동업 정산 거부 시 횡령과 배임, 어떻게 구별할까

박현철 변호사

법률사무소 스케일업 · 서울특별시 송파구

"동업자가 공동 자금을 돌려주지 않습니다. 이것이 횡령인가요, 배임인가요?"

동업 관계에서 정산을 거부당했을 때, 형사 고소를 고려하는 분들이 가장 많이 하시는 질문입니다. 오늘은 동업 정산 거부 상황에서 횡령과 배임이 어떻게 구별되는지, 그리고 실무적으로 어떤 점을 주의해야 하는지 체계적으로 알아보겠습니다.

첫째, 핵심 결론부터 말씀드리겠습니다. 횡령과 배임은 동업 자금에 대한 지배 관계의 성격에 따라 구분됩니다. 동업 자금을 직접 보관하던 사람이 이를 개인 용도로 사용하면 횡령(형법 제355조 제1항)이고, 동업 재산의 관리 권한만 있는 사람이 그 임무에 위배하여 재산상 이익을 취하면 배임(형법 제355조 제2항)에 해당할 수 있습니다.

횡령이 성립하는 경우

횡령죄의 핵심 구성요건은 '타인의 재물을 보관하는 자'가 이를 '횡령'하는 것입니다. 동업 관계에서는 다음과 같은 상황이 이에 해당합니다.

동업 자금 전체를 한 사람 명의의 통장에서 관리하고 있었는데, 그 사람이 공동 자금을 임의로 인출하여 개인 채무 변제에 사용한 경우
동업으로 구매한 재고자산이나 장비를 한쪽이 보관하다가 무단으로 매각하고 그 대금을 반환하지 않는 경우
공동 매출을 한 명이 수금한 뒤, 상대방 지분에 해당하는 금액을 정산하지 않고 소비한 경우

실무에서 횡령으로 인정되려면, 해당 자금이나 재물이 '타인의 소유'이고 피의자가 이를 '보관하는 지위'에 있었다는 점이 입증되어야 합니다. 동업 자금의 경우 각 동업자의 지분에 해당하는 부분은 상대방 소유로 볼 수 있으므로, 그 지분 상당액을 임의로 사용하면 횡령이 성립할 수 있습니다.

배임이 성립하는 경우

배임죄는 '타인의 사무를 처리하는 자'가 그 임무에 위배하는 행위를 하여 재산상 손해를 가하는 경우에 성립합니다. 동업 정산 거부가 배임에 해당하는 대표적 상황은 다음과 같습니다.

동업 계약에 따라 특정 사업 부분을 전담 운영하는 동업자가, 거래처와의 계약을 자신의 개인 사업체로 전환하여 동업체에 손해를 입힌 경우
동업체 명의의 부동산을 관리하면서, 이를 임의로 제3자에게 담보로 제공하여 동업체에 재산상 손해가 발생한 경우
동업자 일방이 사업 기회를 개인적으로 이용하거나, 경쟁 업체를 설립하여 동업체의 거래를 가로챈 경우

배임은 자금 자체를 직접 보관하지 않더라도, 동업 사무를 처리할 의무가 있는 자가 그 의무에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 동업체에 손해를 끼칠 때 성립합니다. 다만 실무에서 자주 접하는 쟁점은, 단순히 정산을 안 해 준다는 것만으로는 배임이 성립하기 어렵다는 점입니다. 적극적으로 임무에 위배하는 행위가 있어야 합니다.

횡령과 배임의 핵심 구별 기준

횡령

자금이나 재물을 직접 보관하는 지위에서, 그것을 임의로 처분하거나 소비하는 행위

보관 중인 '물건이나 금전' 자체에 대한 침해

법정형: 5년 이하 징역 또는 1,500만 원 이하 벌금

배임

타인의 사무를 처리할 의무가 있는 지위에서, 임무에 위배하여 재산상 손해를 가하는 행위

신임관계에 기반한 '의무 위반' 자체가 핵심

법정형: 5년 이하 징역 또는 1,500만 원 이하 벌금

정리하면, 동업 자금을 직접 맡아 관리하는 사람이 그 자금을 빼돌리면 횡령, 동업 사무를 처리하면서 그 임무에 반하는 행위로 손해를 입히면 배임으로 구분됩니다. 다만 실제 사건에서는 하나의 행위가 횡령과 배임의 경계에 걸치는 경우가 적지 않습니다.

예외 사항과 실무상 주의점

동업 정산 분쟁에서 형사 고소를 검토할 때 반드시 유의해야 할 사항이 있습니다.

민사 분쟁과의 경계

동업 관계에서 단순히 수익 분배 비율이나 정산 금액에 대한 다툼은 민사 영역에 해당합니다. 예를 들어, 동업 이익이 3,000만 원인데 상대방이 자신의 몫은 2,000만 원이라고 주장하며 1,000만 원만 주는 경우, 이는 민사상 채무불이행의 문제이지 곧바로 횡령이나 배임이 되지 않을 수 있습니다.

불법영득의사 또는 도의 의사

횡령은 '불법영득의사(자기 것으로 만들 의사)'가 있어야 하고, 배임은 '자기 또는 제3자의 이익을 도모할 의도'가 있어야 합니다. 단순 지급 지연이나 경영상 판단에 따른 유보는 형사 책임을 묻기 어려울 수 있습니다.

고소 시효

횡령과 배임 모두 공소시효는 5년(업무상 횡령, 업무상 배임은 10년)입니다. 정산을 거부당한 시점부터 시효가 기산될 수 있으므로, 분쟁을 인지한 즉시 증거를 확보하고 법적 조치를 검토하는 것이 중요합니다.

증거 확보가 가장 중요합니다. 동업 계약서, 입출금 내역, 카카오톡 등 메신저 대화 기록, 장부, 세금계산서 등 자금 흐름과 역할 분담을 입증할 수 있는 자료를 사전에 정리해 두어야 합니다. 특히 동업 계약서 없이 구두로만 동업을 시작한 경우에는, 동업 관계 자체의 존재와 각자의 역할을 입증하는 데 상당한 어려움이 따를 수 있습니다.

상담 현장에서 보면, 형사 고소와 민사 소송을 병행하는 전략이 효과적인 경우가 많습니다. 형사 절차에서 수사기관이 확보한 증거가 민사 소송에서도 활용될 수 있고, 형사 처벌의 압박이 정산 합의를 이끌어내는 계기가 되기도 합니다.

박현철 변호사의 코멘트

법률사무소 스케일업 · 서울특별시 송파구

동업 정산 분쟁은 민사와 형사의 경계가 모호한 사건이 많아 초기 판단이 매우 중요합니다. 제 경험상 동업 계약서가 없는 경우 횡령이나 배임 입증에 상당한 어려움을 겪게 되므로, 자금 흐름을 보여주는 객관적 자료를 가능한 한 빨리 확보해 두시길 권합니다. 구체적 사안에 따라 고소 전략이 달라지므로 전문가의 검토를 받으시는 것이 바람직합니다.

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