법률사무소
신대식 변호사
위장도급이란? 직접고용 의무 이행 청구 사례로 보는 대응법
도급이나 외주라는 이름으로 일을 하고 있지만, 실제로는 원청 회사의 직접적인 지휘·감독을 받으며 근무하는 경우가 적지 않습니다. 이처럼 형식은 도급(외주)이나 실질은 파견 또는 직접고용에 해당하는 것을 위장도급이라 합니다. 오늘은 위장도급의 판단 기준과 근로자가 원청을 상대로 직접고용 의무 이행 청구를 할 수 있는지를 구체적 사례를 통해 정리하겠습니다.
[사례] 40세 김모 씨는 인천 소재 자동차 부품 제조업체 A사의 생산라인에서 3년째 근무하고 있습니다. 그런데 김 씨의 근로계약 상대방은 A사가 아니라 협력업체 B사입니다. 형식상으로는 A사가 B사에 특정 공정을 도급 준 구조입니다. 그러나 실제로는 A사 관리자가 김 씨에게 직접 작업 지시를 내리고, 근무시간·휴게시간도 A사의 생산 일정에 따라 결정되며, 작업 도구와 자재 역시 전부 A사가 제공했습니다. 월 급여는 약 290만 원 수준이었습니다.
쟁점 1. 도급과 근로자파견의 구별 기준
사안의 출발점은 A사와 B사 사이의 계약이 진정한 도급인지, 아니면 실질이 근로자파견에 해당하는지 여부입니다. 명칭이 도급계약이라 하더라도, 실질을 기준으로 판단하는 것이 원칙입니다.
판례가 제시한 구별 기준을 정리하면 다음과 같습니다.
① 지휘·명령권의 귀속 — 근로자가 원청(A사)의 직접적인 작업 지시를 받는지
② 업무의 독립성 — 도급 업무가 원청 업무와 명확히 구분되고 독자적 전문성을 갖는지
③ 인적·물적 요소 — 작업 도구·자재를 누가 제공하고, 인력 관리를 누가 하는지
④ 대가의 성격 — 완성된 일의 결과에 대한 대가인지, 투입 시간에 대한 대가인지
사례의 경우, A사가 직접 작업 지시를 내리고 근무시간을 통제했으며 자재와 도구를 모두 제공했습니다. B사는 사실상 근로자를 공급하는 역할에 그쳤을 뿐, 독립적으로 사업을 수행했다고 보기 어렵습니다. 따라서 이 계약은 형식만 도급일 뿐 실질은 근로자파견에 해당할 가능성이 높습니다.
쟁점 2. 불법파견에 따른 직접고용 의무의 발생
실질이 근로자파견으로 인정되면, 다음으로 그 파견이 적법한지가 문제됩니다. 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 파견법)은 파견이 허용되는 업무를 제한적으로 열거하고 있으며, 제조업의 직접 생산공정 업무는 원칙적으로 파견이 금지됩니다.
사례의 김 씨는 제조업 생산라인에서 근무했으므로, 이는 파견이 금지된 업무에 파견을 사용한 불법파견에 해당합니다. 파견법에 따르면, 사용사업주(A사)가 파견이 금지된 업무에 파견근로자를 사용한 경우, 사용 기간과 관계없이 해당 근로자를 직접 고용할 의무가 발생합니다.
즉, 김 씨는 형식상 B사 소속이지만, A사에 대해 자신을 직접 고용하라고 요구할 수 있는 법적 권리를 가지게 됩니다. 이때 근로조건은 원칙적으로 A사의 동종·유사 업무 근로자와 동일한 수준이 기준이 됩니다.
쟁점 3. 직접고용 의무 이행 청구의 방법과 효과
직접고용 의무가 발생했음에도 A사가 이를 이행하지 않는 경우, 근로자는 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구하는 소송을 제기할 수 있습니다. 이 소송에서 승소하면 판결 확정과 동시에 A사와 근로자 사이에 근로계약이 성립한 것으로 간주됩니다.
나아가 직접고용 의무가 발생한 시점부터 실제 고용될 때까지 받지 못한 임금 차액, 즉 A사 정규 근로자와의 임금 격차에 상당하는 금액을 손해배상으로 함께 청구할 수 있습니다. 사례의 김 씨가 3년간 A사 동종 근로자보다 낮은 임금을 받았다면, 그 차액 상당액이 배상 범위에 포함될 수 있습니다.
실무적 유의사항
위장도급·불법파견 사건은 사실관계 입증이 승패를 좌우합니다. 다음 자료를 미리 확보해 두는 것이 중요합니다.
1원청 관리자의 작업 지시 내용을 담은 카카오톡, 이메일, 업무 지시서
2근무시간·휴게시간이 원청 일정에 따라 정해진 사실을 보여주는 근태 기록
3작업 도구·자재를 원청이 제공했음을 확인할 수 있는 사진, 문서
4원청 정규직과 동일·유사 업무를 수행했음을 입증할 조직도, 업무 분장표
한 가지 유의할 점은, 직접고용 의무 이행 청구권에도 소멸시효가 적용된다는 것입니다. 또한 소송 과정에서 원청은 도급의 진정성을 주장하며 다투는 경우가 많으므로, 위 자료들을 체계적으로 정리해 두는 것이 실질 판단에서 유리하게 작용합니다.
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신대식 변호사의 코멘트
위장도급 사건을 다루면서 느낀 점은, 결국 실질을 뒷받침하는 증거가 결과를 좌우한다는 것입니다. 원청의 지휘·감독을 보여주는 기록은 재직 중에 확보해 두는 것이 훨씬 유리합니다. 직접고용 의무는 시효도 있으니 가능한 빨리 전문가와 상의하시기 바랍니다.
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