요지

근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다.

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. ○○○에게1),

가. 피고 ○○○은 ○○○시 ○○○동 ○○○ 대 333㎡와 그 지상 경량철골구조 경사지붕 단독주택 지상 1층 121.87㎡에 관하여 ○○○지방법원 ○○○지원 ○○○등기소 2011. 6. 3. 접수 제○○○호로 마친 근저당권설정등기의 소등기절차를 이행하라.

나. 피고 ○○○는 ○○○시 ○○○동 ○○○ 대 333㎡와 그 지상 경량철골구조 사지

붕 단독주택 지상 1층 121.87㎡에 관하여 같은 등기소 2011. 6. 3. 접수 제○○○

호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

다. 피고 ○○○은 ○○○시 ○○○동 ○○○ 전 390㎡와 같은 동 ○○○ 전 433㎡에 관

하여 같은 등기소 2011. 6. 3. 접수 제○○○호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

라. 피고 ○○○은 위 1의 나.항 기재 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 소송비용 중 원고와 피고 ○○○, ○○○, ○○○ 사이에 생긴 부분은 피고 ○○○,

○○○, ○○○이 부담하고, 원고와 피고 ○○○ 사이에 생긴 부분은 각자 부담한다.

1) 청구취지에는 ⁠‘○○○에게’라는 문구가 없으나 청구원인에서 채권자대위권을 행사하는 취지가 명확하므로, 착오로 누락한 것으로 보아 바로 잡는다.

청 구 취 지

주위적으로 주문 제1항과 같은 판결. 피고 ○○○, ○○○에 대하여 예비적으로, 피고

○○○이 ○○○시 ○○○동 ○○○ 대 333㎡와 그 지상 경량철골구조 경사지붕 단독

주택 지상 1층 121.87㎡에 관하여 ○○○지방법원 ○○○지원 ○○○등기소 2011. 6. 3. 접수 제○○○호로 설정받은 근저당권의 피담보채권이 27,209,392원을 초과하여 존재하지 아니함을, 피고 ○○○이 ○○○시 ○○○동 ○○○ 전 390㎡와 같은 동 ○○○ 전 433㎡에관하여 같은 등기소 2011. 6. 3. 접수 제○○○호로 설정받은 근저당권의 피담보채권이 28,450,000원을 초과하여 존재하지 아니함을 각 확인한다.

이 유

1. 기초사실

가. 원고가 ○○○에게 2006. 12. 28. 17억 원을, 2007. 12. 4. 3억 5,000만 원을, 2009.3. 23. 3억 원을 각 대출한 다음, ○○○이 대출금 일부를 갚지 않자 그를 상대로 대출금청구소송을 제기한 결과(○○○지방법원 2017가단○○○), 2018. 2. 8. ⁠‘○○○은 원고에게 2,287,536,581원과 그 중 871,972,482원에 대하여 2016. 12. 15.부터의 지연손해금을 지급하라‘는 내용의 판결이 선고되었고, 그 판결은 그대로 확정되었다.

나. ○○○이 그 소유의 ○○○시 ○○○동 ○○○ 대 333㎡와 그 지상 경량철골구조

경사지붕 단독주택 지상 1층 121.87㎡(이하 ⁠‘이 사건 건물’이라고 하고, 위 토지와 합쳐 ⁠‘제1 부동산’이라고 한다)에 관하여, ○○○지방법원 ○○○지원 ○○○등기소 2011. 6. 3. 접수 제○○○호로 피고 ○○○에게 등기원인 2011. 6. 2. 설정계약, 채권최고액 4,500만 원인 근저당권설정등기(이하 ⁠‘제1 근저당권설정등기’라고 하고, 그에 따른 근저당권을 ⁠‘제1 근저당권’이라고 한다)를, ○○○등기소 2011. 6. 3. 접수 제○○○호로 피고 ○○○에게 등기원인 2011. 6. 2. 설정계약, 채권최고액 1억 5,000만 원인 근저당권설정등기(이하 ⁠‘제2 근저당권설정등기’라고 하고, 그에 따른 근저당권을 ⁠‘제2 근저당권’이라고 한다)를 각 마쳐주었다.

다. ○○○이 그 소유의 ○○○시 ○○○동 ○○○ 전 390㎡와 같은 동 ○○○ 전 433㎡

(이하 2필지를 합쳐서 ⁠‘제2 부동산’이라고 한다)에 관하여 ○○○등기소 2011. 6. 3. 접수 제○○○호로 피고 ○○○에게 등기원인 2011. 6. 2. 설정계약, 채권최고액 9,700만 원인 근저당권설정등기(이하 ⁠‘제3 근저당권설정등기’라고 하고, 그에 따른 근저당권을 ⁠‘제3 근저당권’이라고 한다)를 마쳐주었다.

라. 피고 ○○○은 2013. 11. 18. ○○○에 대한 32,123,950원의 부가가치세와 종합소득세 채권을 피보전채권으로 하여 제2 근저당권설정등기에 근거한 피고 ○○○의

○○○에 대한 근저당권부채권을 압류한 다음, 같은 달 21. 같은 내용의 기입등기를 마쳤다.

마. ○○○은 현재 원고에 대한 대출금채무도 변제할 수 없는 채무초과상태이다.

[인정근거] 갑 1호증의 1, 2, 3, 갑 2, 4호증, 갑 3호증의 1, 2, 3, 4, 을나 1, 2호증

의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장과 판단

가. 주장

1) 원고

○○○이 강제집행을 회피할 의도로 아무런 원인 없이 허위로 제1, 2, 3 근저당권을 설정하였고, 제2 근저당권은 설령 피고 ○○○가 그 피담보채권으로 주장하는 공사대금채권이 존재한다고 보더라도, 그 공사의 준공시점인 2009. 6.경으로부터 3년이 경과함으로써 그 피담보채권이 시효의 완성으로 소멸하였으므로, ○○○의 채권자인 원고는 ○○○을 대위하여 무효인 제1, 2, 3 근저당권설정등기의 각 말소를 구한다. 제2 근저당권이 원인 없이 설정되었거나 피보전채권이 소멸하여 무효이므로, 그 후 근저권부채권을 압류한 피고 ○○○은 원고에게 제2 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여

승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

피고 ○○○과 피고 ○○○에 대하여 예비적으로, 제1, 3 근저당권의 각 피담보채권이 존재한다고 보더라도, 제1 근저당권의 피담보채권액은 27,209,392원, 제3 근저당권의 피담보채권은 28,450,000원에 불과하므로, 제1 근저당권의 피담보채권은 27,209,392

원을, 제3 근저당권의 피담보채권은 28,450,000원을 각 초과하여 존재하지 아니한다는 확인을 구한다.

2) 피고 ○○○

2008년경부터 ○○○에게 무이자로 조금씩 돈을 빌려주고 일부 변제를 받곤 하여 잔존 대여금이 2,000만 원에 이르렀으며, 2009. 3. 12. 이율을 연 7%로 정하여 2,000만 원을 추가로 대여하고, 그 대여금채권의 보전을 위하여 제1 근저당권을 설정받았다.

3) 피고 ○○○

피고 ○○○는 건축업자로서 ○○○과 이 사건 건물의 신축공사대금을 2억 원 정도로 정하고 2009. 1.경부터 이 사건 건물을 시공하였는데, ○○○이 이 사건 건물이 준공된 2009. 7.경까지 7,900만 원만 지급하여 나머지 공사대금채권의 보전을 위하여 제2 근저당권을 설정받았다.

4) 피고 ○○○

2009. 2. 24. ○○○에게 3,000만 원을 대여하고, 그 대여금채권의 보전을 위하여 제3 근저당권을 설정받았다.

5) 피고 ○○○

피고 ○○○은 ○○○에 대한 조세채권을 확보하기 위하여 제2 근저당권이 담보하는 채권을 압류하였는바, 부동산등기의 추정력에 따라 제2 근저당권설정등기는 적법한 등기원인에 따라 마쳐진 것으로 추정되고, 피고 대한민국은 제1 부동산에 관하여 외관상 형성된 법률관계를 믿고 근저당권부채권을 압류한 선의의 제3자에 해당하므로, 원고의 제2 근저당권설정등기의 말소에 대하여 승낙할 의무가 없다.

나. 피고 ○○○, ○○○, ○○○에 대한 판단(피고 ○○○, ○○○에 대한 주위적 청

구)

1) 관련 법리와 공통된 사실관계

근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있으므로(대법원 2009다72070 판결 참조), 제1, 2, 3 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다는 점은 피고들이 입증하여야 한다.

앞서 본 사실관계, 갑 3호증의 1, 2, 3, 4의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 다음과 같은 사정이 드러나거나 인정할 수 있다. ① 원고가 2011. 6. 9. ○○○에 대한

대출금채권을 피보전채권으로 제1, 2 부동산에 대한 가압류결정을 받았고(○○○지방법원 2011카단○○○), 같은 날 그 기입등기가 마쳐졌는데, 제1, 2, 3 근저당설정등기가 그로부터 6일전인 같은 달 3. 한꺼번에 마쳐졌고, 그 등기원인일도 모두 같은 달 2.로 같다. ② 피고들이 ○○○으로부터 제1, 2, 3 근저당권을 각 설정받을 당시 ○○○과 같은 마을에 거주하고 있었으며, 피고들 모두 그로부터 7년이 넘도록 근저당권을 실행하지 않았다. ③ 피고들 주장의 ○○○에 대한 대여금채권이나 공사대금채권의 존재를 뒷받침하는 차용증이나 현금보관증, 도급계약서, 지급각서 등 일체의 처분문서가 없음은 물론, 피고들이 ○○○에게 채무의 변제를 독촉하였다는 자료도 전혀 없다.

2) 피고 ○○○에 대한 판단

을가 1호증의 1의 기재에 의하면, 피고 ○○○이 2009. 3. 12. ○○○에게 2,000만원을 입금한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 앞서 본 공통된 사실관계와 제1 근저당권의 피담보채권이라는 대여금채권 4,000만 원의 변제기에 대한 주장이 없는 점, 피고 ○○○이 2009. 3. 12. 전에 ○○○에게 빌려주었다는 2,000만 원의 입출금자료는 물론 피고 ○○○이 위 돈을 인출한 자료도 없는 점, ○○○이 2009. 3. 12. 피고 ○○○으로부터 2,000만 원을 입금받은 후 연 7%의 이자를 지급하였음을 뒷받침하는 객관적 자료가 없는 점, ○○○은 피고 ○○○의 주장과 달리 연 7%의 이자를 수용하지 않았고 다만 있는 대로 조금씩 현금으로 100만 원 정도를 이자로 지급하였으며, 현금으로

1,000만 원 정도를 빌렸다고 증언한 점을 감안하면, 위 2,000만 원의 입금사실에 ○○○의 증언을 더하더라도, 피고 ○○○이 2008년경부터 2019. 3. 12.까지 ○○○에게

4,000만 원을 빌려주는 소비대차약정이 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정

할 만한 증거가 없다.

3) 피고 ○○○에 대한 판단

을가 1호증의 2, 을가 5호증의 각 기재에 의하면, ○○○이 2008. 11. 20.부터 2009.

3. 5.까지 피고 ○○○에게 7,900만 원을 입금하였고, 2009. 7. 8. 이 사건 건물의 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있다. 그러나 앞서 본 공통된 사실관계와 아래에서 보는 사정을 감안하면, 위 인정사실에 을가 4호증의 1, 2, 3의 각 기재와 증인 ○○○의 증언을 더하더라도, 피고 ○○○가 2009. 1.경 ○○○으로부터 이 사건 건물의 신축공사를 2억 원가량에 도급받았으며 7,900만 원을 공제한 공사대금채권이 남아 있다고 인정하기에 부족하고, 이에 일부 부합하는 을가 3호증의 기재는 믿지 아니하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. ① 이 법원의 ○○○세무서에 대한 과세정보제출명령결과에 의하면, 피고 ○○○가 2007년부터 2013년까지 종합소득세를 신고한 내역이 없는 사실을 인정할 있다. 피고 ○○○는 건축업자로서 사업자등록을 하지 않아 세금 신고를 하지 않은 것이라고 해명하나, 그렇다고 하여 입증책임자인 피고에게 유리한 사정으로 반영할 수는 없다. ② 피고 ○○○는 이 사건 건물의 신축공사대금을 2억 원 정도로 정했다고 주장하나, ○○○은 그와 달리 조카인 피고 ○○○가 알아서 짓는다고 하여 공사대금을 정하지 않았다고 증언하였으며, 2억 원은 이 사건 건물의 구조나 규모 등을 고려한 일반적인 공사대금과도 맞지 않는다. ③ 이 법원의 ○○○○○에 대한 금융거래정보제출명령결과에 의하면, ○○○이 2010. 5. 7. 피고 ○○○에게 400만원을 입금하였다가 같은 해 7. 21. 송금받은 사실을 인정할 수 있다. ○○○은 그 경위에 관하여 피고 ○○○에게 창고를 지어달라며 400만 원을 지급하였다가 피고 ○○○가 창고를 지어주지 않아 돌려받은 것이라고 증언하였는바, 만약 피고 ○○○의 주장처럼 ○○○에 대하여 이 사건 건물의 신축공사대금으로 받을 돈이 남아 있었다면 400만 원을 거기에 충당하는 것이 상식에 부합하며, 더구나 피고 ○○○가 그 당시 공사대금을 받지 못해 경제적으로 매우 어려운 상황이었다는 것이 ○○○의 증언이다.

설령 ○○○이 피고 ○○○에게 이 사건 건물의 공사대금 중 일부만 지급했다고 보더라도, 이 사건 건물이 준공된 2009. 6.경이나 제2 근저당권이 설정된 2011. 6. 3.로부터 공사대금채권의 소멸시효기간인 3년이 도과하였음은 역수상 명백하므로, 피고 ○○○의 ○○○에 대한 공사대금채권은 시효의 완성으로 소멸하였다.

4) 피고 ○○○에 대한 판단

을가 1호증의 3의 기재에 의하면, 피고 ○○○이 2009. 2. 24. ○○○에게 3,000만원을 입금한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 이 법원의 ○○○○○에 대한 금융거래정보제출명령결과에 의하면, ○○○의 ○○○○○ 계좌상 ○○○이 2008. 2. 11.과 같은 해 3. 25. 피고 ○○○에게 먼저 각 300만 원을 송금한 사실, 피고 ○○○이 위 3,000 만 원을 입금하기 전인 2018. 12. 22. ○○○에게 400만 원을 입금하고 그 후인 2010.3. 16. 310만 원을 입금한 사실, ○○○이 2010. 11.경 피고 ○○○에게 합계 1,000만원을 입금하였고 피고 ○○○이 2011. 4. 20. ○○○에게 735만 원을 입금하였으며 ○○○이 2011. 8. 25. 피고 ○○○에게 595,200원을 입금한 사실을 인정할 수 있는바, 위 3,000만 원이 대여금으로서 이를 담보하기 위해 제3 근저당권을 설정하였다고 쉽게 단정할 수 없다. 더구나 위 입출금거래내역은 ○○○의 ○○○○○ 계좌만을 대상으로 하고 거래기간도 2008년부터 2011년까지로 한정한 것이어서, 그 전후로 ○○○의 ○○○○○ 계좌를 이용하거나(다만 2013년부터 2017년까지는 금전거래가 없었다.) 다른 금융기관 계좌를 이용한 금전거래의 가능성을 부정할 수 없다. 여기에 앞서 본 공통된 사실관계와 제3 근저당권의 피담보채권이라는 대여금채권 3,000만 원의 이자와 변제기에 대한 주장이 없고, ○○○이 피고 ○○○에게 이자를 지급하였다거나 피고 ○○○이 ○○○에게 이자를 요구하였음을 뒷받침하는 자료도 없는 점까지 감안하면, 위 3,000만 원의 입금사실에 ○○○의 증언을 더하더라도, 피고 ○○○이 2009. 2. 24. ○○○에게 3,000만 원을 빌려주는 소비대차약정이 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

5) 소결론

위와 같은 사실관계에 따르면, 제1, 2, 3 근저당권은 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 존재하지 아니하여 원인무효이고 제2 근저당권은 피담보채권이 성립하였더라도 시효의 완성으로 소멸하였으며, ○○○이 무자력인 사실은 앞서 본 바와 같은바, 원고는 ○○○의 채권자로서 스스로 권리행사를 하지 않고 있는 ○○○을 대위하여 제1, 2, 3 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있으므로, ○○○에게 피고 ○○○은 제1근저당권설정등기의, 피고 ○○○는 제2 근저당권설정등기의, 피고 ○○○은 제3 근저

당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

다. 피고 ○○○에 대한 판단

근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지

않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는

등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야

할 의무가 있다(앞서 본 대법원판결 참조).

위 법리에 비추어 앞서 본 사실관계를 살펴보면, ○○○과 피고 ○○○ 사이에 제2

근저당권이 담보하는 피담보채권을 성립시키는 의사표시가 없었거나 그 피담보채권이

시효의 완성으로 이미 소멸하였는데, 피고 ○○○이 유효한 피담보채권의 존재를 전

제로 제2 근저당권부채권을 압류하였으므로, 피고 ○○○의 압류명령은 제2 근저당권

의 피담보채권이 존재하지 아니하여 무효인바, 피고 대한민국은 제2 근저당권의 피담보채권이 실제로 존재하는지 여부를 알았는지와 상관없이 제2 근저당권설정등기의 말소에 있어 등기상 이해관계 있는 제3자로서 제2 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

3. 결론

원고의 피고 ○○○, ○○○에 대한 주위적 청구와 피고 ○○○, ○○○에 대한 청구가 모두 이유 있으므로, 원고의 피고 ○○○, ○○○에 대한 예비적 청구는 판단하지 않고 위 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

출처 : 대법원 2019. 10. 30. 선고 고양지원 2018가단92680 판결 | 국세법령정보시스템