많은 분들이 M&A 계약서에서 진술보장(Representations and Warranties) 조항의 범위를 어떻게 설정해야 하는지, 위반 시 어떤 법적 효과가 발생하는지 어려워합니다. 진술보장 조항은 매도인과 매수인 사이의 정보 비대칭을 해소하고, 거래 이후 발생할 수 있는 위험을 합리적으로 배분하는 핵심 장치입니다. 이 글에서는 진술보장 조항의 검토부터 협상, 최종 확정까지의 절차를 단계별로 정리합니다.
진술보장 조항의 개념과 기능
진술보장 조항이란, 매도인이 매수인에게 대상 회사(또는 자산)에 관한 일정 사항이 사실과 부합함을 진술하고, 그 진실성을 보장하는 계약 조항입니다. 영미법상 Representations and Warranties에서 유래하였으나, 국내 M&A 실무에서도 사실상 표준적으로 포함됩니다.
그 기능은 크게 세 가지로 정리할 수 있습니다.
정보 비대칭 해소 : 매수인은 실사(Due Diligence)만으로 대상 회사의 모든 리스크를 파악하기 어렵습니다. 진술보장 조항을 통해 매도인이 직접 주요 사실관계를 확인합니다.
위험 배분 : 진술보장 위반 시 손해배상(Indemnification) 의무가 발생하므로, 거래 후 발견된 하자에 대한 위험을 매도인에게 귀속시키는 구조입니다.
거래 종결 조건(Closing Condition) : 진술보장의 정확성이 클로징의 전제조건이 되므로, 위반 사실이 발견되면 매수인이 거래를 철회할 수 있는 근거가 됩니다.
Step 1. 실사 결과를 기반으로 진술보장 항목 도출
핵심 과제: 실사에서 확인된 리스크를 진술보장 항목으로 전환
법률실사(Legal DD), 재무실사(Financial DD), 세무실사(Tax DD)의 결과 보고서를 종합하여 매도인에게 확인받아야 할 항목을 도출합니다. 실무에서 가장 빈번하게 포함되는 진술보장 항목은 다음과 같습니다.
대상 회사의 적법한 설립 및 존속
재무제표의 정확성 및 완전성
중요 계약의 유효한 존속, 채무불이행 부존재
세금 납부 완료 및 미확정 세무 리스크 부존재
소송 및 분쟁의 부존재 또는 고지
지식재산권의 적법한 보유
환경법규 준수 여부
고용 및 노동 관련 법규 준수 여부
소요 기간: 실사 완료 후 1~2주
필요 자료: DD 보고서 전체, 대상 회사 공시 자료
참여 인력: 법률자문(인수측), 재무자문
Step 2. 진술보장 조항 초안 작성 및 범위 협상
핵심 과제: 매수인 보호와 매도인 수용 가능성 사이의 균형
인수측 법률자문이 SPA(주식매매계약서) 또는 APA(자산양수도계약서) 초안에 진술보장 조항을 반영합니다. 이 단계에서 양측 간 가장 치열한 협상이 이루어지며, 핵심 쟁점은 다음과 같습니다.
범위 한정자(Qualifiers) 설정
매도인은 진술보장의 범위를 좁히려 합니다. 대표적인 한정 표현으로 "매도인이 아는 한(to the best of Seller's knowledge)", "중대한(material)" 등이 있습니다. 매수인 입장에서는 이러한 한정자의 남발을 경계해야 합니다. Knowledge Qualifier의 경우, "합리적 조사 후 알 수 있었던 사항"까지 포함하는지 여부가 실무적으로 큰 차이를 만듭니다.
중요성 기준(Materiality Threshold)
모든 사소한 사항까지 진술보장 위반으로 다투는 것은 비현실적입니다. 통상 일정 금액 이상의 영향을 미치는 사항으로 한정하되, 그 기준 금액을 얼마로 설정할 것인지가 협상 대상이 됩니다. 거래 규모에 따라 다르나, 실무에서는 거래대금의 0.5~2% 수준에서 형성되는 경우가 많습니다.
개시목록(Disclosure Schedule) 작성
매도인은 진술보장 조항의 예외사항을 개시목록에 기재하여 면책을 받습니다. 매수인은 개시목록에 기재된 항목이 진술보장 위반에서 실질적으로 제외됨을 인식해야 하므로, 개시목록의 내용을 세밀하게 검토하는 것이 중요합니다.
소요 기간: 2~4주 (복수 차례 수정 포함)
필요 서류: SPA/APA 초안, 개시목록, 실사 보고서
비용: 법률자문 비용에 포함 (별도 산정 시 거래 규모별 상이)
Step 3. 손해배상(Indemnification) 조건 설계
핵심 과제: 진술보장 위반 시 구제수단의 구체적 설계
진술보장 조항은 그 자체로는 선언적 의미에 그칠 수 있습니다. 위반 시 실질적인 구제가 이루어지려면 손해배상(Indemnification) 조항과 연동되어야 합니다. 이 단계에서 결정해야 할 주요 사항은 다음과 같습니다.
배상 한도(Cap)
매도인의 최대 배상 책임 금액을 설정합니다. 실무에서는 거래대금의 10~30% 범위가 일반적이나, 근본적 진술보장(Fundamental R&W, 매도인의 주식 보유 적법성, 회사 설립의 유효성 등)에 대해서는 100%까지 설정하는 경우도 있습니다.
최소 청구 기준(Basket)
일정 금액 이하의 손해에 대해서는 청구를 제한하는 구조입니다. Deductible 방식(최소 기준 초과분만 청구 가능)과 Tipping Basket 방식(최소 기준 도달 시 전액 청구 가능)의 차이를 명확히 해야 합니다. 거래대금의 0.5~1% 수준에서 설정되는 경우가 많습니다.
존속기간(Survival Period)
진술보장 조항의 효력이 클로징 이후 얼마간 유지되는지를 정합니다. 일반 진술보장은 클로징 후 12~24개월, 세무 관련 진술보장은 해당 세목의 부과제척기간(국세기본법상 통상 5년, 사기 등의 경우 10년)에 맞추어 설정하는 것이 실무상 권장됩니다. 근본적 진술보장은 제척기간 또는 소멸시효 만료 시까지 유지하기도 합니다.
소요 기간: Step 2와 병행, 약 2~3주
필요 서류: 배상 조항 초안, 에스크로 계약 초안(필요 시)
참여 인력: 양측 법률자문, 재무자문
Step 4. 최종 검토 및 계약 체결
핵심 과제: 진술보장과 타 조항 간 정합성 확인
진술보장 조항이 확정되면, SPA/APA 전체와의 정합성을 최종 검토합니다. 특히 다음 사항을 점검해야 합니다.
진술보장 위반이 클로징 조건에 정확히 반영되어 있는지
손해배상 조항의 Cap, Basket, Survival Period가 본문 진술보장 항목과 일치하는지
개시목록의 범위가 과도하게 넓지 않은지
Sandbagging 조항(매수인이 위반 사실을 알고도 클로징한 경우의 청구 가부) 포함 여부
매도인의 진술보장 재확인(Bring-down) 시점이 클로징일로 명시되어 있는지
소요 기간: 1~2주
필요 서류: 최종 SPA/APA, 개시목록 최종본, 에스크로 계약서
비용: 공증 수수료(필요 시), 인지세(양수도 규모에 따라 상이)
Step 5. 클로징 후 관리 및 위반 대응
핵심 과제: 진술보장 위반 발견 시 신속한 통지 및 청구
클로징 이후에도 진술보장 조항은 Survival Period 동안 효력을 유지합니다. 이 기간 내에 위반 사실이 발견되면 다음 절차를 따릅니다.
매도인에 대한 서면 통지: 계약서에 정한 통지 방식(내용증명, 이메일 등)에 따라 위반 내용과 추정 손해액을 기재하여 발송합니다.
손해액 산정: 실제 발생한 손해와 합리적으로 예상되는 손해를 구분하여 산정합니다. 제3자 청구(Third Party Claim)의 경우 방어 절차 참여권 문제도 함께 검토해야 합니다.
협상 또는 분쟁 해결: 계약서에 중재 조항이 있는 경우 중재 절차로, 없는 경우 관할 법원에 소를 제기합니다.
소요 기간: 위반 발견 즉시 ~ 수개월
필요 서류: 위반 입증 자료, 손해 산정 근거, 서면 통지문
유의 사항: 통지 기한을 도과하면 청구권 자체가 소멸할 수 있으므로 기한 관리가 필수적
실무에서 반드시 유의할 사항
Sandbagging 조항의 명시적 포함 여부를 반드시 확인해야 합니다. 국내법상 매수인이 위반 사실을 인지하고도 클로징을 진행한 경우, 신의성실 원칙에 따라 배상 청구가 제한될 수 있다는 견해가 있습니다. 따라서 Pro-Sandbagging 조항(인지 여부와 무관하게 청구 가능)을 명시적으로 두는 것이 매수인 보호에 유리합니다.
진술보장보험(R&W Insurance)의 활용도 검토할 필요가 있습니다. 최근 국내에서도 대형 거래를 중심으로 진술보장보험이 도입되고 있으며, 보험료는 보장 한도의 2~4% 수준입니다. 매도인의 배상 한도를 낮추면서도 매수인의 보호를 유지할 수 있어 협상 타결에 기여하는 경우가 있습니다.
진술보장 조항은 M&A 계약에서 가장 분량이 많고 협상이 치열한 부분에 해당합니다. 각 단계에서 대상 회사의 특성과 거래 구조에 맞는 맞춤형 설계가 이루어져야 하며, 실사 단계에서 발견하지 못한 리스크까지 포괄할 수 있도록 조항의 범위를 충분히 넓게 설정하되, 현실적 협상 가능성도 함께 고려하는 것이 바람직합니다.
