요지

근저당권의 성립당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있으며, 법률행위가 있었다고 인정되지 않으면 근저당권은 무효임

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 피고는 BBB에게 OO시 OO면 OO리 xxx-x 답 2,581.2㎡에 관하여 △△지방법원 △△등기소 2007.1.24.접수 제xxxx호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이 행하라.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

주문과 같다.

이 유

1. 기초사실

  이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결문 이유 제1항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 주장 및 판단

가. 당사자의 주장

  1) 원고의 주장요지 이 사건 근저당권의 피담보채무는 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 2007.1.24.부터 10년이 경과한 2017.1.24. 그 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 할 것이다.

그리고 피고와 BBB 사이의 이 사건 근저당권의 피담보채권의 존재를 피고가 입증하여야 한다. 따라서 이 사건 근저당권은 말소되어야 한다.

원고는 7억원이 넘는 BBB에 대한 조세채권을 보전하기 위하여 무자력 상태에 있는 채무자 BBB를 대위하여 피고에 대하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구한다.

  2) 피고의 주장요지

피고는 2006.8.21. BBB에게 1억원을 1부 이자로 빌려주었고 이를 담보하기 위해 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다. 그 후 BBB가 2016.5.28.과 2018.3.20. 2회에 걸쳐 변제를 약속하는 각서를 작성하여 주었다. 따라서 이 사건 근저당권의 피담보채권은 아직 소멸하지 않고 있으므로 원고의 청구에 응할 수 없다.

 나. 판단

  1) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을

장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로

근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야

하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009.12.24. 선고

2009다72070 판결, 대법원 2011.4.28. 선고 2010다107408 판결 등 참조).

  2) 위 법리에 비추어 이 사건을 보면, 피고가 그 주장과 같이 BBB에게 1억원을 대여한 사실에 대해 입증책임을 진다고 할 것인데, 갑 제2호증의 1, 을 제1 내지 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 아래와 같은 사정 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 을 제1 내지 6호증을 모두 종합하여도, 피고가 주장하는 바와 같이 BBB에게 1억원을 대여한 사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

   ① 피고가 당심에서 2006.8.21. BBB에게 1억원을 대여하였다고 주장하며 관련 증거로 제출한 을 제3호증(통장사본)에 의하면 피고가 2006.8.21. 그 명의의 □□은행 계좌에서 현금 1억원을 출금한 사실만 드러날 뿐, 이 돈을 BBB가 차용한 것으로 볼 명확한 증거가 없다(피고는 당심에 이르기까지 BBB 명의의 소비대차계약서나 차용증을 제출한 바 없다).

   ② 피고는 BBB가 돈을 빌려 CCC와 동업으로 오락실을 운영하기 위해 차용금을 CCC에게 교부하였고 CCC가 이를 오락기 판매상인 DDD, EEE에게 교부하였다가 결국 돈을 편취당한 것이라고 주장하나, 피고가 제출한 관련 증거들(을 제4,5, 6호증)만으로 BBB가 피고 주장과 같이 빌린 돈을 CCC에게 교부하였다고 보기에 부족하다.

   ③ 피고가 제1심에서는 2007년초경까지 BBB에게 약 1억원을 빌려주었다고 주장하였다가, 당심에 이르러 2006.8.21. 1억원을 1부 이자로 빌려주었다고 제1심에서의 주장과 다르게 주장하고 있다. 그리고 피고의 당심 주장에 의하면 원금 1억원에 이자를 정하여 대여하고도 이 사건 근저당권의 채권최고액이 1억원이라는 것인데 이는 상식적으로 납득하기 어렵다.

   ④ 피고가 제1심에 2016.5.28.자 BBB 명의의 지급각서(을 제1호증)와, 2018.3.20.자 BBB 명의의 각서(을 제2호증)를 증거로 제출하였는데, 이들 각서에는 BBB가 1억원을 언제 차용하였는지 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라 이자도 언급되고 있지 않으며, 피고가 주장하는 차용일과 각 작성일 사이에 발생한 이자에 관한 처리 부분도 기재되어 있지 않다[피고는 BBB로부터 2006.9.21. 100만원을 입금받은 자료(을 제3호증)를 제출하면서 위 100만원을 이자 명목으로 수령하였다고 주장하고 있는데, 그 이후 피고가 이자로 돈을 수령한 자료가 제출되어 있지 않다].

   ⑤ 피고가 2006.8.21. BBB에게 1억원이라는 거액의 돈을 대여한 것이라면, 위 지급각서 내지 각서를 작성 받은 것 외에 장기간 동안 채권을 변제받기 위한 구체적인 조치를 취했다고 볼 만한 사정이나 자료가 나타나지 않는 것 또한 상식적으로 이해하기 어렵다.

따라서 이 사건 근저당권은 그 성립 당시 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다고 할 수 없어 무효라고 할 것이므로, BBB는 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기를 청구할 수 있다.

 다. 소결

갑 제1 내지 3호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고가 BBB에 대해 이 사건 소 제기일 무렵인 2019.5.29.기준 합계 749,620,020원의 체납 조세채권을 갖고 있는데, 이 사건 변론종결일까지 BBB가이 위 조세를 납부하지 않고 있는 사실, ② 이 사건 소 제기일인 2019.6.12. 무렵 BBB의 적극재산으로 개별공시지가 24,624,648원인 이 사건 부동산과 액면가 합계 15,000,000원인 주식회사aaa의 비상장주식 3,000주 외에 별다른 재산이 없는 반면 BBB의 소극재산은 적어도 위 국세 체납액 749,620,020원에 이르는데, 이 사건 변론종결일까지 BBB의 재산 상태에 특별한 변동이 없는 사실, ③ BBB가 이 사건 변론종결일까지 피고를 상대로 이 사건 근저당권의 말소등기 청구를 하지 않고 있는 사실을 인정할 수 있다.

따라서 BBB의 채권자인 원고는 BBB에 대한 위 체납 조세채권의 보전을 위하여 무자력 상태에 있는 BBB를 대위하여 BBB의 피고에 대한 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기청구권을 행사할 수 있으므로, 피고는 원고의 대위청구에 따라 BBB에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 명하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

출처 : 서울남부지방법원 2020. 08. 27. 선고 서울남부지방법원 2019나67515 판결 | 국세법령정보시스템