요지

실질과세의 원칙은 명의사용의 경위와 당사자의 약정내용, 명의자의 관여 정도와 범위, 내부적인 책임과 계산관계, 과세대상에 대한 독립적인 관리·처분 권한의 소재 등을 종합적으로 고려하여 판단하면, 원고가 시공하지 않은 것으로 보이는 건물도 있고, 주택으로 보아 부가세 면제를 적용대상인 것도 혼재되어 있음.

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 피고가 2014. 6. 3. 원고에 대하여 한 별지1 목록 제1항 기재 각 과세기간 부가가치세 부과처분 중 각 ⁠‘정당한 세액’란 기재 금액을 초과하는 부분 및 같은 목록 제2항 기재 각 사업연도 법인세 부과처분 중 각 ⁠‘정당한 세액’란 기재 금액을 초과하는 부분을 각 취소한다.

2. 원고의 나머지 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중 3/4은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

청구취지

주위적 청구취지: 피고가 2014. 6. 3. 원고에 대하여 한 별지2 목록 제1항 기재 각 과세기간 부가가치세 부과처분 중 각 ⁠‘정당한 세액’란 기재 금액을 초과하는 부분 및 같은 목록 제2항 기재 각 사업연도 법인세 부과처분 중 각 ⁠‘정당한 세액’란 기재 금액을 초과하는 부분을 각 취소한다.

예비적 청구취지: 피고가 2014. 6. 3. 원고에 대하여 한 별지3 목록 제1항 기재 각 과세기간 부가가치세 부과처분 중 각 ⁠‘정당한 세액’란 기재 금액을 초과하는 부분 및 같은 목록 제2항 기재 각 사업연도 법인세 부과처분 중 각 ⁠‘정당한 세액’란 기재 금액을 초과하는 부분을 각 취소한다

이유

1. 처분의 경위

가. 원고는 2006. 11. 20. 철근콘크리트공사업, 건축공사업 등을 사업 목적으로 설립되어 ◯◯시 일대에서 위 사업을 영위하다가 2013. 4. 10. 폐업신고를 한 회사이다.

나. ◯◯지방검찰청 ◯◯지청은 2013. 10.경 AA이 원고의 실사주로서 원고를 부당하게 운용하였다며 수사를 진행하였고, 2013. 12. 16. 피고에게 수사결과를 통지하면서 조세포탈 고발 및 과세처분 등의 후속조치를 취할 것을 의뢰하였다.

다. 이에 피고는 2014. 1. 7.부터 2014. 3. 31.까지 AA, AA이 실질적인 사주로 있는 원고 및 관계 회사 등에 대한 세무조사를 진행하였다. 그 후 피고는 위 세무조사 결과에 따라 AA을 ◯◯지방검찰청 ◯◯지청에 고발하고, 2014. 6. 3. 원고에게 별지2 목록 각 항의 각 ⁠‘부과처분세액(가산세 포함)’란 기재와 같은 부가가치세 및 법인세를 경정·고지하였다(이하 ⁠‘이 사건 당초 처분’이라 한다).

라. 원고는 이에 불복하여 2014. 9. 2. 국세청장에게 심사청구를 하였고, 국세청장은 2015. 9. 23. 원고의 청구를 일부 인용(인용 부분은 2011년 2기 부가가치세 17,706,242원, 2012년 2기 부가가치세 46,529,260원, 2011 사업연도 법인세 30,584,866원, 2012사업연도 법인세 95,941,011원이다)하고, 나머지 청구를 기각하는 결정을 하였다.

마. 피고는 위 결정에 따라 2015. 10. 29. 이 사건 당초 처분에서 위와 같이 인용된 부분을 감액하는 내용의 경정처분을 하였다(이하, 이 사건 당초 처분 중 이와 같이 감액되고 남은 부분을 ⁠‘이 사건 처분’이라 한다).

바. 이 사건과 관계된 법령은 별지5 관계 법령 기재와 같다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 8호증, 을 제1, 3, 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 쌍방의 주장 요지와 실질과세의 법리

가. 주장의 요지

1) 피고는 이 사건 처분의 근거로, 원고가 ① 타인의 명의를 빌리는 방식으로 건물을 신축하였고, ② 다른 회사 명의를 빌려 건물을 신축하였으며, ③ 건축물의 부지를 타인의 명의를 빌려 매수하거나 고액의 실제 공사도급계약서를 숨기고 저액의 공사도급계약서를 허위로 작성하였고, ④ 펜션 용도로 건물을 신축하였음에도 부가가치세 면제 대상인 주택으로 건축허가를 받았으며, ⑤ 건설업면허 등록이 말소된 후에도 타인의 이름을 빌려 건물을 신축하였고, ⑥ 허위의 세금계산서를 제출하여 법인세법상 손금을 신고하였음을 이유로 들고 있다.

2) 이에 대하여 원고는, ① 원고가 타인이나 다른 회사의 명의를 빌려 건물을 신축한 것이 아니고, ② 명의를 빌렸다고 하더라도 원고가 아닌 AA이 빌린 것이며, ③건물 부지는 원고가 명의를 빌린 것이 아니라 건축주들이 실제 매수인이고, 고액의 공사도급계약서는 은행대출용으로 허위 작성한 것에 불과하여 실제 계약서가 아니며, ④원고가 당초 다가구주택으로 신축한 것을 그 후에 건축주가 펜션 용도로 바꾼 것일 뿐이고, ⑤ 원고의 건설업면허 등록이 말소된 이후 신축한 건물은 AA이 개인적으로 신축한 것에 불과하며, ⑥ 실제로 동일 금액의 전기공사를 진행하였기 때문에 허위의 세금계산서가 아니어서 법인세법상 손금에 해당하므로, 위와 같은 사유에 근거한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.

3) 위 각 주장과 관련된 구체적인 과세대상, 부과처분세액은 별지4 목록 기재와 같다(이하에서는 별지4 목록 ⁠‘쟁점’란 기재 각 쟁점을 기준으로 원고 주장의 당부를 판단하기로 한다).

나. 실질과세의 법리

1) 국세기본법 제14조 제1항은 ⁠“과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.”라고 규정하여 실질과세의 원칙을 천명하고 있다. 따라서 소득이나 수익, 재산, 행위 또는 거래 등의 과세대상에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 이를 지배‧관리하는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라, 실질과세의 원칙에 따라 실질적으로 해당 과세대상을 지배‧관리하는 자를 납세의무자로 삼아야 하고, 그러한 경우에 해당하는지는 명의사용의 경위와 당사자의 약정 내용, 명의자의 관여 정도와 범위, 내부적인 책임과 계산 관계, 과세대상에 대한 독립적인 관리‧처분 권한의 소재 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그리고 소득 등의 귀속 명의와 실질적인 귀속주체가 다르다는 점에 관하여는 과세처분을 받은 명의자가 법관으로 하여금 상당한 의문을 갖게 할 정도로 주장‧증명할 필요가 있으나, 그 결과 소득 등의 실질이 명의자에게 귀속되었는지가 불분명하게 되어 법관이 확신할 수 없게 되었다면, 그로 인한 불이익은 과세요건사실의 존부 및 과세표준에 관하여 궁극적인 증명책임을 지는 과세관청에 돌아간다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2011두9935 판결 참조).

2) 국세기본법 제14조 제3항은 ⁠“제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다.”라고 규정하고 있는데, 위와 같이 제3자를 개입시키거나 여러 단계의 거래를 거치는 등의 방법으로 조세를 부당하게 감소시키는 조세회피행위에 대하여 그 경제적 실질에 따라 과세하도록 한 것은, 과세대상이 되는 행위 또는 거래를 우회하거나 변형하여 여러 단계의 거래를 거침으로써 부당하게 조세를 감소시키는 조세회피행위에 대처하기 위하여 그와 같은 여러 단계의 거래 형식을 부인하고 실질에 따라 과세대상인 하나의 행위 또는 거래로 보아 과세할 수 있도록 한 것으로서 조세공평을 도모하기 위함이다.

3. 판 단

가. 제1-1 쟁점에 대한 판단

1) 원고의 주장

◯◯시 ◯동 1082-257(건축주 CC, GG리조트 관리동), ◯동 1082-259, 261(건축주 DD, GG리조트 펜션동), ◯마동 1082-258, 251(건축주 BB, GG리조트 펜션동) 지상 각 건물(GG리조트펜션)은 원고와 무관하게 BB이 시공한 것이고, 위 건축주들이 명의를 빌려주었다고 하더라도 이는 원고가 아닌 AA에게 빌려준 것이므로, 위 건물들의 공사금액은 원고의 수입금액으로 볼 수 없다(이하 ⁠‘제1-1 쟁점’이라 하고, 위 건물들을 통틀어 ⁠‘제1-1 쟁점 건물’이라 한다).

2) 피고의 주장

AA은 원고, II 주식회사(이하 ⁠‘II’이라 한다), JJ 주식회사(이하 ⁠‘JJ‘이라 한다), KK 주식회사(이하 ’KK‘이라 한다)의 실사주로서 친인척과 직원 등의 명의를 이용하여 토지를 매입하고, 원고의 자금, 조직, 인력, 거래업체 관계 등을 이용하여 건축공사를 하였음에도, 건축주가 직영으로 공사를 한 것처럼 대출, 건축허가 등 제반 절차를 이행한 후 수입금액을 현금 또는 친인척과 직원 등의 차명계좌로 수취하는 방법으로 원고의 수입금액을 누락하여 부가가치세와 법인세를 포탈하였다.

3) 인정 사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들과 갑 제23, 24호증, 을 제17, 19, 29, 31, 32호증, 을 제33호증의 1, 을 제34호증의 1, 을 제35호증의 1, 을 제37, 41호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다.

가) 원고와 AA의 지위

⑴ 원고는 2006. 11. 20. AA에 의하여 설립되었는데, 설립 당시에는 AA의 처 LL가 대표이사였다가 2010년 하반기부터는 그의 누나 MM가 대표이사였으며, AA이 실사주이다.

⑵ 원고는 원고의 계좌와 함께 LL의 계좌를 차명계좌로 운용하면서 ◯◯시 일대에서 건축공사업 등을 영위해 왔다.

⑶ 한편 AA은 원고 이외에 II, JJ, KK도 실사주로서 경영해 왔는데, DD, CC, BB(이하 ⁠‘BB 등’이라 한다)은 위 회사들의 각 대표이사로 재직한 바 있다.

나) BB의 지위

⑴ BB은 2000. 6. 2. ××종합건설 주식회사를 설립하여 운영하다가 2005. 12. 16. 폐업하였고, 2007. 7. 1. 원고에 입사하여 2011~2012년경 현장소장으로 근무하면서 월 240여만 원의 급여를 수령하였다.

⑵ BB은 2014. 4. 3. 건설업을 영위하는 ÷÷건설 주식회사를, 2016. 2. 22. 건설업을 영위하는 ◉◉(개인사업자)를 각각 설립하였다.

⑶ BB은 2009~2010년경 ◯◯시 ◯동 1082-16, 1082-253, 1082-257, 1082-261, 1082-258 토지에 관하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 한편, 이와 인접한 ◯◯시 ◯동 1082-251 토지는 NN가 소유하고 있었다. 위 토지들의 현황은 아래 도면과 같다.

다) BB 등의 토지 매수 및 건물 시공

⑴ CC는 DD과 공동으로 2010. 10. 25. BB으로부터 ◯◯시 ◯동 1082-257 토지를 매수하고, 2011. 9. 28. 위 토지 지상에 건물을 착공하여 완공한 뒤 2012. 2. 16. 본인 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.

⑵ DD은 CC와 공동으로 2010. 10. 25. BB으로부터 ◯◯시 ◯동 1082-261 토지를, 같은 날 BB과 공동으로 ◯동 1082-259 토지를 각 매수하고, 2011. 11. 15. 위 토지들 지상에 건물을 착공하여 완공한 뒤, 2012. 2. 16. 본인 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.

⑶ BB은 DD과 공동으로 2010. 10. 25. NN로부터 ◯◯시 ◯동 1082-251 토지를 매수하고, 2011. 11. 15. 위 토지 및 마동 1082-258 토지 지상에 건물을 착공하여 완공한 뒤, 2012. 2. 16. 본인 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.

⑷ CC는 2011. 9. 20. BB에게 ◯동사무실 신축공사(◯동 1082-257 토지 지상 건물)를 공사대금 210,000,000원에 도급하기로 하는 계약서를 작성하였고, DD은 2011. 11. 12. BB에게 ◯동 단독주택(다가구) 신축공사(◯동 1082-259, 261 토지 지상 건물)를 공사대금 220,000,000원에 도급하기로 하는 계약서를 작성하였다.

⑸ 제1-1 쟁점 건물의 착공신고 무렵부터 위 건물의 소유권보존등기 경료 시까지 BB 등의 계좌에서 각종 인건비, 건축자재비 등이 지출되었다.

라) BB 등의 2012. 2. 16.자 대출 및 대출금의 흐름

⑴ BB 등은 2012. 2. 16. 제1-1 쟁점 건물 및 그 부지를 각 공동담보로 하여 OO금고에 각 채권최고액 390,000,000원의 근저당권을 설정하고, 위 금고로부터 각 3억 원을 대출받았다.

⑵ CC는 2012. 2. 16. 299,565,000원, DD은 같은 날 299,547,500원을 각 BB의 신한은행 계좌에 입금하였고, BB은 대출받은 3억 원 중 1억 원은 PP금고에 대한 대출금을 상환하고, 199,264,970원을 위 신한은행 계좌에 입금하였다.

⑶ 위 대출일인 2012. 2. 16. BB의 신한은행 계좌에서 8억 원이 수표로 출금되었는데, 그중 3억 원은 2012. 2. 16. DD, BB 명의로 II 계좌에 각 150,000,000원이 입금되었고, 그로부터 약 30분 뒤 위 II 계좌에서 원고의 계좌로 3억 원이 이체되었다. 또한 위 8억 원 중 3억 원은 2012. 2. 16. 원고의 직원 QQ이 수표로 인출하여 김**(**개발 대표)에게 지급되었고, 나머지 2억 원은 2012. 2. 21. QQ이 수표로 인출하여 현금 29,231,510원과 수표 170,768,490원으로 교환된 후, 위 현금 29,231,510원은 LL의 계좌로 입금되었다.

마) AA의 검찰 조사 당시 진술 및 검찰의 불기소처분

⑴ AA은 ◯◯지방검찰청 ◯◯지청에서 조사를 받을 당시 제1-1 쟁점 건물은 원고가 시공한 것이 아니라고 진술하였다.

⑵ ◯◯지방검찰청 ◯◯지청은 2014. 12. 17. ⁠‘AA이 제1-1 쟁점 건물을 원고가 시공하게 하고도 공사 수입을 신고하지 아니하는 방법으로 2012년도 1기 부가가치세 및 2012 사업연도 법인세를 포탈하였다’는 조세범처벌법위반 피의사실에 대하여 ⁠‘AA이 이를 부인하고, BB 등의 진술이 이에 부합하는 점, BB 등이 실제 공사비용의 일부를 직접 집행한 점, 위 쟁점 건물이 동시에 사용승인이 되었고, 같은 리조트 내 AA이 시공을 인정하는 건물과 6개월의 차이가 있는 점’ 등을 이유로 AA에 대하여 불기소처분(증거불충분하여 혐의없음)을 하였다.

4) 판 단

앞서 본 바와 같이 AA은 검찰 조사에서 원고가 제1-1 쟁점 건물을 시공한 것이 아니라고 진술하였고, ◯◯지방검찰청 ◯◯지청도 위 건물에 관한 조세범처벌법위반 피의사실에 대하여 불기소처분을 한 사실은 인정된다.

그러나 검찰의 무혐의결정에 대해 확정된 형사판결과 동일한 증거가치를 부여할 수 는 없고, 행정재판은 반드시 불기소처분사실에 구속받는 것은 아니며, 법원은 증거에 의한 자유심증으로 그와 반대되는 사실을 인정할 수 있는바(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다21884 판결, 대법원 1987. 10. 26. 선고 87누493 판결 등 참조), 위 인정 사실과 앞서 든 증거들, 갑 제9 내지 14, 36 내지 39호증, 을 제2, 5, 6, 7, 14, 15, 16, 18, 33, 34, 35, 38, 39, 40, 51호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 위와 같은 불기소처분에도 불구하고 원고가 제1-1 쟁점 건물을 시공하였다고 보는 것이 타당하므로, 원고의 제1-1 쟁점에 관한 주장은 이유 없다.

가) 원고의 주장은 BB 등이 제1-1 쟁점 건물 부지를 BB, NN로부터 매수한 다음 BB에게 다시 위 건물의 신축 공사를 도급하였다는 것이나, BB이 운영하던 ××종합건설 주식회사는 2005. 12. 16. 폐업한 점, BB이 2007. 7.경 원고에 입사하여 현장소장으로 근무하기 시작하였던 점, BB은 원고의 실사주인 AA이 사실상 경영하고 있는 KK의 대표, II 건설팀 이사로도 근무했던 것으로 보이는 점 등 BB이 건설업에 종사한 기간, 경험 및 취득한 자격, 원고에서의 지위 등에 비추어 볼 때, BB은 제1-1 쟁점 건물 시공 무렵 원고와는 독자적으로 계속적이고 반복적인 의사로 건설용역을 공급하는 독립된 사업자였다고 보기 어렵다.

나) BB 등이 제1-1 쟁점 건물을 신축할 무렵 새마을금고로부터 대출받은 합계 9억 원 중, ① 3억 원은 BB의 계좌와 II 계좌를 거쳐 원고의 계좌로 입금되었고, ② 3억 원은 원고의 직원 QQ이 수표로 인출하여 거래처(**개발)에 공사대금으로 지급한 것으로 보이며, ③ PP금고에 대한 대출금상환금(1억 원)을 제외한 나머지 2억 원 중 현금 29,231,510원은 원고의 차명계좌인 LL의 계좌로 입금되었는바(나머지 수표 170,768,490원의 지급처는 불분명하다), 위 돈은 대부분 원고의 지배·계획 아래 대출되어 위 건물의 공사대금으로 원고에게 지급된 것으로 보인다.

이에 대하여 ① 원고는 BB의 계좌와 II 계좌를 거쳐 원고의 계좌로 입금된 3억 원에 관하여 II이 BB으로부터 차용한 돈이라고 주장하면서 차용증과 금융거래내역을 제출하고 있으나, 앞서 본 원고, II과 BB의 관계나 BB의 지위, 당시 II의 자금 상황 등에 비추어 이를 쉽사리 믿기 어렵다.

② 원고는 **개발 대표 김**에게 지급된 3억 원은 BB과 김** 간의 공동사업에 대한 투자금 명목으로 지급된 것이라고 주장하면서도 이를 뒷받침할 만한 객관적인 증거를 전혀 제출하지 못하고 있다. ③ 원고가 제출한 증거들만으로는 LL의 계좌로 입금된 현금 29,231,510원이 BB이 거주하던 LL 소유의 ◯◯시 ◯◯동 600-1 소재 오피스텔 304호의 임대보증금과 임대료, 관리비 명목으로 지급된 것이라는 원고의 주장을 받아들이기 어렵다.

다) 원고는 자신의 비용으로 제1-1 쟁점 건물의 공사경비(건축자재 구입 등)를 지출하였고, 원고가 위 건물의 공사 관련 서류를 모두 보관하면서 위 공사비 내역을 상세히 정리하여 관리하고 있었다.

라) 원고가 2011. 6.경 작성한 공사지명원(을 제2호증)을 보면 주요공사실적에 ⁠‘공사명: ◯동 펜션 신축공사, 공사금액: 6,000,000,000원, 계약일: 2011. 1., 준공일: 시공중, 발주처: BB외3’으로 기재되어 있는데, 이는 제1-1 쟁점 건물의 신축 공사를 지칭하는 것으로 판단된다.

마) 제1-1 쟁점 건물과 같은 건물은 반드시 건설업 면허가 있는 자가 시공해야 하는 것이 아니라 건설산업기본법 및 건축법에 따라 건축주 개인도 시공할 수 있고, 이와 같은 소규모 건물(661㎡ 이하)에 대한 건축허가의 시공자는 대부분 건축주와 동일하기는 하나, 건축허가를 받는 일과 공사를 도급받아 시공하는 일은 별개이므로 건축주가 곧바로 시공자에 해당한다고 추단할 수는 없다.

바) 제1-1 쟁점 건물의 공사비용 중 상당액이 BB, DD의 계좌에서 지출된 것으로 보이기는 하나, BB이 원고에서 차지하는 지위, 공사수행 실적 등에 비추어 볼 때 BB, DD의 계좌는 원고로부터 지급받은 공사대금을 하도급업자에게 결제해 주는 용도로 사용되었던 것으로 보이고, 위 돈의 재원은 결국 원고가 부담한 것으로 보인다.

사) 원고는 GG리조트펜션 중 제1-1 쟁점 건물을 제외한 나머지 건물을 시공한 사실은 인정하고 있는데, GG리조트펜션은 2011년 8월경부터 2011년 말까지 순차적으로 공사가 진행되었고, 현재 관리동, 수영장, 편의시설 등을 공유하면서 하나의 펜션으로 운영되고 있다.

아) AA이 원고의 실제 사주라고 하더라도 AA은 자신의 이름으로 매매계약서나 공사도급계약서 등을 전혀 작성한 사실이 없고, 자신의 이름으로 공사 관련 금융거래를 한 사실도 없다. 이러한 사정에 제1-1 쟁점 건물의 신축 공사와 관련하여 외부적으로 드러난 명의는 AA이 아니라 원고의 명의가 대부분인 점, 원고는 AA 개인과는 명백히 구별되는 법인에 해당하는 점 등을 더하여 보면, AA 개인이 위 건물 건축주들의 명의를 빌려 위 건물을 직접 시공하였다고 보기 어렵다.

나. 제1-2 쟁점에 대한 판단

1) 원고의 주장

경주시 ◯동 1082-16 지상 건물(건축주 RR, ***펜션)도 원고가 시공한 것이 아니라 BB이 시공한 것이고, RR이 명의를 빌려주었다고 하더라도 원고가 아니라 AA에게 빌려준 것이므로, 위 건물의 공사금액은 원고의 수입금액으로 볼 수 없다(이하 ⁠‘제1-2 쟁점’이라 하고, 위 건물을 ⁠‘제1-2 쟁점 건물’이라 한다).

2) 피고의 주장

제1-2 쟁점 건물의 공사대금은 원고의 차명계좌인 LL의 계좌에 입금되었고, 위 건물의 공사경비가 원고의 계좌에서 지출되었으며, AA은 검찰 조사 당시 위 건물의 시공 및 수입금액 신고 누락을 인정하였으므로, 위 건물은 원고가 시공한 것이다.

3) 인정 사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들과 갑 제15 내지 19호증, 을 제8, 20, 21, 36, 41호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다.

가) BB은 2011. 9. 7. 제1-2 쟁점 건물의 건축주로서 사용승인을 받고, 2011. 9. 9. 본인 명의로 소유권보존등기를 마친 뒤 2011. 11. 30. RR에게 위 건물 및 토지를 530,000,000원에 양도하였다. 그 후 BB은 2012. 3. 31. 이에 대한 양도소득세를 신고하고 2012. 4. 2. 양도소득세 7,626,640원을 납부하였다.

나) 한편 BB은 2010. 6. 22. SS으로부터 이율 연 6.5%, 변제기 2011. 6. 21.로 하여 174,000,000원을 차용하는 내용의 현금차용증을 작성하였고, 같은 날 SS의 계좌에서 3억 원이 출금되었다.

다) BB은 2011. 9. 9. SS의 계좌에 159,246,000원을 입금하였고, 같은 날 SS의 계좌에서 원고의 계좌로 350,000,000원이 이체되었다. 그 후 2013. 8. 22. BB의 처 최**의 계좌에서 SS의 계좌로 16,000,000원이 이체되었다.

라) RR은 2012. 4. 27.부터 2012. 5. 23.까지 자신 또는 남편 ***의 명의로 LL의 계좌에 합계 360,000,000원을 입금하였다.

마) AA은 검찰 조사 당시 제1-2 쟁점 건물의 건축 경위에 관하여 ⁠‘지인의 소개로 RR을 소개받아 그로부터 펜션 건물을 지어달라는 의뢰를 받았는데, 1채는 GG리조트 토지의 땅에 펜션(지적도 및 등기부 기재에 비추어 볼 때 ◯◯시 ◯동 1082-244 지상 건물을 의미하는 것으로 보인다)을 지었고, 1채는 원고가 기존에 지은 펜션(등기부 기재에 비추어 볼 때 제1-2 쟁점 건물을 의미하는 것으로 보인다)을 교환방식으로 넘겨주었다’는 취지로 진술하였다.

4) 판 단

위 인정 사실과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 원고가 제1-2 쟁점 건물을 시공하였다고 보아야 하므로, 원고의 제1-2 쟁점에 대한 주장은 이유 없다.

가) 제1-2 쟁점 건물은 BB이 건축주로 사용승인을 받아 소유권보존등기를 마치기는 하였으나, 앞서 본 바와 같은 BB의 지위, 경력, 원고와의 관계 등에 비추어 볼 때 BB은 제1-2 쟁점 건물 시공 무렵 원고와는 독자적으로 계속적이고 반복적인 의사로 건설용역을 공급하는 독립된 사업자였다고 보기 어렵다.

나) 제1-2 쟁점 건물의 사용승인 및 등기 시기와 앞서 본 BB, SS, 최**, LL 사이의 금전거래 내역에 비추어 볼 때, 위 쟁점 건물의 매매대금은 결국 원고의 차명계좌인 LL의 계좌를 거쳐 원고에게 귀속된 것으로 보인다. 원고는 BB이 SS으로부터 차용한 돈을 변제하였다는 취지로 주장하나, 위와 같은 거래 경위에 비추어 이를 쉽사리 믿을 수 없다.

다) 제1-2 쟁점 건물의 공사비용 중 상당한 금액이 원고의 계좌에서 지출되었다.

다. 제2 쟁점에 대한 판단

1) 원고의 주장

◯◯시 ◯동 1082-247, 255 지상 건물(건축주 EE, GG리조트 펜션동)은 원고가 아닌 II이 시공한 것이므로, 위 건물의 공사금액은 원고의 수입금액으로 볼 수 없다(이하 ⁠‘제2 쟁점’이라고 하고, 위 건물을 ⁠‘제2 쟁점 건물’이라고 한다).

2) 피고의 주장

제2 쟁점 건물의 공사대금은 원고의 차명계좌인 LL의 계좌에 입금되었고, AA도 검찰 조사 과정에서 원고가 위 건물을 신축한 사실을 인정하였으며, II은 시행사에 불과하고, 위 건물의 공사경비도 원고의 계좌에서 지출되었으므로, 위 건물은 원고가 시공한 것이다.

3) 인정 사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들과 갑 제7호증의 1, 2, 3, 을 제10, 41호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다.

가) II은 2007. 11. 2. 아파트분양업, 토지개발업 등을 영위하기 위하여 설립된 회사로서, 2011 사업연도 법인세 31,185,330원, 2012 사업연도 법인세 74,987,680원, 2013년 부가가치세 82,754,910원, 2012년 근로소득세 42,491,730원, 2013년 근로소득세 74,692,390원을 각 납부하였고, 현재도 영업을 계속하고 있다.

나) EE은 2010. 3. 3. II에 제2 쟁점 건물의 신축 공사를 공사금액 490,000,000원에 도급하기로 하는 내용의 공사도급계약서를 작성하였다.

다) EE은 2010. 3. 11. II의 계좌에 2억 원을 입금하였고, II은 2010. 3. 17. LL의 계좌로 199,000,000원을 이체하였다. 이후 EE은 2011. 8. 12. LL의 계좌로 259,398,480원을 입금하였다.

라) AA은 검찰 조사 과정에서 원고가 제2 쟁점 건물을 시공하였다고 인정한 바 있다.

4) 판 단

위 인정 사실과 갑 제32호증의 기재 및 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 제2 쟁점 건물은 원고가 아닌 II이 시공하였다고 보아야 하므로, 원고의 제2 쟁점에 관한 주장은 이유 있다.

가) 원고와 II의 실사주가 AA이라고 하더라도 II은 원고와는 분명하게 구별되는 별개의 법인이고, 공사도급계약서(을 제10호증)의 기재에 의하면 EE과 공사도급계약을 체결한 당사자는 II임이 문언상 명백하다.

나) 위 공사도급계약에 따른 공사대금 중 일부가 II이 아닌 LL의 계좌에 입금되기는 하였으나, 위 계좌는 원고뿐만 아니라 II의 차명계좌로도 사용되었던 것으로 보인다.

다) 제2 쟁점 건물의 공사경비 중 상당 부분이 LL의 계좌에서 지출되었으나, II도 위 계좌를 차명계좌로 사용했던 점에 비추어 볼 때 위 공사경비를 원고가 지출한 것이라고 단정하기는 어렵다.

라) 피고는 II이 시행사에 불과하다고 주장하나, II은 독립된 법인으로서 제2 쟁점 건물의 시공 무렵 정상적인 영업을 하고 있었다. 또한 제2 쟁점 건물은 건설산업기본법 및 건축법상 반드시 건설업면허가 있는 자가 시공해야 하는 건물이 아니므로, 건설업면허가 없는 II도 위 건물의 시공이 가능한 것으로 보인다.

마) AA은 검찰 조사 과정에서 제2 쟁점 건물을 원고가 시공하였다고 진술한 바 있으나, 이는 II과 원고를 모두 사실상 자신이 경영하고 있다는 점에 기초하여 진술한 것으로 볼 여지가 있다.

라. 제3-1 쟁점에 대한 판단

1) 원고의 주장

◯◯시 ◯◯면 ◯◯리 874-2(건축주 SS→TT, **펜션), ◯◯시 ◯◯동 769-40(건축주 UU→VV, 석장동 건물), 경주시 서부동 198-4(건축주 WW→YY, ***빌) 지상 각 건물을 원고가 시공한 것은 맞으나, 위 토지들 및 건물들의 실제 매수인은 원고가 아닌 위 건축주들이다. 위 토지들에 대한 매매계약의 효력을 부인하고 실질과세 원칙에 따라 이를 원고에 귀속시키기 위해서는 조세법률주의 원칙상 구체적인 부인규정에 근거하여야 하나, 이러한 규정도 없다. 따라서 위 토지들의 매매계약상 양도가액은 원고의 수입금액으로 볼 수 없다(이하 ⁠‘제3-1 쟁점’이라 하고, 위 토지들을 통틀어 ⁠‘제3-1 쟁점 토지’, 위 건물들을 통틀어 ⁠‘제3-1 쟁점 건물’이라 한다).

2) 피고의 주장

원고는 위 건축주들의 명의를 빌려 제3-1 쟁점 토지를 취득한 다음 그 지상에 제 3-1 쟁점 건물을 시공하였으며, 그 후 위 건축주들이 위 토지들 및 건물들을 각각 매매한 것처럼 위장하는 방법으로 위 토지의 수입금액을 누락하였다.

3) 인정 사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들과 을 제11, 43, 44, 45호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가) 제3-1 쟁점 토지의 등기부등본을 보면 SS, UU, WW가 소유자로 등기되어 있는데, SS, UU은 부부로서 원고의 실사주인 AA의 누나와 자형이다

(AA과 WW의 인적 관계는 불분명하다).

나) 제3-1 쟁점 토지 지상에 제3-1 쟁점 건물을 신축할 당시 시공자는 위 토지의 소유 명의자들이었는데, 위 건물 신축공사의 공사대금은 원고가 지급하였으며, AA도 검찰 조사에서 원고가 위 건물을 시공하였다고 인정하였다.

다) SS은 2008. 11. 15. TT에게 **펜션과 그 부지를 매도하였고, UU은 2012. 2. 9. VV에게 ◯◯동 건물과 그 부지를 매도하였으며, WW는 2013. 2. 14. YY에게 ***빌과 그 부지를 매도하였다.

라) 위와 같이 제3-1 쟁점 토지 및 제3-1 쟁점 건물을 매도할 당시 정황을 살펴보면, ① 물천펜션 매매계약서에 매도인은 SS임에도 원고와 LL의 계좌번호가 기재되어 있었고, 매수인 TT은 LL의 계좌로 매매대금 중 16,000,000원을 입금하였다. ② 석장동 건물의 매매계약서 중 매도인의 전화번호란에 AA의 전화번호가 기재되어 있었고, 그 소유권 이전비용 5,857,850원은 SS의 농협계좌에서 지급되었다. ③ 해오름빌의 매수인 YY은 LL의 계좌로 2013. 2. 14. 150,000,000원, 2013. 4. 3. 50,000,000원을 각 입금하였고, WW는 매도인임에도 2013. 4. 17. LL의 계좌에 50,000,000원을 입금하였다.

마) 원고에 대한 검찰 수사 및 세무조사 무렵 제3-1 쟁점 토지의 등기필증은 원고의 사무실에 보관되어 있었고, 위 토지의 재산세는 원고의 차명계좌에서 납부되었다.

4) 판 단

위 인정 사실과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 제3-1 쟁점 건물은 원고가 자신의 비용을 들여 시공한 점, ② 제 3-1쟁점 건물은 완공 이후 모두 그 부지인 제3-1 쟁점 토지와 함께 일괄하여 매도되었는데, 그 매매대금은 결국 원고에게 귀속된 것으로 보이는 점, ③ 원고의 사무실에 제 3-1 쟁점 토지의 등기필증이 보관되어 있었고, 원고의 차명계좌에서 위 토지에 대한 재산세가 납부된 점, ④ 제3-1 쟁점 토지 및 건물이 모두 원고에게 귀속되지 않고 그 토지는 각 건축주가 독자적으로 소유했던 것이라면 그 매매대금 중 토지에 해당하는 부분을 각 건축주에게 반환한다거나 적어도 매매계약서에 그와 같은 기재를 하는 것이 통상적이라고 할 것임에도 그러한 사정을 전혀 찾아볼 수 없는 점, ⑤ 제3-1 쟁점 토지 및 건물의 각 매매계약서에 원고 측의 매매대금 입금계좌, 연락처 등이 기재되어 있는 점 등을 종합해 보면, 원고가 타인의 명의를 빌려 제3-1 쟁점 토지를 매수하고 그 지상에 제3-1 쟁점 건물을 시공하였다가 위 토지 및 건물을 함께 매도하였다고 보는 것이 타당하므로, 원고의 제3-1 쟁점에 관한 주장은 이유 없다.

마. 제3-2 쟁점에 대한 판단

1) 원고의 주장

원고가 ◯◯시 ◯동 824-1 지상 건물(건축주 FF, HH펜션)을 시공한 후 실제 수령한 공사대금은 450,000,000원이고, 피고가 위 공사대금을 835,000,000원으로 판단한 근거인 도급계약서는 FF와 원고가 은행대출을 위하여 허위로 작성한 것이므로, 원고의 수입금액은 450,000,000원으로 보아야 한다(이하 ⁠‘제3-2 쟁점’이라 하고, 위 건물을 ⁠‘제3-2 쟁점 건물’이라 한다).

2) 피고의 주장

제3-2 쟁점 건물의 연면적, 원고가 시공한 GG리조트펜션 단가와의 비교, 2011. 9. 6. 작성된 매매계약서의 내용 등을 고려하면, 위 건물의 공사대금은 835,000,000원이고 이를 원고의 수입금액으로 보아야 한다.

3) 인정 사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들과 갑 제21호증의 2, 갑 제33, 34호증, 을 제46호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있

다.

가) 공사도급계약서의 작성 및 건물의 준공

⑴ FF는 2009. 4. 17. ◯◯시 ◯동 824-1 토지를 87,700,000원에 매수하였다.

⑵ FF는 2011. 9. 26. 원고에게 제3-2 쟁점 건물의 신축공사를 도급하기로 하면서, 공사대금을 450,000,000원으로 기재한 공사도급계약서(갑 제33호증의 1)와 공사대금 835,000,000원으로 기재한 공사도급계약서(갑 제33호증의 2)를 각각 작성하였다.

⑶ 원고는 위 공사도급계약에 따라 2012. 1. 27. 가동 건물(연면적 226.74㎡, 건축면적 151.23㎡, 1층 철근콘크리트 단독주택 120.24㎡, 2층 일반목구조 단독주택 106.5㎡)을 완공하여 사용승인을 받았고, 2012. 6. 29. 나동 건물(연면적 461.89㎡, 건축면적 152.25㎡, 1층 철근콘크리트구조 소매점 106.87㎡, 1층 철근콘크리트구조 휴게음식점 39.78㎡, 2층 철근콘크리트구조 단독주택 133.62㎡, 3층 철근콘크리트구조 단독주택 133.62㎡, 4층 경량철골구조 사무소 48㎡)을 완공하여 사용승인을 받았다.

나) FF의 대출 및 공사대금 지급

⑴ FF는 제3-2 쟁점 건물을 담보로 OO금고로부터 5억 원을 대출받았는데, 위 대출 당시 위 건물의 감정평가액은 952,000,000원이었다.

⑵ FF는 MM의 계좌로 2012. 2. 7. 185,000,000원, 2012. 7. 2. 2억 원을 각각 입금하였다.

4) 판 단

일반적으로 납세의무자의 신고내용에 오류 또는 탈루가 있어 이를 경정함에 있어서는 장부나 증빙서류에 의함이 원칙이라고 하겠으나 다른 자료에 의하여 그 신고내용에 오류 또는 탈루가 있음이 인정되고 실지조사가 가능한 때에는 그 다른 자료에 의하여서도 이를 경정할 수 있는 것이고, 이 경우 실지조사는 그것이 실제의 수입을 포착하는 방법으로서 객관적이라고 할 수 있는 한 특별한 방법상의 제한은 없다고 할 것이다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2002두12786 판결 등 참조).

살피건대, 위 인정 사실과 앞서 든 증거들, 갑 제35호증의 기재 및 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 제3-2 쟁점 건물의 공사대금이 원고가 인정하는 450,000,000원을 초과한 835,000,000원이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 제3-2 쟁점에 관한 주장은 이유 있다.

가) 제3-2 쟁점 건물의 공사대금과 관련하여 FF가 원고에게 지급하였다고 인정한 금액은 385,000,000원에 불과하고, FF는 나머지 공사대금은 위 건물의 임대차 후 월 임대료를 받아 지급하기로 하였다고 진술하고 있다.

나) 제3-2 쟁점 건물의 연면적 688.63㎡를 평으로 환산하면 약 208.3평이 되는데, 위 건물의 평당 단가는 원고가 주장하는 공사금액 450,000,000원을 기준으로 할 경우 2,160,345원이 되고, 피고가 주장하는 공사금액 835,000,000원을 기준으로 할 경우 4,008,641원이 된다.

다) 제3-2 쟁점 건물의 공사대금 확정을 위한 평당 단가 비교는 다른 펜션 단지인 GG리조트펜션 건물보다는 같은 HH펜션 내 위치한 건물과 하는 것이 적정해 보이는데, HH펜션 내 건물들의 평당 단가는 3,000,000원 이하인 것으로 보인다.

라) FF가 OO금고로부터 대출받은 액수, 원고에게 지급된 공사대금의 액수, 나머지 돈을 지급하기로 한 방법 등의 사정이 원고가 주장하는 공사대금 835,000,000원의 공사도급계약서 작성 경위와 부합하는 것으로 보인다.

바. 제4 쟁점에 대한 판단

1) 원고의 주장

◯◯시 ◯◯리 874-2(건축주 SS), ◯◯시 ◯동 824-13(건축주 ZZ), ◯동 824-12(건축주 ㅁㅁ), 마동 824-7, 8(건축주 ㄴㄴ), 마동 824-1(건축주 FF) 지상 각 건물은 다가구주택으로 건축허가 및 사용승인을 받았고, 공사도급계약서 등에 의해서도 주택건설 용역을 제공한 것이 확인되며, 위 건축주들은 준공 이후 해당 건물을 세입자들에게 임대하고 임대료까지 상당 기간 수령해 왔다. 따라서 위 건물들의 건축용 역은 부가가치세 면제 대상에 해당하고, 이후 건축주 내지 소유자들이 펜션으로 위 건물들의 사용 용도를 변경하였다는 사정에 의하여 달라지지 아니한다(이하 ⁠‘제4 쟁점’이라 하고, 위 건물들을 통틀어 ⁠‘제4 쟁점 건물’이라 한다).

2) 피고의 주장

TT이 위 ◯◯리 874-2 건물을 매수하기 전인 2009. 1. 6. 이미 펜션으로 광고되고 있었던 점, 나머지 제4 쟁점 건물의 각종 경비를 보면 시공 초기부터 펜션 용도로 설비를 하였던 점, AA이 검찰 조사 당시 위 건물은 펜션 용도였다는 취지로 진술하였던 점 등에 비추어 보면, 제4 쟁점 건물은 건축 당시부터 이미 펜션 용도로 시공된 것이어서 부가가치세 면제 대상이 아니다.

3) 관련 규정 및 법리

가) 구 조세특례제한법(2014. 1. 1. 법률 제12173호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제106조 제1항 제4호, 구 조세특례제한법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25211호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제106조 제4항 제1호, 제51조의2 제3항, 구 주택법(2013. 12. 24. 법률 제12115호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1호, 제3호에 의하면, 주택이란 세대의 세대원이 장기간 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속 토지를 말하고, 주택으로서 주거의 용도로만 쓰이는 면적이 1호 또는 1세대당 85제곱미터 이하인 주택을 국민주택이라 하여 그 공급에 대하여는 부가가치세를 면제하고 있다.

한편, 국세기본법 제14조 제2항은 ⁠“세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.”고 하여 실질과세의 원칙을 규정하고 있다.

나) 위와 같은 실질과세의 원칙, 국민주택 규모 이하의 주택 공급을 촉진하여 서민의 주거안정에 기여하고 주택난을 해소하기 위한 구 조세특례제한법 제106조의 입법취지 및 국민의 주거안정과 주거수준 향상에 이바지함을 목적으로 하는 구 주택법의 취지 등에 비추어 보면, 어떠한 건축물의 공급행위가 부가가치세 면제 대상인 국민주택에 해당하는지 여부는 건축허가에서 정한 용도나 공부상의 용도를 기준으로 할 것이아니라 당해 건축물의 공급 당시의 실제 용도를 기준으로 판단하여야 한다.

4) 인정 사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들과 갑 제21, 25, 26호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다.

가) 제4 쟁점 건물의 건축허가 및 사용승인 내역은 다음과 같다.

나) TT은 2008. 12. 10. 위 ◯◯리 874-2 건물을 매수하였고, 2009. 11. 17. 위 건물 중 일부를 제1종근린생활시설로 용도변경 하였다. 그 후 TT은 2012. 12. 14. 서**에게 위 건물을 매도하였는데, 위 건물은 2013. 11. 19. ⁠‘***펜션’으로 등록되었다.

다) 제4 쟁점 건물 중 ◯◯시 ◯동 824-1 인근 토지는 제2종 일반주거지역인데, 위 지역에서는 단독주택, 공동주택, 제1종 근린생활시설 등을 건축할 수는 있으나, 숙박시설을 건축할 수는 없다.

라) 제4 쟁점 건물의 건축주들이 위 건물에 관하여 체결한 임대차계약 내역은 다음과 같다.

5) 판 단

위 인정 사실과 앞서 든 증거들, 을 제22 내지 25, 47호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 제4 쟁점 건물의 실제 용도를 처음부터 숙박시설인 펜션으로 시공하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 제4 쟁점에 관한 원고의 주장은 이유 있다.

가) 제4 쟁점 건물은 모두 ⁠‘단독주택(다가구주택)’으로 건축허가 및 사용승인을 받았고, 위 지역은 숙박시설의 건축허가를 받을 수 없는 지역으로 보인다.

나) 구 조세특례제한법에서 주거의 용도로만 쓰이는 면적이 1호 또는 1세대당 85제곱미터 이하인 주택의 공급에 대하여 부가가치세를 면제하고 있는 취지 및 부가가치세법 제16조 제1항 제1호에서 용역이 공급되는 시기에 관하여 ⁠‘역무의 제공이 완료되는 때’라고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 제4 쟁점 건물이 부가가치세 면제 대상에 해당하는지 여부는 원고가 제공한 용역으로 위 건물이 완공되었을 때를 기준으로 판단되어야 하고, 설령 원고가 위 건물을 완공한 이후 위 건물의 소유자가 용도변경한 사정이 있더라도 이를 이유로 위 건물의 건축용역이 부가가치세 면제 대상이 아니라고 볼 수 없다.

다) 제4 쟁점 건물의 소유자들은 위 건물의 완공 이후 임대차계약을 체결하고 임료를 지급받음으로써 위 건물을 사용승인일로부터 약 1년이 넘는 기간 동안 다가구주택으로 사용했던 것으로 보인다.

라) 하이** 주식회사가 ⁠‘2011. 7.경부터 2011. 12.경까지 1,200,000원에 HH펜션 광고를 하였다’는 내용의 확인서를 작성한 사실(을 제14호증)은 인정되나, 당시 위 건물 중 HH펜션에 해당하는 ◯동 건물들은 사용승인을 받기도 전이었던 점 등에 비추어 위 내용을 그대로 믿기 어렵다. 또한, 2009. 1. 6.경 경주 ***펜션이 블로그에서 광고되고 있는 사실(을 제47호증)이 인정되나, ***펜션은 2013. 11. 19. 등록된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 위 내용만으로 위와 같이 광고되고 있는 ***펜션이 제4 쟁점 건물 중 위 ◯◯리 874-2 건물이라고 단정하기 어렵다.

마) 주식회사 **엔지니어링의 원고에 대한 2010. 11. 16.자, 2011. 3. 14.자 각 청구서에 ⁠‘◯동펜션 도장공사’라고 기재되어 있는 사실(을 제22호증), 도매전기의 원고에 대한 2012. 9. 25.자 청구서에 ⁠‘HH LED바, HH LED 나무조경’으로 기재되어 있는 사실(을 제23호증), **건장의 거래내역서에 ⁠‘◯◯ ◯동 펜션’, ⁠‘◯◯ ◯◯동 펜션1동(HH)’, ⁠‘경주 ◯◯동 HH 당구장’으로 기재되어 있는 사실(을 제24호증), 원고의 LG전자에 대한 에어컨 18대 발주서 및 대금 입금 내역, 주식회사 *****의 II에 대한 냉장고 24대 견적서 및 위 대금 입금 내역, **엔지니어링의 2012. 9. 15.자 견적서의 상호란에 ⁠‘HH펜션貴下’라고 기재되어 있는 사실(을 제25호증)은 인정된다.

그러나 ◯◯시 ◯동에는 제4 쟁점 건물만 위치해 있는 것이 아니라 앞서 본 GG리조트펜션도 위치하고 있고, 그 시공일자도 위 청구서 발행 무렵인 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 위와 같이 기재된 ⁠‘◯동 펜션’이 제4 쟁점 건물을 지칭하는 것인지 불분명하다. 또한 제4 쟁점 건물은 경주시 ◯◯동이 아니라 ◯동에 위치하고 있고, LED시공 및 다량의 에어컨과 냉장고를 주문하였다는 사정만으로는 위 건물이 펜션으로 시공된 것이라고 단정하기 어려우므로, 위 건물의 구조, 이용 상황, 용도의 대외적 표명여부 등에 대한 구체적인 입증이 없는 한 앞서 본 사실은 제4 쟁점 건물이 펜션으로 시공된 것이라는 직접적인 증거가 되기에 부족하다.

바) AA은 검찰 조사 당시 제4 쟁점 건물에 관하여 ⁠‘펜션’이라고 진술하였으나, 위와 같은 진술만으로는 위 건물을 펜션으로 시공하였다는 점을 인정하였다고 보기는 어렵고, 단지 위 건물이 오랫동안 펜션으로 사용되고 있어 ⁠‘펜션’이라는 단어를 사용한 것으로 볼 여지가 있다.

사. 제5 쟁점에 대한 판단

1) 원고의 주장

각 건물은 원고의 건설업면허 등록이 말소된 이후 시공된 것이므로, 위 건물들은 원고가 아닌 AA 개인이 직접 시공한 것으로 보아야 한다(이하 ⁠‘제5 쟁점’이라 하고, 위 건물들을 통틀어 ⁠‘제5 쟁점 건물’이라 한다).

2) 피고의 주장

제5 쟁점 건물의 시공과 관련하여 원고에게 공사비를 청구한 내역이 있는 점, 위 건물의 공사경비는 원고가 지출하였고, 공사대금이 원고에게 귀속되었으며, AA 개인이 집행한 공사비가 없는 점 등을 고려하면, 위 건물은 원고가 시공한 것이다.

3) 인정 사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들과 갑 제27호증, 을 제26, 27호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다.

가) 원고는 2012. 7. 20. 건설업면허 등록이 직권 말소되었다.

나) 제5 쟁점 건물의 건축허가 등의 내역은 다음과 같다.

다) 제5 쟁점 건물은 건설산업기본법 및 건축법에 따라 건설업 면허 없이 건축주가 직접 시공할 수 있는 건물에 해당한다.

4) 판 단

위 인정 사실과 앞서 든 증거들, 을 제30, 48, 52호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 제5 쟁점 건물은 원고가 건설업면허 등록이 말소된 이후에도 그대로 시공한 것으로 보아야 하고, 이를 AA 개인이 시공하였다고 보기는 어려우므로, 원고의 제5 쟁점에 관한 주장은 이유 없다.

가) 제5 쟁점 건물의 시공과 관련하여 건축주는 YY, 오**으로 되어 있으나, 실제로 그 공사경비는 원고의 계좌 또는 원고의 차명계좌인 LL의 계좌에서 지출되었다.

나) AA은 2012. 4. 4. 작성된 오**과 유**의 매매계약서에 유**의 대리인으로 서명하였다. 오**은 2012. 4. 25. II의 계좌에 310,000,000원을 입금하였고, II은 같은 날 원고의 계좌로 1억 원을 입금하였으며, 다음 날인 2012. 4. 26. 2억 원을 추가로 입금하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 위 자금은 최종적으로 원고에게 귀속된 것으로 보이고 위 건축주들은 실제 공사를 시공한 사람이 아니라고 판단된다.

다) 원고는 건설업면허 등록이 말소된 2012. 7. 20. 이후에도 2012. 8. 16. 시스템퍼니처**와 싱크 및 붙박이장 설치공사에 관한 계약을 체결하는 등 상당 기간 계속하여 사업을 영위하였던 것으로 보인다.

라) AA은 대리인 자격으로 일부 계약서에 기재하였을 뿐 자신 명의로 계약한 바는 없고, 그 이전에도 자신의 이름으로는 공사도급계약서를 작성하거나 공사를 시공한 사실이 없는데, 원고의 건설업면허 등록이 말소되었다고 하여 그제야 외부로 드러나 공사의 주체가 되었다고 보기는 어렵다.

아. 제6 쟁점에 대한 판단

1) 원고의 주장

주식회사 ㄹㄹ(이하 ⁠‘ㄹㄹ’이라 한다)이 2012. 6. 10. 및 2012. 8. 28. 발행한 각 55,000,000원의 세금계산서는 ㅎㅎ가 실제 원고에게 공사용역을 제공하고 ㄹㄹ 명의로 발행한 것이므로, 위 금액은 법인세법상 손금으로 인정되어야 한다(이하 ⁠‘제6 쟁점’이라고 한다).

2) 피고의 주장

ㄹㄹ의 대표자인 배**의 남편 남**이 검찰 조사 당시 ⁠‘ㄹㄹ의 실적 때문에 실물거래 없이 총액 5,500만 원짜리 세금계산서 2매를 끊어주었다’고 진술하였으므로, 위 거래는 가공거래임이 명백하다.

3) 인정 사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들과 갑 제30호증, 을 제12, 13, 49, 53호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다.

가) ㄹㄹ는 원고에게 2012. 6. 30. 55,000,000원(공급가액 50,000,000원, 세액 5,000,000원, 품목 고압수전설비 및 저압간선공사), 2012. 8. 28. 55,000,000원(공급가액 50,000,000원, 세액 5,000,000원, 품목 ◯◯동오피스텔 조명전기공사 및 간선공사)의 각 세금계산서를 발급하였다.

나) LL와 배**의 거래내역은 다음과 같다.

다) ㄹㄹ의 대표자인 배**의 남편 남**은 검찰 조사에서 ⁠‘ㄹㄹ의 실적때문에 실물거래 없이 55,000,000원짜리 세금계산서 2매를 끊어준 적이 있다. 그러나 그 외에는 전부 정상적으로 발행한 계산서이다’는 취지로 진술하였다가, AA에 대한 ◯◯지방법원 ◯◯지원 2014고합◯◯호 형사사건의 증인으로 출석하여 ⁠‘원래 공사는 ㄹㄹ이 아니라 ㅎㅎ가 했는데, ㄹㄹ가 신생업체여서 실적을 채우기 위하여 ㅎㅎ가 한 위 공사를 ㄹㄹ 명의로 1매를 발행한 것이다’라고 진술하였다.

4) 판 단

위 인정 사실과 앞서 든 증거들, 갑 제22호증의 기재 및 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 남**은 검찰 조사에서 실물거래 없이 세금계산서를 발급한 사실을 인정하였고, 이후 AA의 형사공판에 증인으로 출석하여 이를 번복하였으나 이를 뒷받침할 만한 증거가 제출되지 않은 점, ② ㄹㄹ의 직원인 김**이 ⁠‘2012. 5. 10.부터 2012. 6. 30.까지 동천동 주상복합시설 전기간선공사와 2012. 7. 1.부터 2012. 8. 30.까지 ◯◯동 주상복합시설 전기조명공사에 참여하였다’는 내용의 확인서를 작성한 사실(갑 제22호증)이 인정되나, 위 공사에 관한 구체적인 자료 없이 위 확인서만으로 위 공사의 존재를 인정하기에는 부족한 점, ③ ㄹㄹ가 발급한 세금계산서의 가액, 시기에 비추어 보면, 위 세금계산서는 위 LL와 배** 사이의 거래내역과 관련이 있는 것으로 보이는 점, ④ LL는 배**로부터 입금된 돈을 바로 다음 날 또는 11일 후에 그대로 다시 돌려주었는데, 그에 관한 별다른 경위나 사정을 찾아볼 수 없는 점 등을 종합해 보면, 위 각 세금계산서의 발급에 의심이 가고, 결국 ㄹㄹ가 발행한 세금계산서의 공사는 허위인 것으로 판단된다.

따라서 위 각 세금계산서상의 금액을 법인세법상 손금으로 인정할 수 없으므로, 원고의 제6 쟁점에 관한 주장은 이유 없다.

4. 정당한 세액의 산출 및 취소의 범위

가. 과세처분 취소소송에 있어 처분의 적법 여부는 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단되는 것으로서, 당사자는 사실심 변론종결 시까지 객관적인 과세표준과 세액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있고, 이러한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 때에는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소하여야 한다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99두8930 판결 등 참조).

나. 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 쟁점에 관한 원고의 주장 중 제2 쟁점에 관한 주위적 주장, 제3-2 쟁점에 관한 주위적 주장, 제4 쟁점에 관한 주위적 주장(단, ◯◯리 874-2 건물에 대한 부분은 예비적 주장)은 이유 있으므로, 이 사건 처분에 따라 부과된 세액 중 위와 같이 원고의 주장을 받아들이는 쟁점과 관련하여 다시 산출한 정당한 세액을 초과하는 부분은 취소되어야 할 것인바, 위 각 쟁점과 관련하여 다시 산출한 정당한 세액이 아래 표 ⁠‘정당한 세액’란 기재 금액이라는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

다. 위와 같이 다시 산출한 정당한 세액을 이 사건 처분에 따라 부과된 세액에 반영하여 계산해 보면, ① ㉮ 2008년 2기 부가가치세 103,746,615원 중 정당한 세액 0원(=103,746,615원 - 1번 부가가치세 103,746,615원)을 초과하는 부분, ㉯ 2011년 2기 부가가치세 230,491,880원 중 정당한 세액 172,379,691원(= 230,491,880원 - 2번 부가가치세 58,112,189원)을 초과하는 부분, ㉰ 2012년 1기 부가가치세 534,061,614원 중 정당한 세액 264,535,412원[= 534,061,614원 - 269,526,202원(= 3번 부가가치세 136,142,971원 + 4번 부가가치세 48,913,587원 + 5번 부가가치세 48,913,587원 + 6번 부가가치세 35,556,057원)]을 초과하는 부분은 각 취소되어야 하고, ② ㉮ 2008 사업연도 법인세 241,799,694원 중 정당한 세액 181,390,939원[= 241,799,694원 - 60,408,755원(= 1번 법인세 97,267,857원 - 정당한 세액 36,859,102원)]을 초과하는 부분, ㉯ 2011 사업연도 법인세 58,727,644원 중 정당한 세액 42,333,061원[= 58,727,644원 -16,394,583원(= 2번 법인세 16,394,583원 - 정당한 세액 0원)]을 초과하는 부분, ㉰2012 사업연도 법인세 493,484,169원 중 정당한 세액 438,017,415원[= 493,484,169원 - 79,802,600원(= 3번 법인세 40,894,297원 - 정당한 세액 -38,908,303원) - 8,489,948원(= 4번 법인세 23,717,242원 - 정당한 세액 32,207,190원) -9,083,127원(= 5번 법인세 17,045,187원 - 정당한 세액 26,128,314원) - -6,762,771원(= 6번 법인세 12,804,143원 - 정당한 세액 19,566,914원)]을 초과하는 부분은 각 취소되어야 한다

(원고는 2015. 10. 29. 감액경정되기 전인 이 사건 당초 처분의 세액을 기준으로 정당한 세액을 계산하여 이를 초과하는 부분의 취소를 구하고 있으나, 감액경정되고 남은 이 사건 처분 중 위 각 정당한 세액을 초과하는 부분을 취소하는 것이 타당하므로 위와 같이 취소를 명하고, 다만 원고가 취소를 구하는 세액의 범위에 비추어 결과적으로 이 사건 처분 중 정당한 세액을 초과하는 부분의 취소를 구하는 취지와 같으므로, 이 사건 처분을 초과하여 이 사건 당초 처분의 취소를 구하는 부분에 대하여 별도로 각하

하지는 아니한다).

5. 결 론

그렇다면 이 사건 각 쟁점에 관한 원고의 주장 중 제2 쟁점에 관한 주위적 주장, 제 3-2 쟁점에 관한 주위적 주장, 제4 쟁점에 관한 주위적 주장(단, ◯◯리 874-2 건물에 대한 부분은 예비적 주장)은 이유 있고, 나머지 쟁점에 관한 주위적 주장과 예비적 주장은 이유 없으므로, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

출처 : 대구지방법원 2019. 08. 22. 선고 대구지방법원 2015구합24163 판결 | 국세법령정보시스템