근저당권말소

 ⁠[대전지방법원 2019. 1. 18. 선고 2017나108552 판결]

【전문】

【원고, 피항소인】

주식회사 케이알앤씨 ⁠(소송대리인 법무법인 씨앤아이 담당변호사 임지혜 외 2인)

【피고, 항소인】

피고 1 외 2인 ⁠(소송대리인 변호사 김동술)

【제1심판결】

대전지방법원 2017. 7. 6. 선고 2016가단200061 판결

【변론종결】

2018. 11. 23.

【주 문】

 
1.  피고들의 항소를 모두 기각한다.
 
2.  항소비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
소외 3에게, 별지 목록 제1항 기재 부동산(이하 ⁠‘이 사건 제1부동산’이라 한다) 중, 피고 1은 259,266/546,450 지분에 관하여 청주지방법원 2001. 12. 31. 접수 제57196호로 마친 근저당권설정등기(이하 ⁠‘이 사건 제1근저당권설정등기’라 하고, 이 사건 제1근저당권설정등기에 의하여 설정된 근저당권을 ⁠‘이 사건 제1근저당권’이라 한다) 및 256,266/546,450 지분에 관하여 청주지방법원 2004. 5. 31. 접수 제24182호로 마친 근저당권설정등기(이하 ⁠‘이 사건 제2근저당권설정등기’라 하고, 이 사건 제2근저당권설정등기에 의하여 설정된 근저당권을 ⁠‘이 사건 제2근저당권’이라 한다)의, 피고 2는 256,266/546,450 지분에 관하여 청주지방법원 2006. 2. 3. 접수 제5249호로 마친 근저당권설정등기(이하 ⁠‘이 사건 제3근저당권설정등기’라 하고, 이 사건 제3근저당권설정등기에 의하여 설정된 근저당권을 ⁠‘이 사건 제3근저당권’이라 한다)의, 피고 3은 256,266/546,450 지분에 관하여 청주지방법원 2009. 5. 4. 접수 제49910호로 마친 근저당권설정등기(이하 ⁠‘이 사건 제4근저당권설정등기’라 하고, 이 사건 제4근저당권설정등기에 의하여 설정된 근저당권을 ⁠‘이 사건 제4근저당권’이라 한다)의, 별지 목록 제2항 기재 부동산(이하 ⁠‘이 사건 제2부동산‘이라 하고, 이 사건 제1부동산 및 이 사건 제2부동산을 합하여 ’이 사건 각 부동산‘이라 한다) 중 176,266/546,450 지분에 관하여, 피고 1은 청주지방법원 2004. 3. 20. 접수 제12240호로 마친 근저당권설정등기(이하 ⁠‘이 사건 제5근저당권설정등기’라 하고, 이 사건 제5근저당권설정등기에 의하여 설정된 근저당권을 ⁠‘이 사건 제5근저당권’이라 한다)의, 피고 2는 청주지방법원 2006. 2. 3. 접수 제5249호로 마친 근저당권설정등기(이하 ⁠‘이 사건 제6근저당권설정등기’라 하고, 이 사건 제6근저당권설정등기에 의하여 설정된 근저당권을 ⁠‘이 사건 제6근저당권’이라 하며, 이 사건 제1 내지 6근저당권설정등기를 합하여 ⁠‘이 사건 각 근저당권설정등기’라 하고, 이 사건 제1 내지 6근저당권을 합하여 ⁠‘이 사건 각 근저당권’이라 한다)의 각 말소등기절차를 이행하라.
 
2.  항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 인정사실
 
가.  원고는 2006. 6. 7. 대전지방법원 2006가단13787 양수금 사건에서 ⁠“소외 3은 소외 2, 소외 4, 소외 5와 연대하여 원고에게 90,741,984원과 이에 대하여 1995. 8. 31.부터 2003. 10. 31.까지는 연 22%, 2003. 11. 1.부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라”는 판결을 선고받았고, 위 판결은 2006. 7. 7. 확정되었다.
 
나.  원고는 2012. 11. 30. 대전지방법원 2012차12680 양수금 사건에서 ⁠“소외 3은 소외 2, 소외 5와 연대하여 원고에게 1,008,406,761원 및 위 금원 중 23,300,000원에 대하여 2012. 11. 6.부터 완제일까지 연 23%의 비율에 의한 금원을 지급하라”는 지급명령을 받았고, 위 지급명령은 2013. 3. 22. 확정되었다.
 
다.  원고는 2014. 4. 29. 대전지방법원 2014차2819 양수금 사건에서 ⁠“소외 3은 소외 6, 소외 2와 연대하여 원고에게 866,277,360원 및 그 중 16,610,000원에 대하여 2014. 3. 10.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라”는 지급명령을 받았고, 위 지급명령은 2014. 6. 28. 확정되었다(이하 위 가.항 및 나.항의 각 지급명령과 위 판결에 의하여 확정된 원고의 소외 3에 대한 각 채권을 ⁠‘이 사건 피보전채권’이라 한다).
 
라.  소외 3은 아래 표 1 및 표 2 중 각 ⁠‘소유관계’란 기재와 같이 이 사건 각 부동산에 관한 지분을 소유하면서 아래 표1 및 표2 중 각 ⁠‘근저당권 설정관계’란 기재와 같이 피고들에게 이 사건 각 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
[표 1] 이 사건 제1부동산에 관한 소유권 및 근저당권 내역소유권근저당권등기일자(등기원인)소외 3의 지분번호등기일자(등기원인)채권최고액채무자근저당권자1997. 7. 23.(1997. 7. 21. 매매)268,266/546,450?????1999. 7. 13.(1999. 7. 12. 증여)259,266/546,45012001. 12. 31.(2001. 12. 30. 설정계약)2억 원소외 3피고 12001. 12. 31.(2001. 12. 1. 매매)257,266/546,450?????2002. 6. 4.(2002. 6. 4. 증여)256,266/546,45022004. 5. 31.(2004. 5. 27. 설정계약)2억 원소외 6피고 1?256,266/546,45032006. 2. 3.(2006. 2. 3. 추가설정계약)3억 원피고 1피고 2?256,266/546,45042009. 5. 4.(2009. 5. 4. 추가설정계약)3억 원소외 2피고 3
[표 2] 이 사건 제2부동산에 관한 소유권 및 근저당권 내역소유권근저당권등기일자(등기원인)소외 3의 지분번호등기일자채권최고액채무자근저당권자2003. 7. 23.(2003. 7. 16. 매매)176,266/546,45052004. 3. 20.(2004. 3. 17. 추가설정계약)2억 원소외 3피고 1?176,266/546,45062006. 2. 3.3억 원피고 1피고 2
 
마.  이 사건 피보전채권의 원리금은 합계 약 24억 8,000만 원이고, 소외 3이 보유한 이 사건 각 부동산에 관한 지분소유권의 가액은 2013년경을 기준으로 약 4억 5,000만 원이며, 소외 3은 이 사건 각 부동산에 관한 지분소유권 외에는 별다른 재산이 없으므로 채무초과 상태이다.

【인정근거】

다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2.  청구원인에 관한 판단 
가.  당사자들의 주장
1) 원고
가) 이 사건 각 근저당권설정등기가 경료될 당시 이 사건 각 근저당권의 피담보채무가 존재하지 아니하였으므로 이 사건 각 근저당권설정등기는 무효이다. 따라서 민법 제404조의 채권자대위권에 의하여 피대위자인 소외 3에게, 피고 1은 이 사건 제1, 2, 5근저당권설정등기의, 피고 2는 이 사건 제3, 6근저당권설정등기의, 피고 3은 이 사건 제4근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
나) 설령 이 사건 제1, 2, 3, 5, 6근저당권이 설정될 당시 그 피담보채무가 존재하였다고 하더라도 그 설정일로부터 10년이 경과하여 피담보채권의 소멸시효가 완성되었으므로 이 사건 제1, 2, 3, 5, 6,근저당권설정등기는 말소되어야 한다. 따라서 민법 제404조의 채권자대위권에 의하여 피대위자인 소외 3에게, 피고 1은 이 사건 제1, 2, 5근저당권설정등기의, 피고 2는 이 사건 제3, 6근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
2) 피고 1, 피고 2
가) 피고 1, 피고 2의 어머니인 소외 1은 자신의 동생인 소외 2에게 온천공개발자금을 대여하였고, 이에 대한 담보로 소외 2의 배우자인 소외 3은 피고 1, 피고 2에게 이 사건 제1, 2, 3, 5, 6근저당권을 설정해 주었으므로, 이 사건 제1, 2, 3, 5, 6근저당권은 피담보채권이 존재하는 유효한 근저당권이다.
나) 이 사건 제1, 2, 3, 5, 6근저당권의 피담보채권의 소멸시효는 채무의 승인에 의하여 중단되었으므로 그 소멸시효가 완성되지 아니하였다.
3) 피고 3
피고 3은 소외 3의 남편인 소외 2에게 2003년경부터 수차례 돈을 빌려 주었고 이를 담보하기 위해 소외 3으로부터 이 사건 제4근저당권을 설정받았으므로, 이 사건 제4근저당권은 피담보채권이 존재하는 유효한 근저당권이다.
 
나.  판단
1) 이 사건 제1, 2, 3, 5, 6근저당권설정등기에 관한 판단
저당권의 부종성의 법리에 비추어 근저당권의 명의자에게 실질적으로 채권이 귀속하는 것으로 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결 참조).
위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 피고 1, 피고 2의 주장에 의하더라도 이 사건 제1, 2, 3, 5, 6근저당권이 설정될 당시 그 피담보채권자가 소외 1이므로 이 사건 제1, 2, 3, 5, 6근저당권은 그 설정 당시 피담보채권과 저당권의 주체가 다르고, 이와 달리 그 피담보채권이 실질적으로 피고 1, 피고 2에게 귀속되어 있었다고 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 피담보채권의 소멸시효의 완성 여부에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이 사건 제1, 2, 3, 5, 6근저당권설정등기는 무효인 등기로서 말소되어야 한다.
2) 이 사건 제4근저당권설정등기에 관한 판단
근저당권이 성립하기 위하여는 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조).
을나 제1 내지 5호증의 각 기재만으로는 피고 3이 소외 3의 남편인 소외 2에게 2003년경부터 수차례 돈을 빌려 주었고 이를 담보하기 위해 소외 3으로부터 이 사건 제4근저당권을 설정받은 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 이 사건 제4근저당권설정등기는 피담보채권이 존재하지 아니하는 무효인 등기로서 말소되어야 한다.
3) 소결
그러므로 이 사건 각 근저당권설정등기는 무효인 등기로서 각 말소되어야 할 것인바, 원고가 소외 3의 채권자이고 소외 3이 채무초과 상태인 것은 앞서 본 바와 같으므로, 민법 제404조의 채권자대위권에 의하여 피대위자인 소외 3에게, 피고 1은 이 사건 제1, 2, 5근저당권설정등기의, 피고 2는 이 사건 제3, 6근저당권설정등기의, 피고 3은 이 사건 제4근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
 
3.  결론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 있으므로 모두 인용하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고들의 항소는 이유 없어 모두 기각한다.
[별지 생략]

판사 송선양(재판장) 송호철 이혜선

출처 : 대전지방법원 2019. 01. 18. 선고 2017나108552 판결 | 사법정보공개포털 판례