요지

이 사건 거래는 거래소 내 경쟁매매방식으로 이뤄진 것으로서, 거래소 내 경쟁매매방식의 특성에 비추어 특정인 간의 거래라고 볼 수 없고, 원고들이 이 사건 주식을 저가 양도한 것이라거나 이 사건 거래의 방식이 사회통념 등에 비추어 경제적 합리성이 없는 비정상적인 것이라고 볼 수도 없음. 따라서 이 사건 거래에는 소득세법 제101조 제1항에 의한 부당행위계산부인이 적용될 수 없음

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 피고 △△세무서장이 2018. 5. 3. 원고 구AA, 구BB, 구CC에게, 피고 ○○○세

무서장이 2018. 5. 8. 원고 구DD에게, 피고 □□세무서장이 2018. 5. 4. 원고 이욱

진에게 각 ⁠[별지1] 과세처분 내역 ⁠‘④ 부과처분’란 기재와 같이 한 각 양도소득세 부

과처분(각 가산세 포함)을 모두 취소한다.

2. 소송비용 중 피고 △△세무서장과 원고 구AA, 구BB, 구CC 사이에 생긴 부분은

피고 △△세무서장이, 피고 ○○○세무서장과 원고 구DD 사이에 생긴 부분은 피고

○○○세무서장이, 피고 □□세무서장과 원고 이AA 사이에 생긴 부분은 피고 □□

세무서장이 각 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고들의 지위

원고들은 주식회사 ■■(이하 ’■■’라 한다) 및 주식회사 ■■상사(이하 ⁠‘■■상사’라 하고, ■■와 통틀어 ⁠‘■■그룹’이라 칭한다)의 최대주주와 친인척으로서 특수관계인에 해당하는 주주들인데, 2007년부터 2015년까지 보유하던 ■■그룹의 주식 합계 0,000,000주를 한국거래소의 장내경쟁매매 방식으로 양도하였고, 거래가액을 기준으로 양도소득세를 신고․납부하였다.

나. 양도소득세 부과 경위

1) 서울지방국세청장은 2017. 12. 6.부터 2018. 4. 30.까지 원고들의 주식 양도에 대한 세무조사를 실시하였고, 그 결과 거래소시장의 경쟁매매시스템을 이용하여 체결한 위 주식거래 중 일부가 원고들 명의의 매도주문과 ■■그룹 사주일가의 다른 구성원 명의로의 매수주문이 거의 동일 또는 유사한 시기에 이루어진 사실을 확인하였다. 이에 서울지방국세청장은 원고들의 주식거래 중 양도인과 양수인의 주문체결번호와 시각이 일치한다고 본 0,000,000주(이하 ⁠‘이 사건 주식’이라 한다)의 거래(이하 ⁠‘이 사건 주식거래’라 한다)에 대하여 소득세법 제101조 제1항의 부당행위계산부인 규정을 적용하여 양도소득세를 경정하기로 하고, 원고들에게 세무조사결과통지를 하였으며, 관련 과세자료를 관할세무서장인 피고들에게 통보하였다.

2) 피고들은 이 사건 주식의 시가를 각 거래일 기준 전·후 각 2개월간의 최종 시세가액 평균액에 20%를 할증한 가액으로 평가한 다음, 원고들이 이 사건 주식의 시가와 실제 거래가액의 차액(약 167억 원)을 부당하게 과소신고한 것으로 보아, 아래 ⁠[표] 기재와 같이 2018. 5. 3.부터 2018. 5. 8.까지 원고들에 대하여 장기부과제척기간(10년) 및 부당과소신고가산세율(40%)을 적용하여 산정한 각 양도소득세(가산세 포함)를 각 증액경정·고지하였다(이하 ⁠‘이 사건 각 처분’이라 한다).

다. 전심절차의 이행

원고들은 이 사건 각 처분에 불복하여 2018. 7. 27. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2020. 7. 21. 심판청구가 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 15 내지 17호증, 을 제1, 4호증의 각 기재(각 가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 소득세법 제101조 제1항에 의한 부당행위계산부인은 특수관계인 사이에 시가보다 저가로 경제적 합리성 없이 거래한 경우에 적용할 수 있는데, ① 장내경쟁매매의 본질에 비추어 이 사건 주식거래는 ⁠‘특수관계인간 거래’로 볼 수 없고, ② 장내경쟁매매로 결정된 이 사건 주식의 매매가액은 실지거래가액으로 ⁠‘시가’에 해당하여 ⁠‘저가양도’가 아니며, ③ 이 사건 거래가 사회통념 등에 비추어 경제적 합리성이 없는 비정상적인 것이라고 볼 수도 없으므로 부당행위계산부인 대상이 될 수 없다.

2) 나아가, ① 이 사건 주식거래의 방식으로 시간외 대량매매 등의 방법을 이용하지 아니하고 장내경쟁매매의 방법을 이용한 것은 조세포탈의 목적에서 이루어진 것이 아니어서 ⁠‘사기 기타 부정한 행위’라고 볼 수 없고, ② 이 사건 주식거래 과정에서 있었던 주문대리인 미등록, 주문내역의 미녹음 및 거래주문표 미작성 등 피고들이 주장하는 주문절차 상의 문제 또한 투자자보호를 위한 증권회사의 의무일 뿐이어서 원고들의 ⁠‘사기 기타 부정한 행위’라고 볼 수 없는바, 장기부과제척기간 및 부당과소신고가산세

율 40%를 적용한 것은 위법하다.

나. 관계 법령

[별지2] 기재와 같다.

다. 이 사건 주식거래가 부당행위계산부인 대상인지 여부

1) 관련 법리

소득세법 제101조 제1항에 정한 부당행위계산부인이란 거주자가 특수관계인과의 거래에서 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 소득세법 시행령 제167조 제3항 각 호에 열거된 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정한 방법에 의하여 객관적으로 타당해 보이는 양도소득이 있는 것으로 의제하는 제도로서, 경제인의 처지에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 함으로 인하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용된다. 그리고 경제적 합리성의 유무를 판단할 때에는 해당 거래행위의 대가관계만을 따로 떼어 내어 단순히 특수관계인이 아닌 자와의 거래형태에서는 통상 행하여지지 아니하는 것이라 하여 바로 경제적 합리성이 없다고 보아서는 아니 되며, 거래행위의 제반 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 없는 비정상적인 것인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016두50686 판결 등 참조).

따라서 소득세법 제101조 소정의 부당행위계산부인 규정을 적용하기 위하여는 특수관계인 간의 거래일뿐만 아니라, 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 제반 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰을 것이 요구된다.

2) 인정사실

가) ■■그룹은 2003.경 ▲▲그룹, ●●그룹, 주식회사 ■■패션 등 계열 그룹사들이 분리된 이후, 사주일가가 보유하는 최대주주의 친인척 특수관계인 지분을 일정 수준으로 계속 유지하면서 통솔하는 방법으로 주요 경영사항에 사실상 영향력을 행사하며 지배하는 구조를 가지고 있다. 이에 ■■그룹 차원의 주식관리가 필요하여 전(前) ■■ 회장은 ■■ 재무관리팀(이하 ⁠‘재무관리팀’이라고만 한다)을 두고 ■■그룹의 사주일가가 보유한 주식의 거래나 지배구조를 유지·관리하는 업무를 맡겼고, 재무관리팀은 사주일가가 보유한 주식의 관리․처분 업무를 포괄적으로 위임받아 주식매매, 주식배당, 세금 정산 및 신고 등 업무를 수행해왔던 것으로 보인다.

나) 김##는 2007.경부터 2012.경까지, 하**은 2013.경부터 2016.경까지 재무관리 팀장으로 재직하면서 재무관리팀의 업무를 총괄하였다. 위 기간 중 재무관리팀 직원들은 **투자증권 주식회사(이하 ⁠‘증권회사’라 한다)를 통해 사주일가의 주식거래를 대행하면서 주문대리인으로 등록하지 아니한 채 ■■사주일가 주식거래를 전담하는 등 증권회사 직원들에게 휴대폰으로 연락하여 구체적인 주문 지시를 하고, 이**(2005~2009년), 김**(2010~2012년), 배**(2013~2016년)와 같은 증권회사 전담직원들(이하 ⁠‘증권회사 직원’이라고만 한다)은 담당 직원의 컴퓨터와 같은 지점 다른 컴퓨터, 또는 단말기 2대를 이용하여 각각 매도·매수주문을 입력해두고 양 쪽 컴퓨터에서 동시에 ⁠‘매도 및 매수호가(동일한 가격, 수량, 시각)를 제출하여 주문하는 방법’ 등으로 매매를 실행하였다(관련 형사사건에서는 이러한 ’동시주문위탁‘의 방식을 두고, 소위 ’통정매매‘라 칭한바 있다). 이 사건 주식거래 역시 대부분 그와 같은 방식으로 교차거래가 이루어졌고, 주식주문표는 이 사건 주식거래 이후 사주일가의 도장을 날인하여 증권회사에 전달하는 방식으로 작성되었다.

다) 한편, 2013년 이후로는 일자나 시간별로 물량을 나누어서 주문 위탁을 하되, 최대주주의 지분율을 동일하게 유지할 필요가 없다는 판단 아래, 종전과 같이 매도와 매수주문을 ’동시에‘ 위탁하는 방식이 아니라 매도주문만 이루어지는 경우도 여러 차례있었다. 이에 따라 2005년부터 2016년까지 ■■그룹 사주일가에서 양도한 주식 중 특수관계인이 양수한 비율(이하 ’거래체결비율‘ 또는 ’거래체결률‘이라 한다)을 살펴보면 아래 ⁠[표]와 같다.

라) 서울지방국세청장은 2018. 4. 27. 재무관리팀장 김##, 하**을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 및 조세범처벌법위반 혐의로 고발하면서 원고 구AA, 이AA 등 매도주주 15명을 함께 고발하였다. 서울중앙지방검철청 검사는 2018. 9. 28. 당시 공소시효가 완성된 원고 구AA에 대하여는 공소권 없음을 이유로 불기소 처분을 하는 한편(2018년 형제37574호), 김##, 하**은 ’2007년경부터 2016년경까지 장내통정매매의 방식으로 ■■그룹 사주일가의 특수관계인 간 주식거래를 함으로써 양도소득세를 포탈하였다’는 등의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 및 조세범처벌법위반의 공소사실로, 원고 이AA을 포함한 매도주주 14명은 양벌규정에 의한 각 조세범처벌법위반의 공소사실로 기소하였다.

마) 서울중앙지방법원은 2019. 9. 6. ㉠ 거래소 내에서의 경쟁매매는 특정인, 특히 위탁자 사이의 거래로 볼 수 없고, ㉡ 소위 ⁠‘통정매매’가 있었다는 사정만으로 경쟁매매의 본질이 침해되었다고 보기 어려우며, ㉢ 거래소시장에서의 경쟁매매가 특정인 간의 거래로 전환되었다고 볼 수도 없다고 전제한 다음, ① 장내경쟁매매로 이루어진 주식거래는 특수관계인 간의 거래에 해당하지 않아 소득세법상 부당행위계산부인 규정이 적용될 수 없고, ② 위와 같은 주식거래방식을 ’사기나 그 밖의 부정한 행위‘라고 볼 수 없으며, ③ 김##, 하**에게 부당행위계산부인 규정의 적용에 대한 인식을 포함하는 ’조세포탈의 범의‘가 있었다고 단정하기도 어렵다고 판단하면서, 각 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하고, 같은 취지에서 양벌규정의 공소사실에 대하여도 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 김##, 하**과 원고 이AA을 비롯한 매도주주들에 대하여도 모두 무죄를 선고하였다[서울중앙지방법원 2018고합932, 1217(병합), 이하 ’관련 형사사건‘이라 한다].

바) 이에 대하여 검사가 항소하였으나, 그 항소심법원은 2020. 12. 24. 위 1심판결과같은 취지에서 검사의 항소를 모두 기각하는 판결을 선고하였고(서울고등법원 2019노2075), 대법원도 2021. 6. 24. 검사의 상고를 모두 기각하는 판결을 선고하여 위 판결이 그 무렵 확정되었다(대법원 2021도436).

[인정근거] 앞서 든 증거, 갑 제3 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

3) 이 사건 주식거래가 특정인(특히 위탁자 간) 사이의 매매인지 여부

위 인정사실 및 갑 제17 내지 19호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 모두 종합하여 보면, 원칙적으로 거래소시장에서의 경쟁매매는 특정인 간의 매매로 보기 어렵고, 이 사건 주식거래가 그와 같은 경쟁매매의 본질을 상실하였다거나 경쟁매매로 보기 어려울 정도라는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이와 다른 피고들의 주장은 받아들이지 않는다.

가) 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14130호로 개정되기 전의 것, 이하 ⁠‘자본시장법’이라고만 한다)1) 제388조 제1항은 거래소의 회원만이 거래소시장에서 거래를 할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 따라서 거래소시장에서의 경쟁매매에서 증권 매도 및 매수 당사자는 거래소의 회원인 증권회사이고(대법원 2014. 11.27. 선고 2013다49794 판결2) 등 취지 참조), 그 법적 성격은 상법 제101조에서 정한 위탁매매에 해당한다(대법원 1994. 4. 29. 선고 94다2688 판결3) 등 참조).

나) 자본시장법 제393조 위임에 따른 유가증권시장 업무규정 제22조 제2항, 제24조, 제81조 및 그 업무규정의 위임에 따른 유가증권시장 업무규정 시행세칙 제108조에 의하면, 거래소시장은 비개인성, 거래체결의 무작위성, 거래참여자의 가격수용자성 등이 그 본질이고, 매매의 성격 역시 복수의 매도자와 매수자 간의 가격경쟁에 의한 매매로서 거래 상대방 및 거래가격이 가격우선원칙, 시간우선원칙 등 거래소 시스템을 통하여 자동적으로 정해진다. 즉 거래소시장의 경쟁매매에서는 다른 투자자를 배제하고 주문할 방법이 없고, 지정한 호가대로 거래가 100% 체결된다는 보장도 없다.

다) 이에 거래소시장의 경쟁매매에서는 매도주문과 매수주문의 각 내용에 특정 거래상대방이 포함되어 있지 않으며, 거래주문표에도 종목, 수량, 가격 등만 기재하게 되어 있을 뿐, 거래 상대방은 기재사항이 아니었다. 이 사건 주식거래 후 증권회사에서 재무관리팀에 제공한 매매보고서에도 각 계좌별로 매도의 경우 매도 수량과 매도단가, 매수의 경우 매수 수량과 매수단가 및 수수료, 증권거래세 등만 기재되어 있을 뿐 거래상대방은 기재되어 있지 않았으며, 자본시장법 제147조, 제149조, 제173조에 따른 보고 및 공시 사항에도 거래 상대방은 포함되어 있지 않다.

라) 일반적으로 거래가 풍부한 종목들은 매도호가, 매수호가가 쭉 쌓여있기 때문에, 그런 경우 동일한 가격을 동시에 주문을 내서 체결시킨다는 것은 사실상 불가능에 가깝다. 한국거래소 직원 심AA도 관련 형사사건 항소심 법원에서 같은 취지로, ⁠“(동일한 가격을) 동시에 낸다고 하더라도 어느 정도 전산적으로 시차가 발생하게 되면 다른 주문이 들어와서 체결될 수 있는 그런 가능성도 있다.”고 진술한바 있다(갑 제10호증 2쪽).

마) 또한 거래소시장의 경쟁매매에서는 아래와 같이 실제로 증권회사나 매도인이 거래 상대방을 확인할 방법도 없으므로, 현행법상 이를 특정인, 특히 ⁠‘위탁자’ 사이의 특정물 매매로 보기는 어렵다.

(1) 거래소에서 증권회사에 체결번호를 통지할 때에는 1건의 매도주문이 여러 건의 매수주문과 분할 체결된 경우 그 결과를 축약하여 1건(매도 누적체결수량과 마지막 체결번호)으로만 통지하고, 증권회사의 직원이 증권회사의 컴퓨터를 통해 주식을 매도하더라도 거래상대방을 정확히 확인할 수 없다.

(2) 한국거래소는 ⁠‘상장주식의 대주주가 장내경쟁매매 방식을 통하여 양도한 이후 양도소득세 신고를 위하여 거래 상대방 정보를 확인하고자 하는 경우 한국거래소에서 위 정보를 제공할 수 있는지’에 관한 질의에 대하여 ⁠‘장내경쟁매매는 불특정 다수인 간의 매매로서, 장내매매 이후 거래 상대방 정보는 확인이 불가능한 정보다.’라는 취지로 답변하였다. 또한 재무관리팀에서 *****우 주식회사, 아****투자증권 주식회사 및 **투자증권 주식회사에 ⁠‘장내주식매매를 통해 거래된 상대방의 정보를 확인가능한지’에 대하여 문의한 결과, ⁠‘거래 상대방에 대한 정보는 제공할 수 없다.’라는 답변을 받았다.

(3) 이 사건 주식거래에 관하여 부여된 체결번호가 어떠한 근거 규정에 따라 생성·부여되고 있는지, 그 체결번호로 인하여 거래당사자가 확정되는 등의 법적 의미가 있는지 등에 관하여 구체적으로 알 수 있는 자료도 찾을 수 없다. 한국거래소 직원인 심AA은 ⁠“당초 한국거래소에서 체결번호 제도를 마련한 목적은 내부 업무 편의와 착오매매의 정정 등 분쟁에 대비한 것이고, 장내경쟁매매에서 매도호가와 매수호가의 체결번호가 일치한다고 하더라도, 이는 한국거래소가 사후적으로 순번을 부여하는 것일 뿐, 사전에 위탁자들이 합의한 결과인 것은 아니며, 거래소시장의 경쟁매매 시스템에 따라 자동으로 이루어진 결과일 뿐이므로, 동시매매가 아닌 주문도 거래 잔량에 따라서는 체결번호가 같을 수 있고, 매도․매수 체결번호가 같다고 하여 그것이 당사자 간의 동시매매 주문의 결과라고 단언할 수도 없다.”라는 취지로 진술하였다(갑 제10호증).

(4) 따라서 체결번호가 거래소시장의 경쟁매매에서 매도인과 매수인을 특정하는 기능을 하는 것이라고 보기 어렵다. 설령 체결번호가 매도인과 매수인을 특정하는 기능이 있다고 하더라도 거래소시장에서의 경쟁매매를 통한 주식거래는 특정물 매매가 아닌 종류물 매매에 해당한다는 점에는 변함이 없다.

바) 설령 이 사건 주식거래가 피고들의 주장처럼 사전 합의에 의한 것으로서 소위 ⁠‘통정매매’라거나 거래소시장에서의 경쟁매매의 본질을 침해하는 부분이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 당연히 특수관계인인 특정인 간의 거래로 전환된다고 볼 수도 없다(피고들은 자본시장법상 시세조종 목적의 통정매매에 대하여 위탁자를 처벌하고 있는 점을 근거로 들고 있으나, 그와 같은 사정과 이 사건 주식거래의 법적 당사자가 누구인지 여부는 별개의 문제로 판단되어야 하므로, 위 주장은 이유 없다).

4) 이 사건 주식거래가 부당행위계산부인 규정의 ⁠‘저가양도’에 해당하는지 여부

앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 주식이 부당하게 저가에 양도된 것으로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

가) 이 사건 주식거래 과정에서 매도주주와 매수주주 사이에 직접적으로 거래 금액이나 거래 당사자 등 거래조건에 관한 합의가 있었음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 거래소시장의 경쟁매매를 이용하는 이상 위와 같은 합의절차는 불필요하다.

나) 비록 이 사건 주식거래에서 어느 정도 거래 금액을 예측할 수 있었던 것으로 보이지만, 상장주식의 장내경쟁매매의 경우 거래 당시의 시세를 감안하여 매도 또는 매수주문을 하는 경우에는 대체로 거래 금액의 예측이 가능하므로, 이러한 사정만으로 거래소시장의 경쟁매매의 본질을 침해했다고 보기도 어렵다

다) 이 사건 주식거래에서 주문평균가가 항상 고가와 저가 사이에서 형성되어 제3자와의 주식거래와 마찬가지로 당시 일반적인 시가 범위 내에서 거래가 이루어졌으며, 이 사건 주식거래로 인하여 거래가격이 왜곡되거나 주식가격에 의미 있는 영향을 미치지 않았다.

(1) 증권회사 직원인 이**도 관련 형사사건 항소심에서 ⁠“일단 매도와 매수 지시가 들어오는 경우는 보통 현재가에서 거래가 많이 이루어졌다. 그리고 장내경쟁매매에서는 매도인과 매수인이 호가를 정하여 주문을 위탁할 수는 있으나, 호가대로 거래가 100% 체결된다는 보장이 없고 제3자의 참여를 배제할 수 없다.”라는 취지로 진술하였다(갑 제4호증).

(2) 원고들은 이 사건 주식거래 과정에서 거래 금액과 거래 수량에만 관심이 있었을 뿐이고, 제3자의 주식거래 개입을 막으려고 하지 않았으며, 거래소시장의 경쟁매매의 특성상 이를 막을 수도 없었다. 이 사건 주식거래에서는 특수관계인 간의 부당행위의 특징인 ⁠‘거래의 폐쇄성’, ⁠‘특수관계에 기초한 가격결정’, ⁠‘경제적 이익의 분여’ 등의 사정이 발견되지 않는다.

(3) 거래소시장의 경쟁매매에서는 특정인과의 사이에서 특정 가격 및 특정 수량대로 주식거래가 체결된다는 보장이 없고, 실제로도 이 사건 주식거래에서 특수관계인간 ⁠‘체결률’이 100%인 날은 없었다. 이 사건 주식거래 과정에서 재무관리팀 직원들이 증권회사에 제3자가 매도주주의 주식을 매수하지 않도록 처리해 줄 것을 요청하였다거나, 실제로 제3자가 매수한 것을 문제 삼았다고 볼만한 증거도 없다.

(4) 아래 ⁠[표] 기재와 같이 일 거래량 대비 매도 및 매수 수량 비율이나 일평균 발행주식 총수 대비 매수 지분율 등을 고려하여 보면, 이 사건 주식거래는 거래소시장의 경쟁매매를 통하여 충분히 매도, 매수할 수 있는 물량이었다고 보이므로, 거래수량 측면에서도 이 사건 주식거래가 거래소시장의 경쟁매매의 거래질서를 해할 정도에 이르렀다고 보이지도 않는다.

라) 구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 ⁠‘구 상증세법’이라 한다) 제35조 제1항, 구 상증세법 시행령(2015. 2. 3. 대통령령 제26069호로 개정되기 전의 것)4) 제26조 제1항 제2호는 특수관계인 사이의 저가양도나 고가양도를 증여세 과세대상으로 규정하면서 ⁠‘자본시장법에 따라 거래소에 상장되어있는 법인의 주식 및 출자지분으로서 증권시장에서 거래된 것(시간외시장에서 매매된것은 제외)’을 증여세 과세대상에서 제외하고 있다. 이는 특수관계인을 포함하여 누구든지 상장법인의 주식을 거래소시장의 경쟁매매 방식으로 거래할 수 있다는 점을 전제로 하는 것이고, 거래소시장의 경쟁매매를 이용하는 경우에는 특수관계인 간의 거래에 적용되는 제한을 받지 않도록 규정한 것으로 보인다.

마) 이에 더하여, 구 법인세법(2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제52조 제2항은 법인세에서 부당행위계산부인을 적용할 때에는 ⁠“건전한 사회통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격”을 기준으로 한다고 규정하면서 구 법인세법 시행령(2016. 2. 12. 대통령령 제26981호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조 제1항에서 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격이 있는 경우에는 그 가격, 주권상장법인이 발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우에는 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국거래소 최종시세가액에 따르는 것으로 규정하고 있다. 소득세의 부당행위계산부인 관련 규정인 구 소득세법 시행령(2017. 2. 13. 대통령령 제27829호로 개정되기 전의 것) 제167조 제6항도 부당행위계산부인을 규정한 소득세법 제101조 제1항을 적용하지 않는 경우로 구 법인세법 시행령 제89조의 가액에 해당하는 경우를 상정하고 있는 점 등을 보면, 위 구 상증세법, 구 법인세법, 구 소득세법의 관련 규정들은 모두 거래소시장의 경쟁매매를 ⁠‘불특정다수인 간의 매매’에 해당하는 것으로 보고 있거나, 적어도 그 거래가액이 ⁠‘시가’에 해당함을 전제하는 것으로 보인다(소득세법 시행령 제167조가 2021. 2. 17. 대통령령 제31442호로 개정되면서 제7항으로 ⁠“제5항에도 불구하고 주권상장법인이 발행한 주식의 시가는 법인세법 시행령 제89조 제1항에 따른 시가로 한다. 이 경우 제3항각 호 외의 단서는 적용하지 않는다.”라는 규정이 신설되어 소득세의 부당행위계산부인의 경우에도 상장법인의 주식 시가는 한국거래소 최종시세가액에 따르게 되었다. 이러한 법 개정을 보더라도 거래소시장에서의 경쟁매매에 의한 거래가액이 ⁠‘시가’에 해당함을 알 수 있다).

바) 따라서 이 사건 주식은 시가에 거래된 것으로 보일 따름이고, 장내경쟁매매의 특성상 매수주주가 확실히 정해졌다고 보기도 어려운 상황에서, 피고들의 주장과 같이 20% 할증평가한 가액을 ⁠‘시가’로 전제한 다음 이 사건 주식이 시가보다 저가에 거래된것으로 볼 수는 없으며, 달리 이 사건 주식이 부당하게 저가로 거래되었음을 인정할 만한 증거가 없다.

5) 이 사건 주식거래가 경제적 합리성을 결여한 것인지 여부

앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 주식거래가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결여한 비정상적인 것이라고 보기도 어렵다.

가) 조세법률주의의 원칙상 조세법규를 엄격하게 해석하여야 하고, 국민의 경제생활에 있어서 법적안정성과 예측가능성이 보장되어야 한다.

나) 소득세법 제101조 소정의 부당행위계산의 부인이란 납세자가 정상적인 경제인의 합리적인 거래형식에 의하지 않고 우회행위, 다단계행위, 그 밖에 이상한 거래형식을 취함으로써 통상의 합리적 거래형식을 취할 때 생기는 조세의 부담을 경감 내지 배제시키는 행위의 계산을 의미하므로, 위 규정을 적용하기 위하여는 특수관계인 간의 거래일 뿐 아니라 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 제반 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰을 것이 요구된다.

다) 이 사건 주식거래는 하나의 주문에 특수관계인과의 거래와 제3자와의 거래가 혼재되어 있고, 매도주문과 매수주문의 시차와 제3자 주문의 수량 등 주문방식과 시장상황에 따라 체결률의 편차도 심했다. 가령, 2015년의 경우 특수관계인 간의 체결률이 97%를 넘는 주식거래가 있는 반면, 특수관계인 간의 체결률이 5%에 불과한 주식거래도 있었다(갑 제3호증). 하**이 재무관리팀장으로 부임한 2013~2016년경 주식거래의 경우 앞서 본 바와 같이 매도주문과 매수주문의 시차가 벌어질 수밖에 없게 되어 매도주식 수 대비 거래체결비율이 65.3%에 불과하였다.

라) 이와 같은 거래체결 여부 및 결과는 원고들이 의도한 것이 아니라, 거래소시장의 거래 시스템에 의한 우연한 결과이다. 그럼에도 하나의 주문행위에 대하여 우연의 결과로 제3자와 체결된 일부분에 대해서는 정상적인 거래행위로 판단하고, 특수관계인과 체결된 일부분에 대해서는 특수관계인 간의 저가양도로서 경제적 합리성이 결여된 비정상적인 거래행위에 해당한다고 판단하는 것은 지나치게 기교적이다.

마) 이처럼 피고들이 제출한 증거들만으로는 이 사건 주식거래가 경제적 합리성을 결여한 비정상적인 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.

6) 소결

결국, 이 사건 주식거래는 장내경쟁매매로 이루어졌으므로 특수관계인 간 매매라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 장내 시가에 따라 매매가 이루어졌으며, 그 밖에 경제적 합리성을 잃은 방법으로 주식거래를 하였다고 볼 수 없어 부당행위계산부인 규정을 적용할 수 없다. 따라서 이 사건 각 처분은 위법하여 모두 취소되어야 하므로, 이 점을 지적하는 원고들의 주장은 이유 있고, 이와 다른 전제에 선 피고들의 주장은 모두 이유 없다.

라. 이 사건 주식거래가 ⁠‘사기 그 밖의 부정행위’에 의한 것인지 여부

1) 관련 법리

구 국세기본법(2015. 12. 15. 법률 제13552호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조의3 제1항이 부정행위로 과소신고한 경우에 가산세를 중과하는 이유는 국세의 과세표준이나 세액 계산의 기초가 되는 사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 ⁠‘부정한 행위가 있는 경우’에 과세관청으로서는 과세요건사실을 발견하고 부과권을 행사하기 어려우므로 납세의무자로 하여금 성실하게 과세표준을 신고하도록 유도하기 위하여 ⁠‘부당한 방법’에 의하지 아니한 일반과소신고의 경우보다 훨씬 높은 세율의 가산세를 부과하여 납세자를 무겁게 제재하는 데에 있다(대법원 2013. 11. 28.선고 2013두12362 판결, 대법원 2017. 4. 13. 선고 2015두44158 판결 등 참조). 따라서 구 국세기본법 제47조의3 제2항 제1호가 규정하는 ⁠‘부정행위로 과세표준을 과소신고한 경우’란 국세에 관한 과세요건사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 적극적인 행위에 의하여 과세표준을 과소신고하는 경우로서 그 과소신고가 조세포탈의 목적에서 비롯된 것을 의미한다고 보아야 한다.

2) 이 사건 주식거래의 방식 자체가 ⁠‘사기 그 밖의 부정한 행위’에 해당하는지 여부 이 사건 주식거래가 장내경쟁매매의 본질을 침해한 것으로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 여기에 앞서 든 증거들로 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 주식거래가 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호, 제47조의3 제2항 제1호 등에 규정된 ⁠‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 보기 어렵다.

가) 거래소시장의 경쟁매매는 상장주식의 일반적인 주식거래 방법이고(유가증권시장 업무규정 제22조), 특수관계인들이 ⁠‘거의 동시에 동일한 금액으로 각 매도․매수주문을 하는’ 소위 ⁠‘통정매매’ 방식으로 거래소시장 내에서 경쟁매매를 하는 것 자체를 금지하는 규정도 없으며, 거래소시장의 경쟁매매를 통하여 거의 동시 또는 인접한 시간에 동일한 또는 유사한 금액으로 매도․매수주문을 하여 체결한 주식거래행위는 그 자체가 과세대상인 ⁠‘양도행위’에 해당하므로, 이 사건 주식거래나 그로 인한 양도소득을 적극적으로 은닉하는 별도의 부정한 행위가 있다고 평가할 수 없다.

나) 피고들은, 원고들이 시간외 대량매매의 방식으로 거래할 수 있었음에도 거래소시장 내 경쟁매매 방식을 택하여 거래한 것 자체가 특수관계인 사이의 이 사건 주식거래를 은폐하기 위한 의도에서 행한 ⁠‘부정한 행위’라는 취지로 주장한다. 이러한 주장은 특수관계인 간의 거래조건에 관한 사전 합의(유가증권시장 업무규정 제35조 등에 의하면 시간외 대량매매의 경우 매도자와 매수자 사이에서 종목, 수량, 가격 등을 정하여 매매거래를 성립시키고자 하는 사전 합의가 필요하다)가 이루어진 상황에서 이 사건 주식거래를 체결하고도 이를 은폐하였다는 점을 전제로 하는데, 쌍방 사이에서 위와같은 사전 합의가 있었음을 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 거래소시장 내에서 소위 ⁠‘통정매매’ 방식으로 이루어지는 주식거래와 거래소시장의 경쟁매매의 본질을 벗어나 시간외 대량매매의 방식으로 거래하면서 거래 상대방 및 거래 대금 등 거래조건에 관한 합의가 이루어진 것을 동일한 것으로 볼 수 없다.

다) 납세의무자가 경제활동을 함에 있어 동일한 경제적 목적을 달성하기 위해서 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있고, 과세관청으로서는 그것이 가장행위에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2013두9267 판결의 취지 참조). 앞서 본 바와 같이 거래소시장의 경쟁매매는 상장주식의 일반적인 거래 방법이고, 특수관계인들이 거래소시장의 경쟁매매에 참여하는 것 자체를 금지하는 규정도 없으며, 특히 매도주주와 매수주주 쌍방 사이에서 직접적으로 거래조건에 관한 사전 합의가 있었음을 인정할 증거도 없다. 김##, 하**으로서는 시간외 대량매매를 할 수도 없었고, 특별히 시간외 대량매매를 할 이유도 없었다.5) 오히려 이러한 상황에서 시간외 대량매매를 하기 위해서는 재무관리팀으로서는 매도주주와 매수주주에게 각각 사전에 거래조건에 대하여 보고하고 승인을 받는 등의 번거로운 절차를 거쳐야만 했을 것이다.

라) 소위 ⁠‘통정매매’ 방식의 주식거래는 대주주의 상장주식거래에 대한 양도소득세가 부과되기 시작한 1999년 그 이전부터 ■■그룹에서 계속되어 온 관행이었으므로, 이러한 방식의 주식거래는 애당초 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하여 조세를 포탈하기 위한 목적과는 관련이 없었던 것으로 보인다. 관련 형사사건의 최초 공소장 및 이후 변경한 공소사실에서도 이러한 ⁠‘통정매매’ 방식의 주식거래는 ⁠‘경영권 확보 및 주식가격의 급격한 변동을 방지하기 위한 목적에서 비롯된 것이고, 1999. 1. 1. 소득세법이 개정되기 전부터 이미 이루어져 왔음’을 명시한 바 있다(갑 제3호증 32쪽).

마) 하**은 2013.경 재무관리팀장으로 부임한 이후, ⁠‘동시 매도·매수주문’이라는 이전 거래방식과 달리, 매도주문과 매수주문에 시간적 간격을 두어 구분해서 주문하였고, 주문량도 소량으로 나누어서 분산 주문하였으며, 더욱이 이 사건 세무조사를 받기 이전인 2016년부터는 매도주문만 하거나 또는 매도주문량과 매수주문량을 서로 일치시키지 아니한 경우도 있었다. 즉, 당시 사주일가가 보유하고 있는 총 지분율이 충분하다는 판단 하에 자금 요청이 들어오면 주식을 매도만 하고 매도수량만큼의 주식을 별도로 매수하지는 아니하였는데(물론 동시에 동일한 가격으로 매도, 매수주문한 사례도 일부 있다), 위와 같은 사례는 오히려 특수관계인 간의 주식거래를 은폐함으로써 조세를 포탈하려는 목적이 아니었음을 반증하는 사정이다.

바) 그 밖에 피고들이 주장하는 사정만으로는 이 사건 주식거래가 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하기 위하여 허위로 경쟁매매 방식을 가장한 거래에 해당한다고 단정할 수 없고, 피고들이 제출한 증거만으로는 이 사건 주식거래가 특수관계인 간의 주식거래를 은폐할 목적에서 비롯되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

3) 이 사건 주식거래 과정에서 주문절차상의 문제(주문대리인 등록, 주문내역의 녹음 및 거래주문표 작성 등)가 ⁠‘사기 그 밖의 부정한 행위’에 해당하는지 여부

앞서 본 사실 및 증거들에다가 갑 제9, 12, 28 내지 30호증, 을 제2, 3, 9 내지 18호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, ① 이 사건 주식거래 과정에서 주문절차상의 문제는 ⁠‘투자자보호를 위한 증권회사의 의무’일 뿐 납세자의 의무가 아닌 점, ② 관련 증빙의 미비를 포함한 주문절차상의 문제는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위가 아닌 점, ③ 이 사건 주식거래 과정에서 ⁠‘적극적 은닉 의도’가 있었다고 보기 어려운 점이 각 인정되므로, 위 ① 내지 ③ 요건을 전제로 주문대리인 미등록, 주문내역의 미녹음, 거래주문표 미작성 등 주문절차상의 문제를 ⁠‘사기 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 볼 수 없다.

가) 먼저, ⁠‘주문대리인 등록, 주문내역의 녹음 및 거래주문표 작성’ 등의 주문절차상 문제가 원고들의 행위영역 내에 있었는지에 관하여 살펴본다.

(1) 자본시장법 제71조 제7호, 같은 법 시행령 제68조 제5항 제14호의 위임에 따라 금융위원회가 고시한 구 금융투자업규정(2015. 10. 25. 금융위원회 고시 제2015-35호로 개정되기 전의 것) 제4-20조 제1항 제11호 ⁠(다)목에서는 투자매매업자 또는 투자중개업자가 하여서는 아니 되는 불건전 영업행위로서 증권회사가 계좌명의인 이외의 자로부터 매매거래의 위탁을 받는 행위를 원칙적으로 금지하되, 다만 투자자가 매매 주문을 대리할 수 있는 자를 서면으로 지정하거나 위임장 등으로 매매 주문의 정당한 권한이 있음을 입증할 때에는 예외적으로 이를 허용하고 있다.

위와 같은 규정의 형식, 내용 및 취지 등을 고려하면, 매매거래를 위탁하는 자가 정당한 매매주문자 또는 주문대리인인지 여부를 확인하는 것은 어디까지나 투자자 보호를 위한 증권회사의 의무이다. 즉, 증권회사로서는 주문대리인 등록이나 위임장 등의 방법으로 정당한 권한이 있음을 입증하지 못한 제3자가 매매거래를 위탁하는 경우 불건전 영업행위로서 이를 거부하여야 할 의무가 있는 것으로 보인다.

한편, 위 규정 단서에서 ⁠‘업무상 통상적인 노력을 기울여 정당한 매매주문자로 볼 수 있었던 자로부터 주문을 받은 경우는 금지에서 제외한다.’고 규정하고 있다. 재무관리팀은 김##, 하**의 재무관리팀장 부임 훨씬 이전부터 대주주 일가로부터 포괄적 위임을 받아 ■■증권 00지점을 통하여 주문대리인 미등록 상태에서 계속 주식거래를 해왔고, 그 과정에서 주주들로부터 어떠한 이의제기도 없었다. 그러므로 증권회사로서는 당시 그러한 업무과정을 통하여 주식거래를 위탁하는 재무관리팀 직원들이 정당한 매매주문자라고 충분히 판단할 수 있었을 것으로 보인다.

(2) 또한, 자본시장법 제60조 제1항은 ⁠‘금융투자업자는 금융투자업 영위와 관련한 자료를 대통령령으로 정하는 자료의 종류별로 대통령령으로 정하는 기간 동안 기록·유지하여야 한다.’고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제62조 제1항 제1호 ⁠(나)목에서 위와같이 증권회사가 기록·유지하여야 할 영업에 관한 자료로서 주문기록, 매매명세 등 투자자의 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래 관련 자료를 규정하고 있다. 이에 따라 유가증권시장 업무규정 제81조, 제82조 및 그 위임을 받아 제정된 유가증권시장 업무규정 시행세칙 제109조 제1항, 제2항, 제3항에서 증권회사는 투자자로부터 문서에 따른 방법과 전화 등의 방법으로 매매거래 주문을 받을 수 있되, 문서로 매매거래의 주문을 받는 경우에는 위탁자가 작성한 거래주문표에 의하여야 하고, 전화 등의 방법으로 매매거래의 주문을 받는 경우에는 주문의 접수자가 거래주문표를 작성하고, 녹음 등의 방법을 이용하여 주문사항을 입증할 수 있는 자료를 일정기간 보관하도록 규정하고 있다. 이러한 규정들에 비추어 보면, 결국 ⁠‘주문내역 녹음’이나 ⁠‘거래주문표 작성’도 위 주문대리인 등록과 마찬가지로 투자자를 보호하고, 분쟁 발생 시 증빙자료로 활용하기 위하여 매매 주문 관련 자료로서 증권회사에 일정기간 기록·보관하도록 부과된 의무라고 보일 뿐이고, 달리 위탁자에게 부과된 의무라고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다.

(3) 결국 주문대리인 등록, 주문내역의 녹음 및 거래주문표 작성은 투자자 보호 내지 분쟁 방지 목적으로 수탁자인 증권회사에게 부과된 의무라고 봄이 타당하고, 납세의무자도 아닌 제3자인 증권회사의 의무위반 행위나 증권회사가 사실상 지배하는 영역에서 발생한 의무위반의 결과만을 가지고서 곧바로 납세의무자의 사기나 그 밖의 부정한 행위가 있다고 판단할 것은 아니다.

[다만 피고들은, ⁠‘구 국세기본법 제26조의3 제1항 제2호의 사기나 그 밖의 부정한 행위에는 납세의무자가 스스로 관련 업무의 처리를 위탁함으로써 행위영역 확장의 이익을 얻게 되는 대리인이나 이행보조자 등의 부정한 행위도 포함 된다’고 판시한 대법원 2015. 9. 10. 선고 2010두1385 판결을 들면서, 원고들의 지시로 업무를 위탁받은 증권회사 직원들의 위와 같은 증빙 누락행위는 원고들의 부정한 행위에도 해당한다는 취지의 주장을 한다. 그러나 아래에서 보는바와 같이 이러한 관련 증빙의 미비 등이 ⁠‘조세의 부과 및 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위’로서 직·간접적으로 관련되어 있다고 보기도 어려워 그 자체로 ⁠‘부정한 행위’가 된다고 보기에 부족하므로, 이러한 점에서도 위 주장은 이유 없다.]

나) 나아가 위와 같은 관련 증빙의 미비 등이 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위인지를 보건대, 이러한 행위가 조세의 부과 및 징수와 직·간접적으로 관련되어 있음을 인정할 아무런 증거도 없다. 설령 재무관리팀 직원들이 이 사건 주식거래 과정에서 주문대리인 등록을 하고, 유선전화 등을 사용하여 주문내역을 녹음하며, 거래주문표를 제대로 작성하였다고 가정하더라도, 그 내용에는 거래 상대방이 포함되어 있지 않으므로 과세관청으로서는 위와 같은 자료만으로는 특수관계인간의 주식거래 사실을 파악할 수 없었다. 오히려 과세관청은 위와 같은 주문대리인 등록, 주문내역 녹음 및 거래주문표 작성과 관계없이, 재무관리팀 직원들이 이 사건 주식거래 이후 공시한 내용과 증권회사나 거래소 등을 통하여 제공받은 체결번호 및 체결시각 등 세부 주식거래내역을 파악하여 충분히 거래내용을 확인할 수 있었던 것으로 보인다(서울지방국세청은 증권회사로부터 제공받은 세부거래내역으로 이 사건 주식거래를 파악하였다).

따라서 피고들이 주장하는 관련 증빙의 미비 등과 같은 사정이 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위라고 볼 수 없고, 이와 달리 볼만한 증거가 없다.

다) 마지막으로, 이 사건 주식거래 과정에서 주문대리인 미등록 등 위와 같은 주문절차상의 문제가 발생한 것에 ⁠‘적극적 은닉’의 의도가 있었는지를 살펴본다.

(1) 앞서 본 바와 같이 주문대리인 등록, 주문내역 녹음 및 거래주문표 작성 행위만으로는 특수관계인 간의 거래내역을 파악할 수 없으므로, 피고들이 주장하는 ⁠‘그 밖의 행위’, 즉 주문대리인 등록을 하지 아니하고, 주문내용에 관한 녹음을 회피하며, 거래주문표를 작성하지 아니하거나 또는 허위의 거래주문표를 작성한 행위로 인하여 특수관계인 간의 거래내역이 은닉되었다고는 볼 수 없다.

(2) 재무관리팀 직원인 김규탁은 검찰 조사에서 ⁠‘그동안 주문대리인 등록 자체가 있는지조차 몰랐다. 이 사건 국세청 조사를 받을 때 처음 알았다.’는 취지로 진술하였다(갑 제29호증의 3). 다른 재무관리팀 직원인 박장수도 검찰 조사에서 ⁠‘주문대리인 등록이 필요한지 잘 몰랐다. 이번에 국세청 조사를 받을 때 알게 되었다.’는 취지로 진술하였다(갑 제29호증의 4). 대주주 일가 주주들의 증권회사 계좌는 1979년경부터 개설된것으로 보이는데(갑 제28호증), 이러한 재무관리팀 직원들의 각 진술에 비추어 주문대리인 미등록은 1979년경부터 약 40년 동안 재무관리팀에서 대주주 일가의 주식관리 업무를 대행해 오면서 별다른 문제의식 없이 관행적으로 해왔고, 증권회사에서도 주문대리인 등록에 관한 별다른 요청을 하지 않았던 것으로 보인다. 달리 피고들의 주장처럼 특수관계인 간의 거래내역을 은닉하기 위한 목적으로 주문대리인 등록을 하지 않았음을 인정할 만한 증거가 없다.

(3) 증권회사 직원인 이**은 검찰 조사에서 ⁠‘자신이 2003년 ■■ 재무관리팀과 일할 때에는 주문증빙을 남겼다. 2005년까지는 주문증빙을 남겼는데, 2005년 ■■카드 미공개정보 이용사건으로 조사를 받은 적이 있고, 그때 주문증빙이 증거로 사용되어 그 이후부터 주문증빙을 남기지 않기 위해 휴대폰을 사용하였다.’는 취지로 진술하였다(갑 제29호증의 1). 다른 증권회사 직원인 김**도 검찰 조사에서 ⁠‘자신이 2010. 1.경 증권회사 00지점에서 근무할 때부터 계속 휴대전화로 주문을 하고, 주문전표를 주지 않았다. 이러한 주문증빙을 하지 않는 것은 이전부터 계속되어 왔던 것이었다. 이**에게 물어보니 ⁠“관행적으로 위와 같은 주문증빙 없이 주식거래를 해왔다”고 대답했다.’는 취지로 진술하였다(갑 제29호증의 2). 또한, 이 사건 세무조사를 담당한 장**도 검찰 조사에서 ⁠‘주문증빙이 없는 이유에 대하여 증권회사 직원인 이**을 조사했는데, 이**은 2005년 이전에는 주문증빙이 있었는데, ■■카드 사건 때 검찰에 주문증빙이 제출되어 ■■에 불리하게 사용되었기 때문에 그 이후로는 재무관리팀에서 휴대전화로 주문을 하는 것으로 알고 있다고 하였다.’는 취지로 진술하였다(갑 제30호증).

(4) 위와 같은 진술들에 의하더라도, 양도소득세가 부과되기 시작한 1999. 1. 1.로부터 5년 이상의 기간 동안 주문증빙을 남겨오다가 2005년 ■■카드 미공개정보이용 사건으로 조사를 받은 이후에서야 휴대전화를 사용하면서 주문증빙을 남기지 않았던 것으로 보이고, 1999년경 구 소득세법의 개정으로 대주주의 상장주식에 대한 양도소득세가 과세되기 시작하면서 조세회피 목적으로 거래내역을 은폐하기 위하여 휴대전화를 사용하고 주문표를 작성하지 않는 등 주문증빙을 남기지 않았다는 피고들의 주장은 받아들일 수 없다. 재무관리팀 직원인 김SS, 박FF도 각 검찰 조사 당시 ⁠‘2001~2002년경 주문할 때에는 유선전화와 휴대전화를 반반정도 같이 사용하였다’는 취지로 진술하는 등(갑 제29호증의 3, 4) 같은 시기에 유선전화와 휴대전화를 동시에 사용하여 휴대전화를 사용한 것이 딱히 특수관계인 간의 거래를 은닉할 목적과는 직접적인 관련이 없는 것으로 보인다. 따라서 김##, 하**이 특수관계인 간의 거래내역을 은닉하고자 하는 의도를 가지고 새롭게 시작했다기보다는, 2005년경부터 계속되어 온 주문관행이 그대로 이어져온 것에 불과한 것으로 보이고, 재무관리팀 직원인 김**도 국세청 조사에서 ⁠‘관행적으로 이전부터 계속 휴대전화를 사용하여 주문을 한 것이다.’는 취지로 진술하였을 뿐이다(갑 제29호증의 3). 달리 피고들의 주장과 같이 김##, 하**이 특수관계인 간의 거래내역을 은닉하여 조세를 회피할 의도에서 거래주문표를 작성하지 않거나 휴대전화를 사용하는 등의 방법으로 주문증빙을 남기지 않았다고 볼 만한 증거가 없다.

(5) 증권회사 직원인 이**은 검찰 조사에서 ⁠‘2015년 이후에 거래주문표를 작성하였다. 2014년에 팀장으로 와보니 계속 주문증빙을 남기고 있지 않아 재무관리팀이 요청하는 주식거래를 하였는데 아무래도 최소한의 증빙이라도 남기지 않으면 문제가 될것 같아 배** 차장과 상의하여 수동 거래주문표를 만들기로 하고 재무관리팀에 협조를 요청하였다. 사실 거래주문표도 거래 건별로 작성해야 하는데, 하루에 1장씩 총 거래량만 써서 작성했다. 감사를 대비하여 최소한의 증빙이라도 있어야 할 것 같아 만들었다.’는 취지로 진술하였다(갑 제29호증의 1). 다른 증권회사 직원인 배**도 검찰 조사 및 관련 형사사건에서 ⁠‘전임자가 거래주문표조차 남기지 않아서 자신이 거래주문표라도 남기고자 재무관리팀에 이야기해서 거래주문표를 작성하게 되었다. 당일 거래 마감 후 재무관리팀에 거래주문표와 매매보고서를 가져다주면 그 다음날이나 며칠 후에 도장을 받아서 다시 가져다주었다. 허위주문표 작성은 증권회사의 요청에 따른 것이다.’는 취지로 진술하였다(을 제11, 12호증). 위와 같은 증권회사 직원들의 진술에 의하더라도 당시 허위 거래주문표는 오히려 ⁠‘감사 대비’를 위한 증권회사의 필요에 따라 증권회사의 요청으로 2015년경부터 작성된 것으로 보일 뿐, 달리 하**이 특수관계인간의 거래내역을 은닉하고자 하는 의도에서 재무관리팀 직원들에게 이를 지시하여 적극적으로 허위 거래주문표 작성이라는 부정행위를 시작했다고 볼 만한 증거가 없다.

(6) 이상의 사정들을 종합하면, 김##, 하**이 주문대리인 등록을 하지 아니하고, 주문내용에 관한 녹음을 회피하며, 거래주문표를 작성하지 아니하거나 또는 허위의 거래주문표를 작성한 행위가 이 사건 주식거래와 그로 인한 양도소득에 대한 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이라고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

4) 소결

결국 피고들이 제출한 증거 및 주장하는 사정들만으로는 이 사건 주식거래나 그 양도가액의 신고가 사기 그 밖의 부정한 행위로 이뤄진 것이라고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이를 지적하는 원고들의 주장은 이유 있고, 피고들의 주장은 이유 없다.

마. 소결론 이 사건 주식거래는 소득세법 제101조 제1항에 의한 부당행위계산부인 대상이 될 수 없을 뿐 아니라 이 사건 주식거래와 관련하여 사기 그 밖에 부정한 행위가 있었다고 볼 수도 없으므로, 이와 다른 전제에서 피고들이 이 사건 주식의 시가를 재산정하고 장기부과제척기간을 적용하는 한편, 이 사건 주식거래에 관하여 부당과소신고가산세율을 적용하여 이 사건 각 처분을 한 것은 모두 위법하므로, 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면, 원고 구AA, 구BB, 구CC의 피고 △△세무서장에 대한 각 청구, 원고 구DD의 피고 ○○○세무서장에 대한 청구 및 원고 이AA의 피고 □□세무서장에 대한 각 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

출처 : 서울행정법원 2022. 06. 09. 선고 서울행정법원 2020구합79202 판결 | 국세법령정보시스템