피고인 2의 임상적인 판단을 섣불리 믿어 위와 같은 잘못을 저지른 것으로 보이고, 피고인 2는 당시 전공의(레지던트)로서 아직 배우는 과정에 있었고, 위 피고인만이 항소한 데에 따른 불이익변경금지의 법리가 적용되는 점, 피고인들이 이 사건 범행 이전에 형사상 처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인들이 담당한 역할과 지위, 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타나는 양형의 조건이 되는 사정들을 두루 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 양경승(재판장) 오현석 최선상

출처 : 서울중앙지방법원 2022. 01. 13. 선고 2020노2928 판결 | 사법정보공개포털 판례