요지

원고와 형제들은 이 사건 선서진술서를 통해 상속받은 토지를 개발하여 비용을 제외한 순이익을 균등하게 배분하기로 하였고, 개발과정에서 비용의 과다로 순이익이 발생하지 않았으므로, 피고들은 원고에게 지급할 채권 및 손해배상액 등이 없고, 대한민국은 원고승계참가인으로서 이 사건 청구는 이유 없음

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 원고승계참가인의 승계참가신청을 각하한다.

2. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고들 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고승계참가인과 피고들 사이에 생긴 부분은 원고승계참가인이 부담한다.

청구취지 및 승계참가취지

[청구취지]

1. 주위적으로, 원고에게, ⁠(1) 피고 박hhh는 990,000,000원 및 그중 166,666,666원에대하여는 2009. 5. 15.부터, 50,000,000원에 대하여는 2011. 7. 21.부터, 773,333,334원에 대하여는 2013. 12. 23.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, ⁠(2) 피고 남jj, 남ss, 남gg는 각 660,000,000원 및 그중 111,111,111원에 대하여는 2009. 5. 15.부터, 33,333,333원에 대하여는 2011. 7. 21.부터, 295,555,556원에 대하여는 2013. 12. 23.부터 각 이사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 각 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

2. 예비적으로, 원고에게, ⁠(1) 피고 박hhh는 680,333,333원 및 그중 166,666,666원에대하여는 2009. 5. 15.부터, 50,000,000원에 대하여는 2011. 7. 21.부터, 463,666,667원에 대하여는 2014. 3. 19.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, ⁠(2) 피고 남jj, 남ss, 남gg는 각 453,555,555원 및 그중 111,111,111원에 대하여는 2009. 5. 15.부터, 33,333,333원에 대하여는 2011. 7. 21.부터, 309,111,111원에 대하여는 2014. 3. 19.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 각 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

[승계참가취지]

원고승계참가인에게, 피고 박hhh는 269,874,377원, 피고 남jj, 남ss, 남gg는각 179,916,251원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 원고승계참가신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

이 유

1. 인정사실

 가. 이 사건 각 토지에 관한 상속과 이 사건 선서진술서 작성

  1) 원고(장녀), 남AA(장남), 남BB, 남CC(미국명 배CC)(이하 통틀어 칭할 때‘형제들’이라고 하고, 남AA을 제외한 나머지를 칭할 때 ⁠‘원고 등’이라고 한다)은 2004. 10. 5. 사망한 남xx(이하 ⁠‘망인’이라 한다)의 자녀들로, 원고 등은 미국에서 거주하는 미국 시민권자이다.

  2) 별지 목록 기재 각 토지(이하 통틀어 ⁠‘이 사건 각 토지’라 하고, 개별적으로 칭할 때는 별지 번호대로 ⁠‘제○토지’라 한다) 중 제1, 2, 9, 10, 11, 12 토지의 경우 원래 망인의 소유였고, 제3 내지 8 토지의 경우 원래 망인과 남AA이 1/2 지분씩 소유권이전등기를 마친 그들의 공유였다.

  3) 형제들은 망인이 2004. 10. 5. 사망하여 망인의 재산에 관해 공동상속인이 되자2005. 12. 26. 이 사건 각 토지에 관하여 아래와 같이 영문으로 선서진술서(이하 ⁠‘이사건 선서진술서’라 한다)를 작성하여 각 당사자로서 서명하였고, 남AA의 배우자인피고 박hhh와 남CC의 배우자인 배TT는 각 증인으로 서명하였다.

  4) 형제들은 2005. 12. 29. 제1, 2, 9, 10, 11, 12 토지에 관하여 각 1/4씩, 제3 내지 8 토지 중 망인의 지분에 관하여 각 1/8씩 각 2004. 10. 5. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

 나. 이 사건 각 토지에 관한 매매계약의 체결 및 계약금 20억 원 수령, 계약 해제 등

  1) 형제들이 2007. 3. 28. 오YY 외 4명에게 이 사건 각 토지를 계약금 20억 원은 계약 당일, 잔금 101억 9,000만 원은 2007. 11. 28. 지급받기로 정하여 매매대금 121억9,000만 원에 매도하기로 하는 매매계약(이하 ⁠‘최초 매매계약’이라 한다)이 체결되었다.위 매매계약서의 특약사항에는 ”매수인의 귀책사유로 인하여 계약이 해지 또는 이행불능 시에는 매도인은 계약금 전액을 반환하지 않는다. 매도인은 인허가 승인신청서 접수에 필요한 인감, 토지(도로)사용승낙서, 인허가 지위승계서 등의 제반 필요서류를 매수인이 지정하는 토목측량 인허가 사무실에 발급하여 주기로 한다(단, 이 모든 행위는매도인의 명의로 진행하고, 접수 및 이에 관련한 기타 행위는 매수자가 진행토록 한다)“는 등의 약정이 있다(위 매매계약서의 별첨 ⁠‘매도자’ 부분에는 형제들의 이름 및 여권번호, 주소가 각 수기로 기재되어 있고, 남AA의 이름 옆에는 남AA의 인영이 날인되어 있다). 남AA은 위 매매계약에 따라 오YY 등으로부터 계약금 20억 원(이하 ⁠‘이 사건 계약금’이라 한다)을 지급받았다.

  2) 이후 2007. 11. 29. ⁠‘위 매매계약의 잔금일을 2008. 2. 28.까지로 연장하고, 형제들은 잔금 지급을 원활히 하기 위하여 이 사건 각 토지를 담보로 제공토록 하며, 그럼에도 매수인이 기한까지 잔금을 지급하지 못할 때는 계약금 20억 원에 대한 권리를 포기한다’는 등의 약정이 체결되었고, 2008. 2. 27. 다시 위와 동일한 취지의 약정하에 매매계약의 잔금일을 2008. 8. 28.까지로 연장하되 ⁠‘약정일 전이라도 매수인들이 1차 물류창고 허가가 완료될 시에는 완료 후 1개월 이내 매매 잔금을 즉시 지급한다’는 등의 내용이 추가된 약정이 체결되었다. 이러한 각 약정은 남AA이 형제들 대표로서 체결하였다.

  3) 남AA은 매도인들(형제들) 대표로서 2008. 12. 23. 매수인들(오YY 외 3인) 대표 오YY과 이 사건 각 토지에 관하여 매매대금을 종전과 동일하게 121억 9,000만 원으로 하여 기지급한 계약금 20억 원을 계약금으로 승계하고, 잔금 101억 9,000만 원은2009. 4. 28.까지 지급하며, ”이 사건 각 토지를 공장용지로 변경하는 것과 공장 건축을 위한 모든 인허가, 민원 또는 법적 분쟁의 해결 등의 모든 절차 및 토지거래허가를 받는 데 필요한 모든 절차는 매수인들이 비용과 책임을 부담하여 처리하고, 매도인들은 그 절차에 협력한다“는 등의 내용을 정한 매매계약을 새로 체결하였다.

  4) 남AA은 형제들 명의로 하되 본인이 대표하여 날인하는 형식으로 2009년 5월경 오YY 외 3명과 ”매수인들이 2009. 4. 28.까지 잔금을 지급하지 못하였는데 잔금지급기한의 유예 및 매수 주체를 매수인들이 지정하는 제3자로 변경하는 등 거래구조의 변경을 요청하였다. 이에 위 매매계약을 해제하고, 매매계약에 따라 지급된 계약금기타 일체의 금원에 대한 처리는 매도인들, 매수인들의 대표 오YY 및 제3자 간에 이 사건 각 토지의 매매에 관하여 별도로 체결될 협약서, 합의서 내지 계약서에서 정하기로 한다“는 취지의 해제합의서를 작성하였다.

  5) 남AA은 형제들 명의로 하되 본인이 대표하여 날인하는 형식으로 2009. 5. 15. 오YY이 대표이사이던 DY개발 주식회사(이하 ⁠‘DY개발’이라고 하고, 이후의 다른 회사들 명칭도 최초 기재 이후에 ⁠‘주식회사’는 생략한다) 및 오YY과 사이에 ”DY개발이 오YY의 연대책임하에 이 사건 각 토지에 관하여 그 책임과 비용으로 토지거래허가를 얻게 되면 형제들과 이 사건 각 토지에 관한 매매계약을 체결한다. 형제들은 DY개발이 실시하고자 하는 이 사건 각 토지를 공장용지로 변경하는 등의 토지개발사업에 필요한 자금의 차용에 관하여 이 사건 각 토지에 채권최고액을 35억 원으로 하는 근저당권을 설정하는 데 동의한다. DY개발은 형제들에게 의무 이행을 담보하기 위하여 20억 원을 확약금으로 지급하여야 하나, 형제들이 위 매매계약에 따라 받은 계약금의 반환의무를 면제함으로써 확약금이 지급된 것으로 간주한다. DY개발은 그 책임과비용으로 개발사업에 필요한 각종 인허가를 득하고 형제들은 합리적인 범위 내에서 협력을 제공한다“는 등의 내용을 정한 협약서를 작성하였다.

  6) 남AA은 2011. 5. 9. 형제들 명의로 하되 본인이 대표하여 날인하는 형식으로DY개발, 오YY과 사이에 ”위 협약을 협약서에 예정된 기한까지 DY개발이 매매계약체결의무 등을 이행하지 못함에 따라 합의해제하고 확약금 20억 원 중 14억 원을 위약벌로 몰취한다. 나머지 6억 원은 DY개발이 이 사건 각 토지에 관해 토지거래허가 기타 필요한 일체의 인허가를 득하고 형제들과 DY개발이 물색한 제3자 간에 매매계약이 체결되는 등의 조건 성취 시 지급한다. DY개발은 남AA이 지정하는 금융기관으로부터 63억 5,000만 원을 신규 차입하고, 형제들은 이 사건 각 토지에 관해 신규근저당권설정에 동의하며, DY개발은 신규 차입금을 남AA에게 대여하여 기존 차입금을 대위 변제한다“는 등의 내용을 정한 해제합의서를 작성하였다.

 다. 이 사건 각 토지에 관한 제1, 2 근저당권 등

  1) 위 협약에 따라 이 사건 각 토지에 관해 공동담보로 2009. 5. 26. 채권최고액45억 5,000만 원, 채무자 DY개발로 한 주식회사 RR상호저축은행의 근저당권설정등기가 마쳐졌다가, 2009. 10. 27. 위 근저당권설정등기가 해지되면서 같은 채권최고액과 채무자로 하여 QQQQQQ축산업협동조합(이하 ⁠‘QQ축협’이라고 한다)의 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 ⁠‘제1근저당권’이라 한다).

  2) 이후 위 협약의 해제합의서상 약정에 따라 2011. 5. 11. 제1근저당권이 말소되면서 이 사건 각 토지에 관해 공동담보로 채권최고액 82억 5,500만 원, 채무자 DY개발로 한 EE농업협동조합(이하 ⁠‘EE농협’이라 한다)의 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 ⁠‘제2근저당권’이라 한다).

   3) 2011. 8. 29.경 남AA 외 3인이 이 사건 제10토지 외 여러 필지의 토목공사(공장부지 조성공사)를 주식회사 PP개발(대표이사 정nn)에 도급하는 내용의 공사계약서가 작성되었는데, 위 계약서에는 남AA 외 3인 옆에 ⁠‘대 이jk’이라고 수기로 이름을 쓰고 서명이 되어있다.

 라. 제9토지의 매도와 나머지 각 토지 등에 관한 제3근저당권, 일부 토지에 관한 교환계약 등

  1) 제9토지(◎◎리 산 82-15)에 관하여, 2011. 7. 21. 김□□, 김◒◒에게 각 2011.6. 7. 매매를 원인으로 하여 거래가액 합계 6억 원에 소유권이전등기가 마쳐졌다(김□□에게 2,906/7,896 지분, 거래가액 2억 2,000만 원, 김◒◒에게 4,990/7,896 지분, 거래가액 3억 8,000만 원).

  2) 남AA 외 1인이 2011. 7. 29. ◎◎시 ◎◎면 ◎◎리 ◊◊◊ 전 605㎡, ◊◊◊-3 대595㎡(이하 ⁠‘◊◊◊, ◊◊◊-3 토지’라 한다)와 그 지상 주택을 정◯으로부터 7억 원에 매수하는 매매계약이 체결되었고, 이후 2012. 1. 2. 위 각 토지에 관하여 정33(오YY의배우자) 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.

  3) 이 사건 각 토지 중 제9토지를 제외한 나머지 각 토지와 위 ◊◊◊, ◊◊◊-3 토지에 관해 공동담보로 2012. 1. 2. 채권최고액 39억 원, 채무자 남AA으로 한 ll농협의 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 ⁠‘제3근저당권’이라 한다).

  4) 한편 2013. 3. 21. 제2토지에서 ◎◎시 ◎◎면 ◎◎리 ◊◊◊-20 전 855㎡(이하모두 같은 리 토지로 지번만으로 표시한다)가, 2013. 4. 9. 제5토지에서 621-10 전1,435㎡, 제8토지에서 621-13 전 443㎡, 제12토지에서 ◊◊◊-21 임야 964㎡가 각 분할등기되었는데(이 사건 각 토지의 구체적인 분할 관계는 별지 참조), 위 분할된 토지들에 관하여 2013. 5. 24. 한국농어촌공사에 2013. 5. 7. 교환을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다(이처럼 등기가 되면서 위 분할된 토지들에 설정된 제2, 3근저당권은 모두 말소되었다).그리고 한국농어촌공사로부터 ◊◊◊-10 구거 600㎡, 621-4 구거 1,120㎡, 621-6구거 1,943㎡(이하 통틀어 ⁠‘구거 3필지’라 한다)에 관하여 2013. 5. 24. 남AA 각1,614/3,663 지분, 원고, 남BB, 남CC 각 683/3,663 지분씩 각 2013. 5. 7. 교환을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.

 마. 이 사건 나머지 각 토지 등에 관한 제4, 5 근저당권

  1) 2013. 6. 28. 사내이사를 남AA으로 하여 주식회사 vd개발이 설립되었다.

  2) 이 사건 각 토지 중 위 라.항과 같이 매도되거나 교환된 토지들을 제외한 나머지 각 토지 및 형제들이 교환계약으로 취득한 구거 3필지(이하 통틀어 ⁠‘이 사건 나머지 각 토지 등’이라 한다)에 관하여 공동담보로 2013. 12. 19. 채권최고액 65억 원, 채무자를 vd개발로 한 ll농협의 근저당권설정등기가 마쳐졌고(이하 ⁠‘제4근저당권’이라 한다), 같은 날 채권최고액 50억 7,000만 원, 채무자 vd개발로 한 DD농업협동조합의 근저당권설정등기도 마쳐졌다(이후 2015. 6. 23. 위 근저당권자는 RC농업협동조합으로 바뀌었고, 채권최고액도 65억 원으로 변경되었다. 이하 ⁠‘제5근저당권’이라 한다). 이처럼 새로 근저당권이 설정되면서 제2, 3 근저당권은 같은 날 해지를 원인으로 하여 2013. 12. 30. 각 말소되었다.

 바. 이 사건 나머지 각 토지 등에 관한 남AA 앞으로의 소유권이전등기

  1) 원고 등이 이jk을 대리인으로 하여 2014. 2. 17. 남AA에게 이 사건 나머지각 토지 등 중 그들의 각 지분(제1, 10 토지 및 분할 후 제2, 12 토지 중 1/4 지분씩 합계 3/4 지분, 제3, 4, 6 토지 및 분할 후 제5, 8 토지에 관하여 1/8 지분씩 합계 3/8지분, 구거 3필지에 관하여 683/3,663 지분씩 합계 2,049/3,663 지분)을 매매대금 41억7,538만 원에 매도하는 매매계약서가 작성되었고, 이에 따라 2014. 3. 19. 위 각 토지 중 원고 등의 각 지분에 관하여 2014. 2. 17. 매매(이하 ⁠‘이 사건 매매’라 한다)를 원인으로 남AA에게 소유권이전등기가 마쳐졌다.

  2) 이와 관련하여 원고 등 명의로 2014. 5. 31.경 각 지분 매각 부분에 대해 각417,247,590원의 양도소득세 신고가 되었고, 남AA은 2014. 6. 2.경 그중 각208,623,790원을 ☆☆세무서에 대납하였다.

 사. 이 사건 계약금 관련 부과된 세금, 원고가 남AA에게 보낸 메일, 가압류, 이 사건 나머지 각 토지 등의 경매 등

  1) 이 사건 각 토지에 관한 최초 매매계약 관련 ”2009. 5. 15. 계약이 해제되고 매도인들인 형제들이 이 사건 계약금 20억 원을 기타 소득으로 취득했다“는 이유로 2015. 5. 6. 원고 앞으로 원고가 취득한 5억 원에 관해 2009년 귀속 종합소득세 278,425,350원이 결정·고지되었다(다른 형제들에게도 모두 동일하게 결정·고지된 것으로 보인다). 이에 관해 형제들이 ”계약 해제와 동시에 오YY과 개발허가 관련 용역계약을 체결하고 그 용역대가 중 일부로 이 사건 계약금을 지급하여 수취한 위약금이 없다“는 등의 주장을 하면서 조세심판을 청구하였으나 2016. 5. 12. 심판청구가 기각되었다.

  2) 원고는 남AA에게, 2014. 2. 27. ”내가 제공한 위임장을 어떻게 행사했는지 답변해달라“는 등의 내용을 담은 메일을, 2016. 4. 24. ”내 지분을 너나 너의 아내 등에게 팔고 싶다“는 등의 내용을 담은 메일을, 2016. 11. 30. ”모든 위임장의 효력을 즉시 철회한다“는 등의 내용을 담은 메일을 각각 보냈다.

  3) 원고는 2017년 3월경 이 사건 선서진술서에 기해 남AA에게 가지는 ”정산금채권 20억 원“을 피보전채권으로 하여 이 사건 나머지 각 토지 등과 ∇∇ ∇∇구 ∇∇동 43 외 6필지 지상 연립주택 비동 202호의 남AA 지분에 관하여 가압류신청을 하여 2017. 4. 12. 가압류결정을 받았다(서울중앙지방법원 2017카단∇∇∇∇∇∇, 이하 ⁠‘이 사건 가압류’라 한다).

  4) 2018. 7. 16. 이 사건 나머지 각 토지 등에 관하여 ll농협의 신청에 따른 임의경매절차가 개시되어(수원지방법원 2018타경♧♧ 이하 ⁠‘관련 경매절차’라 한다) 위각 토지들은 모두 매각되었고, 그 매각대금은 2019. 9. 5. ☆☆세무서, ☆☆시 및 RC농업협동조합, ll농협 앞으로 배당되었다.

  5) 원고는 남AA을 사문서위조 및 행사, 사문서변조 및 행사 등의 혐의로 고소하였으나 남AA은 2020. 4. 8.경 불기소 결정을 받았다. 이에 원고가 재정신청을 한 결과 2020. 9. 10. 그 신청이 인용되어 2020. 9. 25.경 남AA에 대하여, ① 위 교환계약에 따른 이전등기 관련 ”2013. 5. 24.경 원고 명의 부동산처분위임장의 위임인란에 원고의 서명을 위조하고 이를 ㅇㅇ지방법원 ☆☆등기소에 제출하여 행사하였다“는 취지의 사문서위조 및 동행사죄와 ② 이 사건 나머지 각 토지 등 중 원고 등 지분에 관한남AA 앞으로의 이전 관련 ”2014. 3. 19.경 원고 명의 ⁠‘미 시민권자의 위임장’의 피위임자란에 이jk의 이름, 주소 등을 기재하고, 공증 부분 면허 만료일을 고쳤다“는 취지의 사문서변조 및 동행사죄의 공소사실로 기소가 되었다. 그러나 남AA은 위 기소전 아래와 같이 이미 사망하여 공소기각 결정이 되었다(수원지방법원 2020고단♧♧☆☆).

 아. 남AA의 사망 및 피고들의 상속과 한정승인

  1) 남AA은 이 사건 소송이 계속되던 중인 2020. 9. 16. 사망하였고, 남AA의 처인 피고 박hhh와 자녀들인 피고 남jj, 남ss, 남gg가 남AA의 상속인으로서 이 사건 소송을 수계하였다.

  2) 피고들은 ㅇㅇ가정법원 2020느단*****호로 남AA의 재산상속에 관해 한정승인 신고를 하여 2021. 2. 5. 그 신고를 수리하는 심판을 받았고, 2021. 3. 31. 위 심판중 상속재산목록을 경정하는 결정을 받았는데, 그 상속재산목록에 의하면 망인의 적극재산은 합계 8,154,944,215원이고, 소극재산은 합계 9,375,156,637원이다(이 사건에서 원고가 주장하는 채권 포함 불확정 채무 제외).

 자. ☆☆세무서장의 채권압류 통지(원고승계참가인 청구 관련 부분) 등

  1) ☆☆세무서장은 2018. 6. 15. 원고가 체납한 양도소득세 및 종합소득세 합계723,233,010원(가산금 합계 243,390,640원 포함)의 징수를 위하여 국세징수법에 따라 ”이 사건 가압류 관련하여 체납자 원고가 남AA에게 받을 채권 중 국세체납액상당액(향후 가산되는 가산금 및 체납처분비 포함)에 이를 때까지의 금액“에 관해 압류(이하‘이 사건 압류’라 한다)를 하였고, 그 채권압류 통지서가 2021. 11. 4. 피고들에게 송달되었다.

  2) bb지방국세청장은 2021. 10. 29. 피고들에게 이 사건 압류한 채권에 대하여 추심을 요청하니 소송 결과에 따라 809,597,800원(현 체납액)을 원고 명의 가상 계좌에 지급해달라는 ⁠‘채권압류에 대한 추심 요청’을 보냈고, 2022. 3. 11. 원고승계참가인(이하 ⁠‘참가인’이라고만 한다)은 이 사건 소송에 원고의 권리를 승계하였다면서 승계참가를 신청하였다.

2. 당사자들 주장 요지

 가. 원고의 주장 요지

  1) 이 사건 선서진술서 관련한 주장

    형제들은 망인이 사망하여 이 사건 각 토지의 공동상속인이 되면서 망인의 배우자 임OO을 제외하고 이 사건 각 토지를 1/4씩 상속하기로 상속재산분할협의를 하였고, 이 사건 선서진술서를 작성하여 이 사건 각 토지를 처분함에 따른 수익을 균분하기로 합의하였다. 이후 원고는 남AA의 요청이 있으면 개별 재산 매매시마다 위임장을 보내어 개별적으로 위임을 하였을 뿐 이 사건 각 토지의 처분에 관하여 포괄적으로 권한을 위임한 사실이 없고, 이 사건 각 토지의 개발 업무를 위임한 사실도 없다. 또한 이 사건 선서진술서에서 수익 산정 시 공제하기로 한 세금 및 비용은 이 사건 각 토지를 처분함에 따라 생기는 양도소득세나 토지중개료, 매매에 부속되는 매도인의 철거비용 등의 소극적인 비용만을 의미하는 것이다.

  2) 이 사건 선서진술서에 기한 이 사건 계약금 관련 청구

    남AA은 이 사건 각 토지에 관해 최초 매매계약을 체결하고 이 사건 계약금을 수령하였으나, 위 매매계약은 매수인들의 귀책사유로 해제되어 이 사건 계약금은 매도인들인 형제들에게 귀속되었다. 따라서 남AA은 이 사건 선서진술서에 따라 원고에게 이 사건 계약금을 지분 비율대로 분배해야 함에도 원고의 동의나 위임 없이 2009. 5.15. 협약을 하는 등 이 사건 계약금을 전부 임의로 소비하였다. 그러므로 원고는 남AA에 대하여 이 사건 계약금 중 원고의 지분인 1/4 상당 5억 원의 정산금 채권 또는 남AA의 횡령, 배임으로 인한 불법행위 손해배상채권, 부당이득반환채권을 가진다

  3) 제9토지의 매도 관련 청구

    남AA은 김□□, 김◒◒에게 제9토지 전부를 매도하였음에도 이를 사전이나 사후에 전혀 알리지 않고 그 매매대금 6억 원 중 원고의 지분에 해당하는 1억 5,000만원을 배분하지도 않았다. 따라서 원고는 남AA에 대하여 1억 5,000만 원 상당의 불법행위로 인한 손해배상채권 또는 부당이득반환채권을 가진다.

  4) 제1 내지 4 근저당권 관련 청구(주위적) 및 이 사건 매매 관련 청구(예비적)

   가) 주위적 청구 : 남AA은 최초 매매계약이 해제된 후 이 사건 각 토지의 매매가 어렵게 되자 원고에게 알리지 않고 원고의 위임장을 위·변조하는 등의 방법으로 이사건 각 토지에 관해 수차례 근저당권을 설정하고 합계 119억 원(= 제1근저당권 담보대출금 35억 원 + 제2근저당권 담보 추가 대출금 28억 5,000만 원 + 제3근저당권 담보 대출금 30억 원 + 제4근저당권 담보 추가 대출금 25억 5,000만 원)을 임의로 대출받아 이를 사용하였다. 이후 이 사건 각 토지는 관련 경매절차를 통하여 경락되는 등 원상회복이 현실적으로 불가능해졌으므로, 원고는 남AA에 대하여 위 대출금 합계액중 원고의 지분 비율 약 19.56%인 23억 2,000만 원 상당의 불법행위로 인한 손해배상채권 또는 부당이득반환채권을 가진다.

   나) 예비적 청구 : 남AA은 원고의 위임장 등을 위·변조하여 이 사건 매매를 원인으로 이 사건 나머지 각 토지 등에 관한 원고의 지분을 본인 앞으로 이전하였다. 따라서 원고는 남AA에 대하여 그 매매대금 41억 7,538만 원 중 원고의 지분 비율 약1/3인 13억 9,100만 원 상당의 불법행위로 인한 손해배상채권 또는 부당이득반환채권을 가지고, 위 매매가 유효하더라도 위 금액만큼의 매매대금 채권을 가진다.

  5) 남AA의 상속인인 피고들에 대한 상속지분별 청구

    따라서 원고는 남AA에 대하여 주위적으로 29억 7,000만 원(= 5억 원 + 1억 5,000만 원 + 23억 2,000만 원), 예비적으로 20억 4,100만 원(= 5억 원 + 1억 5,000만원 + 13억 9,100만 원)의 채권이 있는바, 피고들이 남AA의 위 채무를 상속하였으므로 피고들에게 그 상속지분별로 청구취지 기재와 같은 금액의 지급을 구한다.

 나. 참가인의 주장 요지

   참가인 산하 ☆☆세무서장은 원고가 피고들에 대하여 가지는 이 사건 가압류 및 그에 대한 본안소송인 이 사건 소송과 관련하여 원고가 승소시 지급받을 채권 중 원고의 국세 체납액 상당에 관해 이 사건 압류를 하여 위 채권에 대한 추심권을 취득함으로써 원고의 권리를 승계하였다. 따라서 참가인은 원고의 현재 체납액 809,623,130원 상당에 관한 추심권 행사로 원고의 손해배상채권 중 위 금액 상당을 피고들에 대하여 상속지분별로 청구한다.

 다. 피고들 주장 요지

  1) 형제들은 상속받은 이 사건 각 토지의 지목이 전, 답, 임야 등이 혼재되어 그 자체로는 매도하기 어렵고 처분하여 크게 이익을 보기도 어려워서 이를 공장용지 등으로 개발하여 가치를 높인 다음 매각하기로 협의하였고, 이러한 논의에 따라 이 사건선서진술서를 작성하여 이 사건 각 토지의 개발과 처분이 완료된 후 이익과 손해(비용)가 확정되면 정산을 통해 균등하게 이익을 분배하기로 약정하였다. 그러면서 형제들은 남AA으로부터 모든 법률행위에 대한 설명을 듣고 위임장 등 필요서류를 보내주는등 이 사건 각 토지의 개발과 처분에 관한 권한을 남AA에게 포괄적으로 위임하였다.

  2) 이 사건 선서진술서에는 비용을 제외한 순이익을 균등하게 배분하기로 되어있고, 위와 같이 개발비용을 포함한 모든 비용을 공제하여 순이익을 산정해야 하므로, 원고 주장처럼 이 사건 계약금 상당 수익이 발생했다고 해서 곧바로 그 지급을 구할 수 없다. 나아가 이 사건 각 토지를 개발하여 매각 후 이익을 남기려던 계획은 개발 과정에서의 업자 등의 의무 해태, 인근 거주자들의 민원, 인허가 지연 등의 여러 문제로 개발이 지연되고 비용 지출이 늘어났을 뿐 아니라 개발이 완료될 무렵 원고의 가압류로 인해 대출 연장 및 분양 등을 하지 못하고 이 사건 나머지 각 토지 등이 경매절차로 매각됨에 따라 실패하게 되었다. 그로 인해 현재까지 발생한 비용이 이익을 초과하므로 원고에게 정산해야 할 돈도 남아 있지 않다. 따라서 이 사건 계약금 중 원고의 지분 상당 금액을 정산금으로 구하는 원고의 청구는 이유 없다.

  3) 남AA은 이 사건 각 토지를 개발, 매각하기 위하여 위와 같은 원고 등으로부터의 포괄위임하에 최초 매매계약 및 그 해제와 협약 체결, 제9토지의 매각과 ◊◊◊,◊◊◊-3 토지의 매수, 제1 내지 5 근저당권의 설정과 대출, 교환계약을 통한 구거 3필지취득 등의 행위를 한 것이다. 따라서 이 사건 계약금 및 제9토지의 매도대금, 위 각 근저당권을 설정하고 받은 대출금과 관련한 남AA의 각 행위가 횡령, 배임 등의 불법행위임을 전제로 한 손해배상청구, 남AA이 법률상 원인 없이 이득을 얻었음을 전제로 한 부당이득반환청구는 모두 이유 없다. 게다가 이 사건 계약금 관련 청구 부분은 남AA이 이 사건 계약금을 지급받은 날인 2007. 3. 28.부터 10년이 경과하여 시효로 소멸하였다.

  4) 이 사건 매매는 추후 토지들을 처분 시 국내에 주소가 없는 비거주자인 원고등에게 양도소득세로 66% 상당의 중과세가 예정되어 그들의 위임하에 재산권 보호를 위해 남AA 명의로 지분을 이전해 둔 것일 뿐 실제 그들로부터 남AA이 이 사건 나머지 각 토지 등을 매수한 것이 아니다. 따라서 이 사건 매매 관련 매매대금 청구 및 불법행위 손해배상청구, 부당이득반환청구도 모두 이유 없다.

3. 참가인의 승계참가신청의 적법 여부에 관한 판단

 가. 관련 법리

  1) 민사소송법 제81조에 의하면, 소송이 법원에 계속된 동안에 제3자가 소송 목적인 권리 또는 의무의 전부 또는 일부를 승계한 경우 그 제3자는 소송이 계속된 법원에 승계참가신청을 할 수 있는바, 이러한 승계참가신청은 일종의 소의 제기에 해당하고 참가요건은 소송요건에 해당하므로 참가요건에 흠이 있는 때에는 변론을 거쳐 판결로 참가신청을 각하하여야 한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다85789 판결 등 참조).

  2) 민사소송에서 청구의 취지는 내용 및 범위를 명확히 알아볼 수 있도록 구체적으로 특정되어야 하고 청구취지의 특정 여부는 직권조사사항이므로, 청구취지가 특정되지 않은 경우에는 법원은 직권으로 보정을 명하고 보정명령에 응하지 않을 때에는 소를 각하하여야 한다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2011다111459 판결 등 참조). 승계참가신청은 소의 제기에 해당하므로 승계참가취지 및 참가원인으로 권리의 승계 내용 및 범위가 특정되지 아니한 때도 마찬가지라고 볼 수 있다.

 나. 판단

  위 인정사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 위와 같은 법리에 비추어 보면, 참가인의 이 사건 승계참가신청은 참가요건에 흠이 있고 그 흠을 보정하지 아니하므로 부적법하다고 봄이 타당하다.

   1) 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 소송에서 이 사건 계약금 관련하여 이 사건선서진술서에 기한 정산금 청구를 하는 것 외에는 모두 남AA의 횡령, 배임 등의 불법행위로 인한 손해배상청구 또는 부당이득반환청구를 하거나 이 사건 매매 관련 매매대금 지급 청구를 하고 있다. 또한 원고가 청구하는 이 사건 계약금, 제9토지의 매도대금, 제1 내지 4 근저당권 관련 대출금, 이 사건 매매에 따른 매매대금의 각 상당액은 모두 개별적인 계약에 기해 발생한 금액으로, 이러한 각 개별 법률행위 관련 불법행위손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권은 원고가 이를 포괄하여 이루어진 일련의 불법행위로 보아 청구하고 있지 않은 이상 각각의 법률행위 시마다 별개의 소송물을 구성한다.

   2) 그런데 이 사건 압류는 그 압류통지서에 압류할 채권을 ⁠“이 사건 가압류 관련하여 원고가 남AA에게 받을 채권” 중 국세체납액 상당액으로 특정하고 있고, 이 사건 가압류는 인정사실에서 본 바와 같이 이 사건 선서진술서에 기하여 남AA에게 가지는 ⁠“정산금 채권”을 피보전채권으로 하고 있다(원고가 가압류신청서에서 남AA의 횡령, 배임 행위 등을 주장하기는 했으나, 같은 신청서의 마지막 부분 피보전채권에서 ⁠‘이 사건 선서진술서에 나타난 바와 같이 이 사건 각 토지의 처분 시 1/4에 해당하는 금액을 정산금으로 받기로 했다’면서 피보전채권을 ⁠“채권자의 정산금 채권”으로 주장하고 있고, 가압류결정에도 청구채권의 내용이 ⁠“정산금 채권”이라고 명시되어 있다). 이에 의하면 이 사건 압류가 원고가 이 사건 소송에서 청구하는 이 사건 계약금 관련 정산금 청구 부분을 제외한 나머지 손해배상청구에 관하여도 그 효력이 미친다고 단정하기 어렵다.

   3) 또한 이 사건 압류의 효력이 원고가 이 사건 소송에서 구하는 각 청구에 모두효력이 미친다고 하더라도 원고가 청구하는 채권 금액은 ① 이 사건 계약금 관련 5억원, ② 제9토지 매도 관련 1억 5,000만 원, ③ 제1 내지 4 근저당권 관련 대출금 23억2,000만 원 또는 이 사건 매매 관련 13억 9,100만 원이다. 그런데 참가인이 승계참가취지로 청구하는 채권 금액은 현재 원고의 체납액이라는 809,623,130원이고, 그 참가원인으로는 ⁠‘이 사건 소송과 관련하여 원고가 승소시 지급받을 금액’이라거나 ⁠‘원고가 남AA에 대하여 가지는 손해배상채권’이라는 주장만 하고 있다. 이에 의하면 참가인이 청구하는 금액(집행채권액)이 원고가 청구하는 여러 채권의 합계액에 못 미칠 뿐 아니라 청구채권의 내용도 원고가 청구하는 각 채권에 모두 공통되는 것이어서 이러한 참가인의 승계참가취지 및 참가원인으로는 원고가 이 사건 소송에서 주장하는 각 청구중 어떠한 청구 부분에 관해 어느 범위에서 참가인이 원고의 권리를 승계하였는지 알기 어렵다. 이처럼 참가인의 승계참가취지와 참가원인이 특정되지 아니하여 그 보정을 명하였음에도 이후 참가인은 청구금액을 피고들의 상속지분별로 구분하여 청구하는 것으로 변경하였을 뿐 여전히 원고의 각 청구 중 승계한 권리의 내용과 범위를 특정하지 아니하고 있다.

   4) 국세징수법에 정한 체납처분절차에 따라 채권이 압류되고 압류된 채권의 채무자에게 압류통지가 이루어진 때에는 세무서장이 체납자인 채권자를 대위하여 그 채권의 추심권을 취득하고, 체납자인 채권자는 압류된 채권을 행사할 수 없어서 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다[대법원 2015. 3. 12. 선고 2014다67188(본소), 2014다67195(반소) 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2019다302220 판결 등 참조]. 참가인이 이 사건 압류에 따라 원고가 이 사건 소송에서 남AA에 대하여 가진다고 주장하는 각채권에 관해 추심권을 취득하였다면 그 범위에서 원고의 당사자적격이 상실되므로, 위와 같은 추심권을 취득하였다고 주장하면서 승계참가신청을 한 참가인으로서는 원고가 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하는 범위를 특정하기 위해서도 참가인이 추심권을 취득함으로써 원고의 권리를 승계하는 각 채권의 내용과 범위를 특정하여야 한다. 만일 참가인의 구체적인 특정 없이 법원에서 그 내용과 범위를 정하여 예컨대 원고의 각 청구 중 일부 인정되는 부분에 관해 참가인이 권리를 승계하였다는 등으로 판단할 수 있다고 보면, 이는 원고에게 불측의 손해가 발생할 수 있어서 부당하다.

4. 원고의 청구에 관한 판단

  앞서 본 원고 및 피고들의 주장에 의하면, 이 사건 선서진술서의 해석 및 그 무렵 또는 그 이후에라도 원고가 이 사건 각 토지에 관한 개발 및 처분 등의 권한을 남AA에게 포괄적으로 위임하였는지가 원고의 각 청구 관련 공통적으로 문제되므로 먼저 이에 관하여 살핀 후 원고가 주장하는 각 청구별로 판단한다.

 가. 이 사건 선서진술서의 해석 및 원고가 남AA에게 이 사건 각 토지의 개발 및 처분 등의 권한을 포괄적으로 위임하였는지 여부

   위 인정사실, 앞서 든 증거들, 갑 제8, 15, 16, 18 내지 24, 26 내지 29호증, 을 제8, 10 내지 13, 21, 27, 28, 29, 31, 33, 34호증의 각 기재 내지 영상, 변론 전체의 취지에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사실이나 사정을 종합하면, 이 사건 선서진술서는 이 사건 각 토지를 개발하여 그 처분이 완료된 후 개발비용을 포함한 발생한 손익을 정산하여 이를 형제들 사이에 균등하게 나누기로 합의하여 작성된 것으로 볼 수 있고, 이러한 합의에 따라 이 사건 각 토지를 개발, 처분하기 위하여 원고는 남AA에게 이 사건 각 토지에 관한 개발과 처분 등의 권한 일체를 포괄적으로 위임하였다고 봄이 타당하다.

   1) 처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 객관적으로 해석하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2020. 2. 13. 선고2016다12595 판결, 대법원 2021. 6. 24. 선고 2021다220666 판결 등 참조). 이 사건선서진술서가 원고를 포함한 형제들 사이에 진정하게 성립된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 이는 이 사건 각 토지의 개발 및 처분행위를 전제로 이후의 수익 분배를 균등하게 하기 위하여 작성된 것이라고 볼 수 있다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

    가) 이 사건 선서진술서의 문언의 내용은 ⁠“관련된 세금이나 비용을 제외한 이사건 각 토지로부터 생성되는 모든 수익은 어떤 사건이나 시간에도 불구하고 동등하게 배분한다”는 것으로, 그 문언에 ⁠‘특정 수익’을 한정하지 않고 ⁠“모든 수익(all income)”이라고 명시하고 있고, 배분하는 수익이 발생하는 행위에 관해서도 ⁠‘특정 토지의 특정 시기의 매도행위’ 등으로 한정하지 않고 ⁠“어떠한 사건(all events)” 및 ⁠“어떠한 시간(alltimes)”이라고 포괄적으로 기재하고 있다. 이에 의하면 이 사건 선서진술서는 단순히 이 사건 각 토지에 관한 특정 행위를 전제로 하여 그로 인한 수익을 염두에 두고 작성된 것이 아니라 이 사건 각 토지에 관해 시간을 두고 행해지는 일련의 행위들을 염두에 두고 작성된 것으로 볼 수 있다.

    나) 이 사건 선서진술서가 작성되고 불과 3일 후에 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 각 토지(제3 내지 8 토지의 경우 망인의 지분)에 관해 형제들에게 균등한 지분으로 소유권이전등기가 마쳐졌는바, 선서진술서가 단순히 상속재산을 협의분할하고 이를 처분하여 그 수익을 균등하게 나누려는 의미였다면 굳이 어떠한 사건이나 시간에도 불구하고 이 사건 각 토지로부터 발생하는 수익을 균분한다는 내용의 서류를작성할 이유가 없어 보인다. 한편 만일 이 사건 각 토지 중 제3 내지 8 토지의 경우 1/2 지분이 남AA의 소유임에도 불구하고 이를 포함한 전체 토지의 처분으로 인한 손익을 균등하게 나누기로 약정하여 이 사건 선서진술서가 작성된 것이라면 그러한 취지의 내용이 명시되었을 것으로 보인다. 그런데 이 사건 선서진술서에는 그러한 내용이 명시되지 않은 채 단순히 수익을 동등하게 배분한다고만 되어있고, 원고도 이 사건 선서진술서가 남AA의 소유 지분을 고려하지 않고 수익을 균등하게 배분하려는 동기와 목적으로 약정된 것이라는 주장은 하고 있지 않다(오히려 원고는 이 사건 선서진술서관련 원고의 지분 비율을 면적 대비 각자의 소유 지분비율별로 약 19.56%라고 주장하여 이 사건 계약금 관련 청구 금액을 그 비율 상당 금액으로 주장하기도 하였다).

    다) 이 사건 각 토지는 그 지목이 전, 답, 임야여서 직접 토지에서 경작 등을 하지 않는 이상 그 자체로는 활용가치가 높아 보이지 않고 그 처분에 따른 이익도 크지 않았을 것으로 보이며, 여러 지목의 토지들이 섞여 있어서 이를 일괄하여 처분하기 도쉽지 않았을 것으로 보인다. 게다가 이 사건 각 토지 중 일부는 위와 같이 지목이 전,답인 농지로 농지법상 농지취득자격증명이 없이는 이를 취득할 수 없어서 그 매수자 또한 제한되며, 일부는 토지거래허가를 받아야 처분할 수 있었다. 또한 원고 등은 모두 미국에 거주하여서 이 사건 각 토지를 직접 사용·수익하거나 임대하는 등으로 관리하기도 어려웠을 것이다. 이러한 사정 등을 고려하면, 이 사건 각 토지를 공장용지 등으로 개발하여 처분하면 각자 큰 이익이 있을 것으로 예상하여 이 사건 선서진술서를 작성하게 되었다는 피고들의 주장은 충분히 설득력이 있다.

    라) 이 사건 선서진술서를 작성하고 2007. 3. 28. 최초 매매계약을 체결하기 전까지 이 사건 각 토지를 그 지목과 현황 그대로 제3자에게 처분하기 위한 어떠한 행위 등을 하였다고 볼 만한 사정은 찾을 수 없다. 그러다가 2007. 3. 28. 최초 매매계약이 체결되었고, 이에 관해 원고도 그 매매계약의 효력이 원고에게 미치는 것은 다투지 아니하고 있는데(원고는 위 매매계약의 효력이 원고에게 미침을 전제로 이 사건 계약금이 위 계약의 해제로 원고에게 귀속되었다고 주장하면서 그중 원고의 지분 비율 상당을 청구하고 있다), 위 매매계약서의 특약사항에는 인허가 관련 매도인들(형제들)이 제반 필요서류를 발급하여 준다는 약정이 있고 그 매매대금 또한 개발로 가치가 상승할 것을 전제로 정해진 것으로 보여서, 이 사건 각 토지의 처분은 처음부터 이 사건 각 토지의 개발을 전제로 하였음을 알 수 있다. 나아가 이후 체결된 잔금 지급기한을 2차례 연장하는 약정 및 2008. 12. 23. 새로 작성된 매매계약서에 의해도 이 사건 각 토지에 관한 개발이 이루어지는 것을 전제로 하여 매매계약이 체결되었음을 알 수 있다.

    마) 그 후 최초 매매계약이 해제되고 대신 2009. 5. 15. 협약을 체결하였으나 그 협약도 기한 내에 토지거래허가를 받지 못해 매매계약이 체결되지 아니한 등으로 해제되고, 이후 남AA은 형제들을 대표하거나 본인 명의로(남AA 앞으로 모든 지분이 이전된 후) DY개발, 오YY 또는 태영개발과 이 사건 각 토지의 개발을 위한 인근 토지매입과 처분 및 인허가 업무, 토목공사 및 부대공사 관련 용역계약이나 도급계약 등을 체결하여 이 사건 각 토지의 개발사업을 한 것으로 보인다. 이러한 개발사업을 하면서 이 사건 각 토지가 여러 차례에 걸쳐서 분할되고 특히 2018. 4. 12.경 처분이 가능하도록 수개의 필지로 분할되었으며, 이 사건 나머지 각 토지 등에 관해 근린생활시설 및 공장설립을 위한 허가를 얻거나 대지 및 공장용지 조성을 위한 도로로 개발행위허가를 얻고 토목공사가 대부분 진행되는 등의 개발이 이루어져서, 관련 경매절차에서 2018.8. 17.경 감정 당시에 이러한 사정을 고려하여 감정평가액이 약 222억 5,983만 원으로 산정되기도 하였다. 이처럼 이 사건 각 토지에 관하여 개발을 전제로 한 최초 매매계약 체결 이후 일련의 여러 행위 등을 통해 장기간에 걸쳐 이 사건 각 토지에 관해 실제 개발이 이루어진 점에 비추어 보더라도, 이 사건 선서진술서의 ⁠‘어떠한 사건이나 시간에도 불구하고’의 의미는 이러한 이 사건 각 토지의 개발을 위한 여러 다양한 행위등이 장기간에 걸쳐서 이루어질 수 있음을 고려하여 약정된 것이라고 봄이 타당하다.

   2) 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고는 이 사건 토지에 관해 개발행위가 진행되고 있음을 알고서 남AA에게 이 사건 각 토지의 개발 및 처분과 관련한 권한을 포괄적으로 위임했다고 볼 수 있다.

    가) 원고는 최초 매매계약에 따라 받은 이 사건 계약금이 그 계약 해제로 원고에게 귀속되었다고 주장하면서 위 매매계약의 효력이 원고에게 미치는 것은 다투지 아니하고 있는데, 위 매매계약도 원고가 직접 체결한 것이 아니라 남AA이 형제들을 대표하여 체결한 것이고, 또한 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 토지의 개발을 전제로 하여 위 매매계약이 체결된 것이므로, 최소한 위 무렵 원고가 남AA에게 이 사건 각 토지의 개발과 처분에 관한 권한을 위임하였다고 볼 수 있다. 나아가 원고가 남AA에게 실제 위임장, 거주증명서, 토지사용승낙서 등을 교부한 것이 있음이 확인되고, 원고도 이러한 위임장 등을 피위임자나 사용용도 부분을 백지로 하여 남AA에게 교부해준 사실이 있음은 인정하고 있다(이는 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 보낸 메일에서도 나타난다). 또한 원고는 이 사건 가압류를 신청할 때 신청서에서 ⁠“원고 등은 미국 시민권자로서 미국에 거주하고 있어서 상속재산의 관리와 처분에 어려움이 있어서 남AA에게 상속재산의 관리와 처분을 위임하였다. 남AA에게 상속재산의 관리 및 처분에 대한 일체의 업무를 전적으로 믿고 맡겼으며 남AA이 요청한 서류에 대하여는 아무런 의심 없이 제공했다.”고 주장하였고, 이 사건 소장에서도 ⁠“남AA에게 상속재산의 관리, 처분을 위임하였다”고 주장하기도 했다(이후 원고는 이러한 취지의 주장을 철회한다고 하였으나, 위와 같은 주장이 진실에 반하고 착오로 인한 것이라고 볼 아무런 증거가 없다). 한편 원고는 개별 재산 매매시마다 개별적으로 위임을 하였다고 주장하고 있으나, 이 사건 각 토지와 관련하여 이루어진 여러 법률행위 중 구체적으로 어떠한 행위에 관해 원고가 개별적으로 위임한 것인지를 특정하지는 못하고 있다.

    나) 원고는 2014. 2. 27. 남AA에게 ⁠“2013년 세금 신고를 준비하면서 회계사가 해외 보유 재산 관련 몇 가지 정보를 구해달라고 요청하였다. 나의 대리인으로서 아래 질문에 신속히 답변해주기 바란다. 내가 체결하여 제공한 대리인 위임장을 어떻게 행사하였는지, 네가 나를 대신하여 모든 종류의 금융 또는 재산거래에 참여하기 위해 나의 위임장을 사용한 경우 해당 거래 각각에 대한 자세한 설명을 요구한다. 네가 위임장을 사용하여 여하한 계약상, 부동산, 개인 또는 담보대출 등 수익금을 취득했다면 이러한 자금의 활용계획과 내게 주어져야 할 자금을 언제까지 송금할 계획인지 알려주길 바란다. 나의 위임장의 수신인으로서 이러한 질문에 즉시 답변해야 할 의무가 있다”는 내용의 메일을 보냈다. 이처럼 원고는 본인이 보낸 메일에서 남AA이 원고로부터 위임장을 받은 수임인(대리인)임을 전제로 이야기하고 있을 뿐 아니라, 그 내용도 위임장을 제공하여 남AA이 여러 거래에 사용하였음을 전제로 구체적으로 어떻게 사용되었는지 설명을 요구하는 것이어서 법률행위를 할 때마다 매번 위임장을 교부하는 방법으로 개별적인 위임을 한 것이 아니라 포괄적으로 위임을 한 것임이 나타나 있다.

    다) 또한 원고는 2016. 4. 24. 남AA에게, ⁠“지난 12년 동안 많은 일들이 있었다.2) 원문에는 ⁠‘as my power of attorney’라고 되어있으나 원고가 번역한 내용대로 기재한다. 불편한 여정을 끝낼 시간이다. 나는 나의 지분을 너의 아내, 너 또는 너의 파트너에게 팔려고 한다. 나는 수년 동안 너를 믿어서 묻지 않고 백지 위임장을 보냈다. 11개의 필지 중 8개, 그리고 8개의 필지 중 7개가 너의 아내 피고 박hhh의 소유인 것을 알게 되었다.”는 등의 내용을 기재한 메일을 보냈다. 위 메일의 내용도 원고가 수년간 남AA에게 백지 위임장을 보내서 포괄적으로 법률행위를 위임하였음을 나타내고 있고, ⁠‘12년 동안 많은 일’이나 ⁠‘이 사건 각 토지를 포함한 관련 필지의 소유자(피고 박hhh소유의 토지는 이 사건 각 토지에 관한 개발사업을 하면서 필요하여 새로 취득한 토지를 의미하는 것으로 보인다)’를 언급하는 점에서 이 사건 각 토지에 관해 개발사업이 진행되고 있음을 원고가 알고 있었다는 사정도 드러난다.

    라) 이후 원고는 2016. 11. 30. 남AA에게 모든 위임장을 철회한다는 통보도 하였는데, 이 역시도 위 위임을 철회하기 전까지 남AA에 대한 위임이 개별적인 것이 아니라 포괄적인 것이었음을 반증하는 정황이다.

   3) 원고는 이 사건 각 토지에 관한 개발행위를 하면서 이루어진 개별적인 여러 행위에 관해 이를 몰랐다고 주장하고 있으나, 다음과 같이 남AA은 원고 등에게 이 사건 각 토지에 근저당권을 설정하거나 교환계약을 통해 토지가 변경되는 등의 큰 변동이 있을 때마다 이를 설명하면서 필요한 서류를 요청하는 등 이 사건 각 토지의 개발사업과 관련된 내용을 계속해서 보고해 왔던 것으로 보이고, 그 내용도 계약서나 등기부 등을 통해 확인되는 사실과 일치한다.

    가) 남AA은 2009. 5. 18. 원고 등에게(원고에게 보낸 메일주소는 g♩@yahoo.com이고, 이후 별도로 언급하기 전까지 동일하다), ⁠“공증이 필요한 위임장을 첨부하니 참고하시길 바란다. 여권 사본(처음 두 페이지), 운전 면허증(현재 주소가 표시됨) 및 시민권 증명서가 있는 사본 3부가 필요하다. 제안된 거래의 요약은 다음과 같다. 총대출금액은 35억 원이며, 차용인은 DY개발, 대표이사가 개인보증을 한다. 우리는 우리의 땅을 두 번째 담보로 제공한다. 우리 토지를 공장용지로 전환할 수 있는 허가를 받은 후 토지 가치가 상승하고 담보 가치도 상승한다.”는 등의 내용이 포함된 메일을 보냈다. 이는 최초 매매계약을 합의해제하고 2009. 5. 15. DY개발 및 오YY과 체결한 협약서의 내용과 일치한다.

    나) 또한 남AA은 원고 등에게, 2009. 5. 19. 공증된 위임장 사본 2부, 시민권 및 서명을 확인하기 위한 여권 페이지 사본 2부 및 운전면허증을 재차 요청하면서, 필수 정보가 입력되면 사본을 대출 기관에 보내 검토를 받아야 하고, 동의를 받을 때까지 사본을 공증할 필요는 없다는 내용의 메일을 보냈고, 2009. 5. 21. 공증된 서류를 ⁠“af저축은행의 윤ks 지점장님에게 보내 달라”고 요청하였다. 인정사실에서 본 바와 같이 이 사건 각 토지에 최초 설정된 제1근저당권의 원래 근저당권자가 af상호저축은행이고(이후 ss축협으로 바뀌었으나 채권최고액의 변동은 없어서 추가대출 없이 금융기관만 변경한 것이다), 제1근저당권은 위 2009. 5. 15.자 협약에 따라 설정되면서 35억 원의 대출이 이루어진 것이므로, 위 메일과 앞서 본 메일을 통해 이 사건 각 토지의 공장용지 전환을 위해 제1근저당권이 설정되고 대출이 이루어질 것을 원고도 알았거나 알 수 있었다.

    다) 남AA은 2011. 5. 31. 11:16 원고에게 성공시대(j♩♩@hanmail.net)로부터 받은 ⁠“수정본 원고 위임장 각각 3장씩 보내 달라.”는 내용의 메일을 그대로 전달한 다음, 같은 날 11:20 원고 등에게, 이jk으로부터 받은 ⁠“허가시 필요서류는 미 시민권자의 위임장(파일첨부, 뒤에 토지지번 첨부), 미 시민권자의 서명인증서, 미 시민권자의 거주증명서 각 7통씩 필요하다. 7통이 필요한 이유는 다음과 같다. ① 5,700평 근생용지 공장전환용 1통, ② 6,300평 물류창고 공장전환용 1통, ③ 신규허가용 1통, ④도로점용용 1통, ⑤ 도로사용승낙서 1통(신규부지 9,000평), ⑥ 통합허가시(20,000평) 1통, ⑦ 예비용 1통”이라는 내용의 메일을 그대로 전달하였다. 위 무렵 남AA은 2009. 5. 15.자 협약을 합의해제하고 DY개발이나 오YY 또는 태영개발과의 용역계약이나 도급계약을 통해 이 사건 각 토지에 관해 직접 개발사업을 진행하기 위하여 위와 같은 서류를 요청한 것으로 보이는데, 위와 같은 메일 내용은 이 사건 각 토지를 공장용지로 전환하기 위한 개발사업이 진행되고 있음을 명백히 나타내고 있어서 원고도 이를 통해 최소한 이 사건 각 토지에 관해 개발사업이 진행된다는 것은 알았을 것이다.

    라) 남AA은 2013. 4. 10. 원고 등에게 ⁠“서명 진술서 및 거주증명, 위임장 각16부가 필요하다. 우리는 최근 수로를 만들어 우리 토지의 시장가치를 높이기 위해 지방 정부(☆☆시)와 토지 일부를 교환했다. 등기를 위해 위 서류가 필요하다.”는 내용의 메일을 보냈다. 인정사실에서 본 바와 같이 남AA은 2013. 5. 24. 한국농어촌공사와이 사건 각 토지 중 일부와 구거 3필지를 교환하고 각 이전등기를 마쳤는바, 위 메일내용은 위와 같이 확인되는 사실에 부합하고, 이를 통해 원고는 이 사건 각 토지에 관해 개발사업을 하면서 수로를 설치하는 등의 가치를 높이기 위한 업무가 진행되고 있음도 알았거나 알 수 있었다.

    마) 남AA은 2013. 8. 8. 원고 등에게(이때부터 원고에게 보낸 메일주소는g♩@gmail.com이다), ⁠“서명확인서 4통, 거주확인서 4통, ll농협용 위임장 2통, 안양농협용 위임장 2통, 사진을 첨부한 여권 1통 합계 13통이 필요하고, 여권을 제외하고는 전부 공증이 필요하다.”는 내용의 메일을 보냈다. 또한 남AA은 다음 날 원고에게 ⁠“어제 통화를 충분히 못 해 설명을 못 했는데 나도 많이 답답해. 이 땅 때문에.잘하려 하는데도 왜 이리 일들이 꼬이는지. 동네 사람들 민원 그리고 현재의 경기상황등. 공무원들은 동네 사람들 요구를 다 들어주어야 일이 해결된다며 차일피일 미루고 그러면 동네 사람들은 더욱 요구를 하고 예상 못 했던 돈이 더 들어가게 되는 악순환이 되지. 근처에 공장용지로 용도변경하려다 민원으로 다 손들고 나갔어. 우리가 근래에 허가가 떨어진 유일한 경우야. 이번 서류가 돼야지 빨리 공사가 들어가 은행에서 원하는 담보 가치가 되어 미국에 있는 누나, BB, 그리고 CC이 빠져나올 수 있게 되는 것이야. 나도 이 일들이 끝나면 얼마나 손에 쥐어줄 수 있다고 확실하게 말하고 싶지만, 너무 변수가 많아. 끝내 최선을 다해 빨리 끝내는 수밖에 없어.”라는 내용의 메일을 보냈다. 그리고 이후 남AA은 2013. 12. 5. 원고 등에게, ll농협 측으로부터 받은 ⁠“기존 근저당권의 채무자인 DY개발은 현재 폐업으로 추가대출 및 기간 연장이 불가하다. 추가대출 및 기존대출금 인수를 vd개발로 신청받을 예정이다. 대출신청은 ll농협에서 50억 원, DD농협에서 39억 원, 총 89억을 2개 농협에서 공동담보 실행할 예정이다.”는 내용이 포함된 2013. 12. 5.자 메일을 그대로 전달하기도 하였다. 인정사실에서 본 바와 같이 2013. 12. 19. 채무자를 vd개발로 하여 채권최고액 65억 원으로 한 ll농협의 제4근저당권과 채권최고액 50억 원으로 한 DD농협의 제5근저당권이 설정되고 채무자 DY개발로 한 제2근저당권은 말소되었는바, 위 메일내용은 위와 같이 확인되는 사실에 부합한다. 그리고 위 각 메일을 통해 남AA이 이사건 각 토지에 관해 공장용지로 용도변경하는 개발사업을 하면서 추가로 자금이 소요되어 이를 대출받기 위해 필요한 서류의 교부를 요청하고, 이에 관해 원고가 의문을 가져서 통화 및 메일을 통해 사업 진행의 상황과 어려움, 돈이 더 필요한 사유 등을 설명하였음을 알 수 있다.

    바) 이후 남AA은 2014. 3. 22. 원고에게(남BB, 남CC에게는 참조로 하여),이 사건 각 토지에 관해 개발사업을 하면서 별도로 피고 박hhh 이름으로 토지를 매입한 이유가 수로와 도로 등의 개설을 위해 불가피했고 위 피고 명의로 한 이유는 본인 명의로는 더는 대출을 받을 수 없어서라는 사정, 최초 매매계약 후 오YY이 약속을 지키지 않고 오YY이 2010년경 부도가 났으며, 당시 개발하겠다는 사람은 오YY밖에 없었다는 사정, 동네 사람들의 민원과 어렵게 대출받은 내용과 그에 관해 본인이 지출하고 있는 이자, 농협에서 대출받기 위해 서류를 부탁하러 10분마다 통화했는데 원고가 전화도 안 받았다는 내용, 공증받는 데 짜증 난다면서 그동안 불평만 해왔는데 지목변경 허가 관련 일일이 보고해야 하느냐는 반문, 작년에 한 사람당 약 11억 원을 챙길 수 있으면 만족이라고 결론 내려 그 약속을 지키려 노력을 했는데 금전적, 정신적으로 지쳤고 이 땅이라면 지긋지긋하니 해결 방안이 있으면 말해달라는 내용 등을 구체적으로 기재한 메일을 보내기도 하였다.

    사) 한편 원고는 2007. 10.경부터 메일계정으로 @yahoo.com을 사용하지 않아서2013년경까지 남AA으로부터 위 각 메일을 전달받지 못하였다고 주장하기도 한다(이후 @gmail.com 메일계정으로 메일을 받은 사실은 부인하지 않고 있다). 그러나 피고들은 2022. 3. 15.자 준비서면을 제출하면서 위 메일계정으로 보낸 증거들을 제출하였는데, 원고는 그 이전인 2021. 11. 30.자 준비서면을 제출하면서 원고의 메일주소가 똑같은 g♩@yahoo.com으로 기재된 증거들(갑 제13, 14호증)을 제출한 점에 비추어볼 때, 원고가 남AA으로부터 위 야후 계정의 메일주소로 메일을 받아왔던 것으로 보이므로, 원고의 위 주장을 믿기 어렵다.

   4) 이 사건 선서진술서의 다른 당사자인 남BB, 남CC은 ⁠“한국에 거주하는 남AA이 미국에 사는 나머지 공동상속인들보다 잘 아니 포괄적으로 알아서 처리하고 남은액수를 균일하게 분배한다는 취지로 이 사건 선서진술서에 서명한 것이다. 원고 등은 남AA이 이 사건 각 토지의 용도변경을 위하여 개발사업을 했음을 알고 있었고, 특히 남AA이 원고에게 서류를 가지고 와서 몇 시간에 걸쳐 충분히 설명했었던 것으로 기억한다. 우리는 백지의 위임장에 사인을 하여 공증받아 보내는 등 남AA에게 모든 것을 위임했다.”는 내용의 진술서를 제출하였고, 남CC의 배우자인 배준태도 ⁠“남AA이 한국에 거주하고 그곳 사정을 미국에 사는 나머지 공동상속인들보다 잘 아니 포괄적으로 알아서 처리하고 남은 액수를 균일하게 분배한다는 진술서에 피고 박hhh와 같이 증인으로 입회하여 서명하였다.”는 내용의 진술서를 제출하였다. 남BB, 남CC도 결국 이 사건 각 토지에 관한 개발사업을 통해 이 사건 각 토지의 소유권을 상실하게 되었고, 원고와 마찬가지로 세금의 부과 등 불이익을 입었을 것으로 보이는데(남AA이 2016. 6. 23. 원고에게 보낸 메일 내용에 남BB에게 이 사건 각 토지와 관련하여 세금관련한 문제가 생겼다는 언급이 확인되기도 한다), 남BB, 남CC이 남AA을 위하여 허위로 진술할 특별한 이유가 없어서 위와 같은 각 진술은 신빙성이 있다(원고는 남BB, 남CC이 별도로 남AA으로부터 수익을 받았다는 등의 주장도 하나 이를 인정할만한 아무런 증거를 제출하지 못하고 있다).이처럼 남BB, 남CC은 이 사건 선서진술서를 작성한 이후부터 남AA에게 이 사건 각 토지 중 자신들의 지분에 관한 개발과 처분 등에 관해 포괄적으로 권한을 위임하였다는 것인데, 원고도 이 사건 선서진술서를 함께 작성하였다는 사실 자체는 부인하지 않고 있고, 남BB, 남CC과 마찬가지로 미국에 거주하여서 그들과 유사한 지위에 있는 점, 위 작성 당시부터 2015년경 전까지 원고와 남AA의 관계가 특별히 나빠 보이지 않았던 점, 이 사건 각 토지의 개발 및 처분 등과 관련하여 원고만 다른 공동상속인들과 다르게 할 이유도 없어 보이는 점 등의 사정을 종합해 보았을 때, 원고도 이 사건 선서진술서를 작성할 무렵에 남AA에게 이 사건 각 토지의 개발과 처분에 관하여 포괄적으로 권한을 위임한 것으로 보인다.

   5) 한편 인정사실에서 본 바와 같이 남AA이 ⁠‘2013. 5. 24.경 교환계약 관련 위임장의 위임인란에 원고의 서명을 위조하여 등기를 하는 데 행사하였다’는 내용으로 기소되었던 사실은 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 2013. 4. 10. 남AA이 원고에게 교환계약으로 인한 등기를 위해 서류가 필요함을 설명한 사실이 인정되고, 원고의 메일에 의해도 남AA에게 여러 번 백지 위임장을 교부했다는 것인 점, 원고는 위 교환계약과 관련한 청구는 하고 있지 않을 뿐 아니라 교환계약으로 취득한 구거 3필지를 포함한 이후의 행위 관련해서도 구거 3필지에 관한 부분을 제외하지 않고 주장하고 있는 점 등에 비추어, 위와 같이 기소되었다는 사실만으로 위 위임장을 남AA이 위조한 것이라고 단정하기 어렵다. 나아가 남AA에 대해 공소가 제기된 행위는 위 행위 및 이사건 매매 관련 위임장의 변조 행위뿐으로, 나머지 원고가 위임장의 위·변조 등을 주장한 행위에 관해서는 모두 불기소로 종결된 것으로 보이고, 이 사건 각 토지의 개발사업을 진행하면서 이루어진 개별적인 여러 행위들이 있는 점 등을 고려할 때, 위와 같은 두 번의 행위에 대해 기소되었다는 사실만으로 원고의 남AA에 대한 이 사건 각 토지의 개발, 처분 등과 관련한 제반 법률행위의 위임 여부에 관해 판단이 이루어졌다고 볼 수도 없다. 또한 원고는, 2011. 4. 29.자 위임장 중 공증인 부분(제2근저당권을 설정하면서 사용되었다는 것, 갑22), 2011. 11. 29.자 위임장 중 공증인 부분(ll농협에 원고 명의계좌를 개설하면서 사용되었다는 것, 갑20), 2013. 12. 9.자 위임장 중 공증인 부분(제4, 5근저당권을 설정하면서 사용되었다는 것, 갑39) 등을 남AA이 위·변조하였다고 주장하면서 위 각 위임장의 공증 부분에 기재된 공증인들이 작성한 그러한 공증을 한 사실이 없다는 취지의 확인서 등을 증거로 제출하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 남AA이 원고로부터 이 사건 각 토지의 개발, 처분 등과 관련하여 포괄적으로 위임을 받았고 백지 위임장을 교부받기도 한 점 등을 고려할 때, 공증 부분을 위·변조하였다고 해서 이를 원고 명의 위임장의 위조라고 평가하기 어려울뿐더러, 남AA이 공증 부분을 위조한 것이 사실이더라도 그 공증인에 대한 관계에서 사문서위조 등 죄의 책임을 질 수 있음은 별론으로 하고 남AA이 그러한 위임장을 통해서 한 법률행위의 효력까지 당연히 부인된다고 볼 수도 없다.

 나. 이 사건 계약금 관련 청구에 관한 판단

  1) 불법행위로 인한 손해배상 또는 부당이득반환 청구 부분

    앞서 본 제반 사실이나 사정에 더하여, 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 변론전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어, 남AA이 이 사건 계약금을 횡령, 배임하는 등 불법행위를 하였거나 법률상 원인 없이 이 사건 계약금 상당 이익을 얻었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 계약금 중 1/4 지분 상당인 5억 원에 관한 불법행위로 인한 손해배상청구 및 부당이득반환청구 부분을 받아들이지 않는다.

   가) 원고의 이 부분 청구는 이 사건 계약금 20억 원을 수령함에 따른 청구를 하는 것이 아니라 최초 매매계약이 해제됨에 따라 이 사건 계약금이 몰취되어 형제들에게 귀속되었음을 전제로 한 청구이다. 그런데 인정사실에서 본 바와 같이 이 사건 계약금을 받은 최초 매매계약은 2009년 5월경 합의 해제되고 2019. 5. 15. 협약이 체결되면서 이 사건 계약금은 협약상의 확약금으로 대체되었으며, 이후 2011. 5. 9. 위 협약도 합의해제되어 확약금 중 14억 원이 몰취되었다. 이에 의하면 위 협약에 따른 확약금이 형제들에게 귀속되었다고 볼 수는 있을지언정 이 사건 계약금이 해제로 형제들에게 귀속되었다고 보기 어렵다(2009. 5. 15. 계약 해제로 인해 형제들이 이 사건 계약금 상당을 기타 소득으로 취득했다고 보아 세금이 부과되었으나, 이는 세법상 소득과 그 발생시기에 관한 평가일 뿐이므로 이를 근거로 곧바로 이 사건 계약금 상당 이익이 실제 형제들에게 귀속되었다고 볼 수는 없다). 나아가 위와 같이 물취된 확약금 상당금액은 이후 이 사건 각 토지에 관한 개발사업을 계속 진행하면서 사용된 것으로 보이고 그 금액 상당 이익을 남AA이 임의로 소비하는 등 취득했다고 볼 만한 증거도 없다.

   나) 원고는 2009. 5. 15. 협약 체결 등은 원고가 위임한 사실이 없으므로, 이 사건 계약금에 관해 남AA이 횡령, 배임 등을 했다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고가 남AA에게 이 사건 토지에 관한 개발, 처분 등의 권한 일체를 포괄적으로 위임한 것으로 보이는 이상, 원고가 남AA에 대하여 그 위임을 철회한다고 통보한 2016. 11. 30. 이전에 한 위 법률행위는 적법하게 위임을 받아 행해졌다고 할 것이다. 나아가 위와 같이 협약을 체결한 것만으로 이를 곧바로 이 사건 계약금의 횡령, 배임등의 불법행위라거나 그 상당 부당한 이득을 취득했다고 평가할 수도 없다.

  2) 이 사건 선서진술서에 따른 정산금의 청구 부분이 사건 계약금 중 5억 원 상당을 정산금으로 청구하는 부분도 다음과 같은 이유로 이를 받아들이지 않는다.

   가) 앞서 본 이 사건 선서진술서의 내용에 비추어 볼 때 원고가 남AA에게 정산금을 구하기 위해서는 ① 이 사건 각 토지와 관련하여 발생한 이익이 총 얼마인지, ② 이 사건 각 토지와 관련한 세금 및 비용이 어느 정도인지, ③ 정산 후 손익을 계산하면 얼마가 남는지 등에 관한 원고의 주장·증명이 있어야 한다. 그런데 원고는 이에 대하여 구체적인 주장·증명을 하고 있지 않다.

   나) 원고는 이 사건 각 토지의 개발에 관해 위임한 사실이 없으므로 개발 관련비용을 공제할 수 없다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고 등이 남AA에게 이 사건 각 토지의 개발에 관한 권한을 위임하여 이 사건 각 토지에 관한 개발이 실제 이루어졌음이 인정되므로, 그러한 개발 관련 이루어진 일련의 행위와 그 과정에서 발생한 제반 비용을 고려하지 않은 채 단순히 최초 매매계약에 따라 받은 이 사건 계약금만을 두고 그 상당 순이익이 발생했다고 볼 수 없다. 그뿐만 아니라 인정사실에서 본 것 같이 이 사건 나머지 각 토지 등이 경매로 매각되고 그 배당금이 전부 세무서나 금융기관 등에 배당되어 소유자인 남AA에게는 전혀 배당되지 않은 사실이나 피고들이 남AA의 재산상속에 관해 한정승인을 신고하면서 첨부한 재산목록의 적극재산과 소극재산의 내역 등을 고려할 때, 이 사건 각 토지에 관한 개발을 통해 이익이 발생했다고 보이지도 않는다.

   다) 한편 원고는 판례(대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다11295 판결)를 들면서 위임사무의 처리를 위하여 지출한 비용 등의 액수와 그 비용 등을 위임계약의 취지에 따라 정당한 용도로 지출하였다는 점에 대한 증명책임은 수임인에게 있으므로, 피고들이 이를 증명하지 못하는 이상 이 사건 계약금 상당 이익이 발생했다는 취지의 주장도 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 토지의 개발과 처분행위가 있을 것을 전제로 이 사건 선서진술서가 작성되었고, 이에 관한 포괄적인 위임이 있었다고 보이는 이상, 그러한 위임계약에 따라 얻은 총수익에서 총비용 등을 공제하고 남은 수익을 청구하는 것이 아니라, 포괄적인 위임 사실을 부인하면서 최초 매매계약 체결과 해제에 따른 수익만을 구하는 원고의 청구에 관해 피고들이 위임사무의 처리를 위해 지출한 비용 등의 액수와 정당한 용도의 지출 여부에 관해 증명해야 한다고 볼 수는 없다. 원고가 들고 있는 위 판례도 ⁠‘위임계약이 종료된 때에 수임인이 위임사무의 처리로 인하여얻은 총 수익에서 위임계약의 취지에 따라 위임사무의 처리를 위해 지출한 총비용 등을 공제하고 남아 있는 수익이 있는 경우 수임임은 위임인에게 이를 반환할 의무가 있다고 봄이 타당하다’고 하고 있다.

 다. 제9토지의 매도 관련 청구에 관한 판단

   앞서 본 제반 사실이나 사정에 더하여, 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어, 남AA이 권한 없이 제9토지를 매도하는 등 횡령, 배임의 불법행위를 하였거나 법률상 원인 없이 그 매매대금 상당 이익을 얻었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 제9토지의 매도로 인한 매도대금 중 원고의 지분 비율 상당 1억 5,000만 원의 불법행위로 인한 손해배상청구 및 부당이득반환청구도 이를 받아들이지 않는다.

  1) 남AA은 2011. 6. 7.경 제9토지를 6억 원에 매도하고 그에 관해 매수인에게 2011. 7. 21. 이전등기를 마쳐주면서 잔금을 지급받아 그 매매대금으로 2011. 7. 9.경◊◊◊, ◊◊◊-3 토지를 7억 원에 매수한 것으로 보인다. 그리고 ◊◊◊, ◊◊◊-3 토지를 매수한 것은 해당 토지가 이른바 알박기처럼 이 사건 각 토지의 개발을 위해 필요한 위치에 있어서 이를 매수할 수밖에 없었던 것으로 보이며, 이후 위 토지까지 포함하여 공동담보로 제3근저당권을 설정하고 대출을 받기도 했다. 또한 ◊◊◊, ◊◊◊-3 토지는 오YY의 배우자 앞으로 이전등기가 마쳐졌는데, 제9토지의 매매대금 6억 원은 2011. 5. 9. 협약을 합의해제하면서 추후 조건 성취 시 오YY 등에게 지급하기로 한 금액 6억 원과 일치하기도 한다. 나아가 달리 남AA이 제9토지를 매도하고 ◊◊◊, ◊◊◊-3 토지를 매수할만한 이유도 찾기 어려운바, 이러한 사정 등을 종합하면 제9토지를 매도한 것은 이 사건 각 토지의 개발을 위한 일련의 행위로 이루어진 것으로 보일 뿐 그와 별도로 이를처분하여 이익을 얻기 위한 행위였다고 보이지는 않는다.

  2) 앞서 본 바와 같이 원고가 남AA에게 이 사건 각 토지에 관한 개발과 처분 등의 권한 일체를 포괄적으로 위임한 사실이 인정되고, 제9토지의 매도도 이러한 포괄적인 위임하에 일련의 개발행위의 일환으로 이루어진 것으로 보이는 이상, 원고가 남AA에 대하여 명시적으로 그 위임을 철회한 2016. 11. 30. 이전에 한 제9토지의 매도행위 또한 적법하게 위임을 받아 이루어졌다고 봄이 타당하다. 원고가 2016. 4. 24.경 보낸 메일에서 이 사건 각 토지로 총 12필지가 아닌 11개의 필지를 언급하는 점이나 제9토지의 매도 이후 여러 번에 걸쳐 남AA으로부터 이 사건 각 토지의 개발 진행 상황 등에 관해 이야기를 들은 점 등에 비추어, 원고도 제9토지가 처분된 것을 알았을 것으로 보이는데 그에 관해 2017년 3월경 이 사건 가압류신청을 하기 전까지 남AA에게 이의를 하거나 항의를 했다고 볼 만한 사정도 찾기 어렵다.

 라. 제1 내지 4 근저당권 관련 청구에 관한 판단(주위적 청구 부분)

   앞서 본 제반 사실이나 사정에 더하여, 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어, 남AA이 권한 없이 제1 내지 4 근저당권을 설정하고 대출을 받아 이를 횡령, 배임하는 등의 불법행위를 하였거나 법률상 원인 없이 그 대출금 상당 이익을 얻었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 각 근저당권을 설정하고 받은 대출금의 합계액 119억 원 중 원고의 지분 비율 상당이 원고의 손해라고 주장하면서 이를 불법행위로 인한 손해배상 또는 부당이득반환으로 청구하는 부분도 받아들이지 않는다.

  1) 제1 내지 4 근저당권을 설정하고 대출을 받은 것은 모두 2013. 12. 19.경까지 이루어져서 원고가 명시적으로 위임을 철회한 2016. 11. 30. 이전의 일이고, 그러한 대출은 모두 이 사건 각 토지의 개발을 위한 자금을 마련하기 위해 이루어진 것으로 보일 뿐 남AA이 대출을 받아서 다른 용도로 사용하는 등으로 이익을 취득했다고 볼 만한 사정은 찾기 어렵다. 따라서 앞서 본 바와 같이 원고가 남AA에게 이 사건 각 토지에 관한 개발과 처분 등의 권한을 포괄적으로 위임한 것으로 보이는 이상, 위 각 근저당권 설정행위 및 대출을 받은 행위는 적법하게 위임을 받아 이루어진 행위일 뿐 이를 권한 없이 이 사건 각 토지에 관해 처분행위를 한 것으로 보기 어렵다.

  2) 게다가 앞서 본 바와 같이 남AA이 원고에게 보낸 메일을 통해 제1근저당권설정 당시 이를 위한 서류를 요청한 사실과 제4, 5 근저당권을 설정하면서 그 설정에 필요한 서류의 제공을 요청하고 대출이 필요한 이유 등을 설명한 사실이 인정되고, 이후 2014. 3. 22. 보낸 메일에서도 원고에게 대출받은 내용과 그에 관해 남AA이 부담하고 있는 이자 등에 관해 이야기하기도 했다. 특히 제4, 5 근저당권은 이를 설정하면서 종래의 제2, 3 근저당권이 말소되어서(제1근저당권은 제2근저당권을 설정하면서 말소되었다) 제4, 5 근저당권을 설정하고 받은 대출금이 결국 원고의 위임을 받아 최종적으로 이 사건 각 토지를 담보로 받은 대출금이라고 볼 수 있는데(이후에도 근저당권설정과 대출은 이루어졌으나 이는 남AA 앞으로 토지에 관한 소유권이 모두 이전된 후의 일이다), 당시에 남AA이 ll농협 측으로부터 받아 전달한 메일 내용에는 대출을 받을 금액까지 명시되어 있다.

  3) 나아가 제3근저당권은 제9토지를 매각한 대금으로 매수한 것으로 보이는 ◊◊◊,◊◊◊-3 토지도 공동담보로 하여 설정되었고, 제4, 5 근저당권은 교환계약을 통해 취득한 구거 3필지도 공동담보로 하여 설정되었는데, 위와 같은 각 행위가 원고의 위임 없이 이루어져서 그 효력을 부인하는 원고가 위 각 근저당권을 담보로 받은 대출금 전부의 상당 금액을 곧바로 이 사건 각 토지에 관한 가치 상실의 손해라고 주장하는 것은그 주장 자체로도 모순되고, 달리 위 각 근저당권을 설정하고 대출을 받음에 따라 원고가 입은 손해의 범위에 관한 증명도 없다.

 마. 이 사건 매매 관련 청구에 관한 판단(예비적 청구 부분)

   1) 남AA이 이 사건 나머지 각 토지 등에 관한 원고 등의 지분 전부를 남AA 앞으로 매도하는 2014. 2. 17.자 이 사건 매매계약서를 작성하고 이에 따라 2014. 3. 19.남AA에게 이 사건 나머지 각 토지 등에 관해 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 인정사실에서 본 바와 같다.

   2) 그런데 위 인정사실과 앞서 본 사정들, 앞서 든 증거들, 을 제24, 35호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 이사건 매매는 이 사건 나머지 각 토지 등에 부과될 중과세를 피하기 위하여 지분 명의만 남AA 앞으로 이전한 것으로 보일 뿐 실제 매매계약이 체결되었다고 보이지 않고, 또한 이러한 행위도 원고의 포괄적인 위임 범위 내에 있거나 그렇지 않더라도 최소한 묵시적으로라도 원고의 사후 추인이 있었던 것으로 보인다. 달리 실제 이 사건 매매계약이 실제로 체결되었다거나 이 사건 매매가 남AA의 불법행위라고 볼 만한 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 매매대금 청구 또는 그 상당 불법행위로 인한 손해배상청구나 부당이득반환청구도 이를 모두 받아들이지 아니한다(원고가 명의신탁을 전제로 부당이득반환청구를 하는 것이 아닌 이상 이와 관련해서는 나아가 살피지 아니한다).

     가) 남AA은 임sh 세무사에게 양도세와 관련한 문의를 하여 2013. 8. 12. 임sh 세무사로부터 ⁠“평당 450,000원 기준으로, 2014년에 현재 규정이 계속 유지되는 경우 1인당 총부담세액 778,057,499원, 중과세가 해제되는 경우 1인당 총부담세액 560,601,524원, 중과세가 부활하는 경우 1인당 총부담세액 1,270,022,360원”이라는 메일을 받았다. 이후 남AA은 2013. 10. 14. 원고 등에게, ⁠“이 사건 각 토지에 관한 결정을 내려야 할 때가 되었다. 세금을 포함한 모든 비용을 제외하고 개별적으로 가지고 싶은 실제 금액을 2013. 10. 21.까지 회신하여 주기 바란다. 지금 조치를 취하지 않으면 2014년부터 전체 포함 약 66%의 양도소득세 중과세 대상이 될 수도 있다.”는 내용의 메일을 보냈다. 이에 남BB, 남CC은 2013. 10. 15. 남AA에게 ⁠“가능한 한 세금과 비용을 제외한 후 100만 달러를 받기 원한다.”는 내용의 회신을 보냈다. 이후 남AA은 2013. 12. 5. 원고 등에게 ⁠“지금까지 원하는 돈(각각 약 100만 달러)을 줄 수 있는 우리 토지를 매수할 사람을 찾지 못했다. 무거운 세금 문제는 아직 끝나지 않았다.”는 내용의 메일을 보냈고, 다시 2013. 12. 31. 원고 등에게, ⁠“고소득 세율이 어떻게 되었는지 아직 알 수 없다. 어쨌든 최악의 시나리오에서 우리를 보호하기 위해 ⁠(다소 복잡한) 비상 계획을 세웠다. 조만간 법 개정에 따라 보다 구체적인 조치를 취하겠다.”는 내용의 메일을 보냈다. 이러한 각 메일의 내용을 종합하면, 남AA은 당시 원활하지 않았던 사업 진행 경과, 향후 부과될 중과세 등을 고려하여 이 사건 나머지 각 토지 등을 처분하여 원고 등에게 수익을 정산하여 주려 했으나 위 각 토지를 매수하려는 자가 없어 제3자에게 매도하는 방법의 정산 시도는 실패했던 것으로 보이고, 이에 비거주자인 원고 등에 대한 중과세가 시행되기 이전에 이 사건 나머지 각 토지 등 중 원고 등의 지분 명의를 거주자인 남AA 명의로 옮겨둠으로써 사업 손실을 최소화하려 했던 것으로 보인다.

     나) 남AA은 2013년 말경 원고 등 명의로 각 농협 계좌를 개설하여 여기에 이사건 매매의 계약금 상당 금액인 1억 3,900만 원씩 합계 4억 1,700만 원(이 사건 매매계약서에 기재된 계약금은 4억 1,300만 원이다)을 입금하여 이 사건 매매가 향후 중과세가 시행되기 이전인 2013년경에 실제 이루어진 것 같은 외관을 형성하고, 2014. 2. 17. 이 사건 나머지 각 토지 등 중 원고 등의 각 지분을 모두 남AA 명의로 이전한 다음 그에 따라 원고 등에게 부과된 양도소득세의 약 58%(각 208,623,790원)를 본인이 신고 후 대납한 것으로 보인다. 이러한 행위는 이 사건 매매 및 이에 따른 소유권 이전이 중과세를 피하기 위해 형식상 이루어진 것임을 나타내고, 이에 관해 남BB, 남CC도 진술서를 통해 ⁠“형제들 간에 매매조차도 중과세를 피하기 위한 최선을 다한 노력이었음을 알고 있다”고 진술하고 있기도 하다.

     다) 또한 남AA은 위와 같이 계약금 상당 금액을 원고 등 명의로 개설한 계좌로 입금한 다음 2014. 3. 22. 남BB, 남CC을 참조로 하여 원고에게 보낸 메일에서 ⁠“세 사람 각자 농협 계좌에 1억 3,900만 원이 입금되어 있어. 만약 정부에서 부동산중과세를 보류하는 것이 2014년부터 없어지면 세금이 엄청 오를 수 있다고 해 세무전문가의 조언을 구해 조치해 놓은 것이야. 이러한 해외 금융자산을 IRS(미국 국세청)에 보고해야 해”라고 이야기하였다. 나아가 남AA은 2016. 6. 21. 원고에게 보낸 메일에서도 다시 위 계좌에 관해 FBAR(해외금융계좌신고) 보고를 해야 한다는 이야기를 했고, 이에 관해 원고는 2016. 6. 23. ⁠“나는 이해가 안 되는 것이 내가 왜 FBAR을 IRS에 보고해야 되는지? 나는 그 돈에 출처도 모르고 구경해본 적도 없는데. 내가 너한테 두번이나 물어보았는데 아무 연락도 없고 해서 작년에 보고한 것 없애 버리려고 한다.”,“메일을 보내줘서 고마워. FBAR을 제출해야 하는 사람에 대한 규정을 검토했어. 물론 나에게 적용되는 모든 규칙을 엄격하게 준수할 생각이나 현재로서는 FBAR을 제출할 필요가 없다고 생각한다. 나는 이 계좌에 관해 권한이 없고 얼마나 돈이 있는지조차 알지 못하므로 이에 대해 FBAR 공개를 통해 재산에 대한 이자를 청구하는 것이 적절하지 않다고 생각한다”라는 내용 등을 담은 메일을 보냈다. 이러한 메일 내용에 의하면, 원고는 이 사건 매매로 인한 명목상 돈이 원고명의로 개설된 계좌에 입금된 것을 알았고 이에 관해 2015년에는 해외금융계좌 신고도 했던 것으로 보이므로, 중과세로 인한 세금 문제를 피하기 위해 이 사건 매매가 이루어진 것에 관해 최소한 사후적으로라도 추인했다고 봄이 타당하다. 나아가 앞서 본바와 같이 원고가 이 사건 각 토지의 개발과 처분 관련 포괄적으로 권한을 위임한 사실이 인정되는 이상, 이 사건 각 토지를 처분함에 따른 양도소득세의 중과를 피하기 위해 행한 위와 같은 행위에 관해서도 위임이 있었다고 볼 수 있다. 한편 인정사실에서 본 바와 같이 이 사건 매매에 따른 소유권 이전을 할 때 사용된 위임장에 관해 피위임자란의 이jk 부분과 공증 부분 면허 만료일이 변조되었다는 내용으로 기소가 되었으나, 남AA이 종래 원고에게 보낸 메일의 내용 등에 비추어 원고는 이jk이 서류작업을 위임받아서 하는 것을 알았던 것으로 보이는 점, 백지 위임장을 교부했다는 원고의 진술대로면 이를 보충할 권한도 부여한 것으로 볼 수 있는 점, 공증 부분 면허만료일을 고쳤다고 해서 원고의 위임 효력이 상실한다고 보기는 어려운 점 등에 비추어, 위와 같이 기소된 사실만으로 달리 보기 어렵다.

    라) 원고가 이 사건 매매로 원고 명의 계좌에 입금된 계약금 상당 돈에 관해 위 메일과 같이 원고의 권리가 없음을 전제로 이야기하였던 점 등에 비추어, 이 사건 매매가 실제로 이루어졌다고 보아 그에 따른 매매대금을 원고에게 청구할 권리가 있다고볼 수 없다. 또한 원고는 2016. 4. 24. 남AA에게 보낸 메일을 통해 본인의 지분을 팔려고 한다는 이야기를 하였고, 이에 남AA은 2016. 6. 21. 원고에게 보낸 메일에서 ⁠“내가 여유만 있으면 누나가 듣고 싶은 대답을 금전적으로 하겠지만 지금은 하루하루 어떤 소식이 없을까 하며 지낸다. 모든 회사들이 공장을 팔려고만 한다”고 답변하였는데, 이러한 내용은 원고와 남AA 모두 2016년경에도 원고가 이 사건 나머지 각 토지등 중 원고 지분에 관한 실제 소유자로서 그 처분 후 손익을 정산받을 권리자라는 전제하에 대화를 나눴던 것으로 볼 수 있다.

     마) 앞서 본 바와 같이 이 사건 나머지 각 토지 등은 관련 경매절차에서 모두 경락되었고 그 경락대금은 남AA에게 전혀 배당되지 아니하였다. 따라서 남AA이 이 사건 매매로 형식상 본인 명의로 원고 등의 지분을 이전함에 따른 이득을 실제로 취득했다고 보기도 어렵고, 오히려 양도소득세 중 일부를 직접 대위 납부함에 따른 손해만 입었을 것으로 보인다.

 바. 소결론

   따라서 원고가 남AA에 대한 각 채권을 가지고 있음을 전제로 하여 그 상속인인 피고들에 대하여 하는 각 청구는 그 청구금액의 범위 및 상속에 따른 피고들의 책임범위 등에 관해 나아가 살필 필요 없이 이를 모두 받아들이기 어렵다.

5. 결론

  그렇다면 참가인의 승계참가신청은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 피고들에대한 각 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

출처 : 서울중앙지방법원 2022. 11. 30. 선고 서울중앙지방법원 2019가합582595 판결 | 국세법령정보시스템