요지

이 사건 재하도급계약에 따른 실질거래가 존재한다고 볼 수 없으므로 사실과 다른 세금계산서에 해당하며, 소득금액변동통지는 정당함

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 이 사건 소 중 피고가 2014. 2. 6. 원고에 대하여 한 2012년 사업연도 제2기분 부가가치세 402,937,550원 부과처분 중 397,168,007원을 초과하는 부분에 대한 취소청구부분을 각하한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2014. 2. 6. 원고에 대하여 한, 2012년 사업연도 제1기분 부가가치세 404,275,960원, 2012년 사업연도 제2기분 부가가치세 402,937,550원 부과처분, 2012년사업연도 법인세 445,476,640원 부과처분, 상여처분액 1,515,399,000원의 소득금액변동통지처분을 각 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고는 %%% 에서 토목, 건축공사업, 주택 건설업 등을 영위하는 법인이고, 황@@는 원고의 사실상 1인 주주이자 실질적 운영자로서 회사의 모든 업무를 총괄 처리해 온 사람이며, 이!!은 황@@의 배우자이다. 이!!과 이##는 원고에 대한 출자임원이다.

나. 대전지방검찰청 홍성지청은 2013. 11. 6. $$조경공사(이하 ⁠‘이 사건 공사’라고 한다)와 관련하여 조경수 특수절도, 뇌물공여, 업무상 횡령 등의 혐의로 원고를 수사한 결과, 원고의 실질적 대표자인 황@@ 등이 허위의 공사대금 및 수목대금의 지급을 통하여 법인자금을 횡령하고, 허위의 세금계산서를 수수한 것으로 보아 범칙사실을 피고에게 통보하였고, 피고는 이에 따라 2013. 11. 14.부터 2013. 12. 31.까지 원고에 대한 세무조사를 실시하였다.

다. 피고는 원고가 &&조경건설 주식회사(이하 ⁠‘&&조경건설’이라고 한다), MM종합건설 주식회사(이하 ⁠‘MM종합건설’이라고 한다) 등의 외주업체(이하 통틀어 ⁠‘이 사건외주업체’라고 한다)에게 고의적으로 가공세금계산서를 발행하게 한 후 1,515,399,000원(이하 ⁠‘이 사건 소득처분 금액’이라고 한다)을 되돌려 받고 위 금액만큼 사외에 유출하였으며, 위 금액 중 아래와 같이 황@@에게 899,999,000원(귀속 불분명 금액15,990,000원 포함), 이!!에게 465,400,000원, 이##에게 150,000,000원이 각 귀속되었다고 보고 2014. 2. 1. 위 사람들에 대한 각 인정상여로 소득처분한 뒤 원고에게 1,515,399,000원의 소득금액변동통지(이하 ⁠‘이 사건 소득금액변동통지’라고 한다)를 하였다.

라. 피고는 원고가 SS 주식회사(이하 ⁠‘SS’라고 한다)로부터 수한 세금계산서 공급가액 중 4,642,338,000원 상당은 실제 용역을 공급받지 않고 수취한 것으로 판단하여 부가가치세 2012년 1기분 404,275,960원, 2012년 2기분 402,937,550원이 각 누락되었다고 보아 2014. 2. 2. 위 금액 만큼의 부가가치세 부과처분(이하 아래 2항에서 보는 바와 같이 감액되고 남은 부가가치세 부과처분을 ⁠‘이 사건 부가가치세 부과처분’이라고 한다)을 하였고, 1,151,399,000원에 상당하는 공사원가가 과다계상되었다는 이유로 2014. 2. 3. 2012년 귀속 법인세 445,476,640원을 증액하는 내용의 부과처분(이하 ⁠‘이 사건 법인세 부과처분’이라고 하고, 이 사건 소득금액변동통지, 이 사건 부가가치세 부과처분, 이 사건 법인세 부과처분을 통틀어 ⁠‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.

마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2014. 10. 6. 조세심판청구를 제기하였으나 조세심판원은 2016. 6. 27. 심판청구를 기각하였고, 원고는 그 무렵 결정문을 송달받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소 중 감액된 부가가치세 부과처분 취소 청구 부분의 적법 여부

가. 감액경정처분이 있게 되면 세액의 일부 취소라는 효과가 발생하게 되므로, 위 경정결정에 의해 이미 취소된 세액의 취소를 구하는 소는 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 1996. 11. 15. 선고 95누8904 판결 참조).

나. 직권으로 살피건대, 을 제14호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고가 취소를 구하는 2012년 사업연도 2기분 부가가치세402,937,550원 부과처분은 2018. 8. 31. 397,168,007원으로 감액된 사실을 인정할 수 있으므로, 2012년 사업연도 2기분 부가가치세 부과처분 중 위 금액을 초과하는 부분에대한 취소청구는 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 것이어서 부적법하다(따라서 원고 주장 중 SS가 한 옥상녹화공사의 대금 액수와 관련된 부분에 대하여는 나아가 판단하지 않는다).

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다.

1) 이 사건 부가가치세 부과처분 관련 주장

가) SS의 원고에 대한 실제 용역 공급이 있었으므로, 사실과 다른 허위 세금계산서가 수수된 것이 아니다.

나) 설령 그렇지 않더라도, 원고와 SS 간에 체결된 이익보장약정에 따라 지급된 1,020,000,000원(이후 감액된 금액을 기준으로 하면 824,897,645원) 역시 SS의 조경공사 수주 등 용역 제공에 따른 대가로 계약에 따라 정당하게 지급된 금액이므로 부가가치세 매입세액 공제대상에 포함하여야 한다.

2) 이 사건 법인세 부과처분 및 소득금액변동통지 관련 주장

가) 쟁점1 금액 중 217,300,000원은 원고가 CC 청사 조경공사에 투입한 소나무 매입대금으로 지출한 비용이므로 손금산입되어야 하며, 사외유출된 것이 아니다.

나) 쟁점2 금액은 황@@가 원고로부터 차용한 금액이고, 원고에게 이미 변제하였으므로 형사상 횡령 인정 여부와는 별개로 세법상 이 금액은 가지급금에 해당할 뿐 이어서 사외유출로 볼 수 없다. 또한 피고는 이 금액이 사건 외주업체로부터 반환 받은 1,515,399,000원 중 일부라는 전제 하에 이 금액에 대해서도 이 사건 법인세 처분 및 소득금액변동통지를 하였으나 이 금액은 1,515,399,000원의 일부가 아니다. 또한 원고가 쟁점2 금액을 법인세법 시행령 제106조 제4항에 따라 회수한 이상 사내유보로 보아야 한다.

다) 이 사건 소득처분금액은 원고에게 전액 회수되었으므로, 위법소득을 반환받은 경우에 해당하여 담세력이 소멸하였다. 따라서 위 금액은 황@@ 등에 대한 소득처분 대상이라고 할 수 없다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) CC개발공사는 2008년경 CC 도 본청 및 의회 청사 신축공사를 일괄 수주계약(일명 ⁠‘턴키방식’)의 형태로 발주하였고, GG산업 주식회사(이하 ⁠‘GG산업'이라 한다)를 비롯한 6개 업체와 원고, SS는 위 공사의 입찰에 참여하면서 GG산업 등에서 시행사로 선정이 되면, 그 중 조경공사(이하 ’이 사건 공사‘라고 한다)에 대하여 원고와 SS가 공동 수급을 받아 4:6의 비율로 공사를시행하기로 약정하였다.

2) 2008.경 GG산업건설 등이 위 공사의 시공자로 선정되었고, GG산업건설 등은 조경공사에 대하여 원고와 SS를 하수급 업체로 한 공동수급계약을 체결하려 하였으나 SS가 충남 지역 업체가 아니어서 계약을 체결할 수 없게 되었다.

이에 GG산업건설 등은 2011. 7. 27.경 이 사건 공사에 대하여 원고와 하도급 계약을 체결하였으며, 이에 따라 원고는 2011. 말경부터 2013. 초경에 이르기까지 위 조경공사를 시행하였다.

3) 원고는 2012. 2.경 이 사건 공사와 관련하여 SS와 40:60의 지분 약정을 한 다음, 현장 공사는 실제로 원고가 전적으로 진행하되 SS 측에 지분(60%)의 17%에 해당하는 수익을 보장해 주기로 약정(이하 ⁠‘이 사건 이익보장약정’이라고 한다)하고, 이를 위해 SS에서 조경공사의 60%에 해당하는 부분을 원고로부터 재하도급을 받아 공사를 진행하는 것처럼 60억 원 상당의 형식적인 재하도급 계약(이하 ⁠‘이 사건 재하도급 계약’이라고 한다)을 체결한 후, SS가 원고 지정의 외주업체에게 공사비를 입금해 주면, 원고는 외주업체들에 부탁하여 직접 SS를 공급받는 자로 기재한 세금계산서를 발급받고, SS는 그에 따른 공사비를 원고로부터 기성금 명목으로 지급받기로 하였다.

4) 대전지방검찰청 홍성지청은 2013. 11. 8. 황@@ 등을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등으로 기소하였는데, 피고 세무조사의 토대가 된 부분은 아래와 같다.

○ 쟁점1 공소사실

1. 피고인 황@@, 정@@, 기@@, 박@@의 공동범행

가. 허위 공사대금 지급에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) !!종합건설은 2012. 2.경 CC 도 본청 및 의회 조경공사와 관련하여 SS 주식회사(이하 ⁠‘SS'라 한다)와 40:60의 지분 약정을 한 다음, 현장 공사는 실제로 !!종합건설에서 전적으로 진행하되 !!종합건설에서 SS 측에 지분(60%)의 17%에 해당하는 수익을 보장해 주기로 약정하고, 이를 위해 SS에서 조경공사의 60%에 해당하는 부분을 !!종합건설로부터 재하도급을 받아 공사를 진행하는 것처럼 공사대금을 66억 원으로 기재한 형식적인 재하도급 계약을 체결하고, SS가 !!종합건설에서 지정하는 외주업체에게 공사비를 입금해 주면, !!종합건설에서는 외주업체들에 부탁하여 직접 SS를 공급 받는 자로 기재한 세금계산서를 발급받고, SS는 그에 따른 공사비를 !!종합건설로부터 기성금 명목으로 지급받기로 하였다. 그러던 중 피고인 황@@, 정@@, 기@@, 박@@는 외주업체로부터 지급받은 세금계산서가 부족하여 추가적인 세무자료가 필요하자, 외주업체들에게 공사비를 허위로 부풀려 지급하고, 그 금액에 상당하는 계산서 등의 세무자료를 발급받은 다음 부풀려 지급한 공사비를 반환 받기로 하되, 반환받은 공사비는 임의로 사용하기로 공모하였다.

피고인 황@@, 정@@, 기@@, 박@@는 공모하여 2012. 7. 13.경부터 2012. 9. 13.경까지 SS 회계 담당자에게 서@@, 윤@@ 등이 운영하는 &&조경건설 주식회사(이하 ⁠‘&&조경건설'이라 한다), MM종합건설 주식회사(이하 ⁠‘MM종합건설'이라 한다), VV테크 주식회사(이하 ⁠‘VV테크'라 한다) 등의 외주업체에 합계 1,951,548,000원 상당을 공사비 명목으로 지급하도록 한 다음, 피고인 기@@는 2012. 7. 20.경부터 2012. 9. 25.경까지&&조경건설, MM종합건설, VV테크에 세무자료 발급 대가로 각 10,509,000원, 36,000,000원, 3,000,000원 합계 49,509,000원, &&조경건설의 실제 공사금액 150,000,000원, VV테크의 실제 공사금액 200,000,000원을 각 제외한 1,515,399,000원을 반환 받은 후 이를 피고인 박@@에게 전달해 주고, 피고인 박@@는 2012. 7. 20.경 전달 받은 금원 중 124,000,000원을 피고인 황@@의 개인 계좌로 입금하여 임의 사용하게 한 것을 비롯하여 별지1 범죄일람표 기재와 같이 위 일시 경부터 2012. 9. 25.경까지 합계 739,400,000원을 횡령하였다.이로써 피고인 황@@, 정@@, 기@@, 박@@는 공모하여 피해자 !!종합건설 소유의 739,400,000원을 횡령하였다.

○ 쟁점2 공소사실

피고인 황@@, 정@@, 기@@는 2011. 11.경 피고인 황@@의 개인 사업체인 BB종합건설의 회계 처리 업무를 하던 중 위 회사의 매출액이 상당하여 종합소득세가 다액 부과될 것으로 예상되자 세금 부과를 피하기 위해 허위의 수목 매입 자료를 마련하기로 공모하고 2011. 11.경 김@@, 구@@을 비롯한 34명의 사람들로부터 수목을 매입한 것처럼 허위의 수목 계약서를 작성하여 이를 세무자료로 제출을 하였다. 이후 피고인 황@@, 정@@, 기@@는 2012. 7.경 불상의 장소에서 마치 위와 같이 허위로 체결한 수목매매 계약에 따라 그 대금을 지급하는 것처럼 가장하여 !!종합건설 소유의 금원을 횡령하기로 공모하고, 피고인 박@@는 2012. 7. 6.경 대전시에 있는 !!종합건설 사무실에서 위 회사 계좌에 있던 760,000,000원 상당을 적법한 회계 절차를 거치지 아니하고 피고인 황@@의 계좌로 이체한 후 마치 BB종합건설에서 김@@ 등 12명으로부터 수목을 구입하고 그 대금을 지급하는 것처럼 김선미 등 12명에게 이를 이체해주게 하였다. 이로써 피고인 황@@, 정@@, 기@@는 공모하여 업무상의 임무에 위배하여 피해자 !!종합건설 소유의 760,000,000원을 횡령하였다.

○ 쟁점3 공소사실

1. 피고인 황@@, 정@@, 기@@, 박@@, 김@@, 백@@, 엄@@의 공동범행

가. 허위 세금계산서 교부 등으로 인한 조세범처벌법위반

피고인들은 공모하여, 2012. 6. 21.경 공사 현장에서 사실은 @@산업 주식회사가 !!종합건설과 물품납품계약을 체결하고 화강석 등의 자재를 공급한 사실이 있을 뿐 SS에 자재를 공급한 사실이 없음에도 불구하고, JJ산업 주식회사로부터 ⁠‘작성일자 2012. 6. 21. 품목 : 화강석 경계석, 공급가액 : 9,655,800원, 공급받는 자 : SS’로 기재된 전자세금계산서를 발급받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 재화 또는 용역을 공급받지 아니하고 세금계산서를 발급받은 것을 비롯하여 별지 2 범죄일람표 기재와 같이 위 일시 경부터 2012. 10. 25.경까지 총 27회에 걸쳐 공급가액 합계 1,185,444,230원 상당의 허위 세금계산서를 발급받고, 총 7회에 걸쳐 공급가액 2,357,426,800원 상당의 허위 계산서를 발급 받았다.

나. 허위 매입처별세금계산서합계표 제출 등에 의한 조세범처벌법위반

피고인들은 공모하여, 위 제1의 가항과 같이 허위의 세금계산서를 발급 받고, 2012.경부터 2013. 초경까지 서울 중구 저동 1가 남대문세무서에서 SS의 2012년 1기 및 2기 부가가치세 신고를 하면서 위와 같이 허위로 발급된 세금계산서 및 계산서가 포함된 매입처별세금계산서합계표 및 매입처별계산서합계표를 불상의 회계직원으로 하여금 정부에 제출하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공급가액 1,185,444,230원 상당을 거짓으로 기재한 매입처별세금계산서합계표와 공급가액 2,357,426,800원 상당을 거짓으로 기재한 매입처별계산서합계표를 정부에 각 제출하였다.

2. 피고인 황@@, 정@@, 기@@, 박@@, 김@@의 공동범행

가. 허위 세금계산서 교부 등으로 인한 조세범처벌법위반

피고인들은 공모하여, 2012. 4.경부터 위와 같이 사실은 SS에서 !!종합건설에 약 2억 4천만 원 상당의 옥상녹화 공사를 진행하고 3천만 원 상당의 노무자를 제공한 것을 제외하고는 별도의 재화나 용역을 제공한 사실이 없음에도, 마치 실제로 SS에서 53억원 상당의 공사를 수급 받아 공사를 한 다음 이에 대한 기성금을 지급받은 것처럼 허위의 세금계산서를 수수하기로 마음먹고, 피고인 김@@는 2012. 5. 31. 공급가액 218,181,818원, 2012. 6. 29. 공급가액 2,070,000,000원, 2012. 7. 31. 공급가액 282,727,273원, 2012. 8. 31. 공급가액 482,000,000원, 2012. 9. 27. 공급가액 979,500,000원, 2012. 10. 31. 공급가액 819,930,000원이고, 공급자가 SS, 공급받는 자가 !!종합건설인 허위의 세금계산서 각 1매를 각 발급하고, 피고인 황@@, 정@@, 기@@는 이를 각 발급받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 공급가액 합계 4,852,339,091원 상당의 세금계산서 총 6매를 거짓으로 기재하여 발급하고, 거짓으로 기재한 세금계산서를 발급받았다.

나. 허위 매출처별세금계산서합계표 제출 등에 의한 조세범처벌법위반

피고인들은 공모하여, 위 제2의 가항과 같이 허위의 세금계산서를 발급하고, 이를 발급받은 다음, 2012.경부터 2013. 초경까지 공주시 봉황로 113에 있는 공주세무서에 !!종합건설의 2012년 1기 및 2기 부가가치세 신고를 하면서 위와 같이 허위로 발급된 세금계산서가 포함된 매입처별세금계산서합계표를 불상의 회계직원으로 하여금 정부에 제출하게 하고, 같은 일시 경 서울 중구 저동 1가 남대문세무서에 SS의 2012년 1기 및 2기 부가가치세 신고를 하면서 위와 같이 허위로 발급된 세금계산서가 포함된 매출처별세금계산서합계표를 불상의 회계직원으로 하여금 정부에 제출하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 각 공급가액 4,852,339,091원 상당을 거짓으로 기재한 매입처별세금계산서합계표 및 매출처별세금계산서합계표를 정부에 각 제출하였다.

5) 황@@는 2012. 7. 24.부터 2012. 9. 26.까지 자신에게 상여처분된 것으로 판단된 금액 중 쟁점2 금액을, 2013. 11. 11.부터 2013. 11. 20.까지 나머지 755,399,000원 이상을 원고의 계좌에 입금하였으나, 원고가 이를 세무조정으로 익금산입하여 수정신고를 하는 등의 절차를 거치지는 않았다.

6) 대전지방법원 홍성지원은 2014. 10. 23. 황@@의 허위공사대금 횡령(쟁점1 금액) 및 허위수목대금 횡령(쟁점2 금액)에 대하여는 유죄로 판단하면서 황@@의 허위세금계산서 수수에 대하여는 무죄로 판단(대전지방법원 홍성지원 2013고합68 판결)하였으나, 대전고등법원은 2014. 11. 13. 위 각 공소사실을 모두 유죄로 판단하여 제1심을 파기하였고(대전고등법원 2014노50 판결), 위 대전고등법원 판결은 대법원이 2018. 5. 30. 상고를 기각(대법원 2015도12910 판결)함으로써 확정되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 6, 7, 9, 10호증, 을 제13호증의 각 기재, 변론전체의 취지

라. 판단

1) 이 사건 재하도급계약에 따른 실질거래가 존재하는지 여부

가) 행정소송에 있어서 형사판결이 그대로 확정된 이상 위 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 볼 특별한 사정이 없는 한 이와 배치되는 사실을 인정할 수 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98두10424 판결 등 참조). 황@@ 등에 대한 형사판결에서 원고가 SS로부터 실제 용역을 공급받지 아니하였음에도 불구하고 SS와의 약정에 따른 수익을 보장해 주기 위하여 형식적으로 하도급계약을 체결한 사실이 인정된 점은 위에서 본 바와 같고, 위 형사판결과 달리 볼 특별한 사정이 없으므로, 이 사건 재하도급계약에 따른 실질거래가 존재한다고 볼 수 없다.

나) 원고는 적어도 이 사건 이익보장약정 부분은 실물거래라고 보아야 한다는 취지의 주장도 하나, 위에서 본 사실에 의하여 인정할 수 있는 사정, 즉, SS가 옥상녹화공사 외에는 아무런 공사를 하지 않은 점, SS는 CC 지역업체가 아니어서 이 사건 공사에 참여할 수도 없었고, GG종합건설 또는 원고의 공사수주에 SS의 브랜드가치나 자금동원력 등이 특별히 고려된 것으로 보이지도않는 점 등을 고려하면 이 사건 이익보장약정에 따라 수수된 금액을 용역제공의 대가라고 판단할 수 없고, 설령 이를 실물거래로 판단하더라도 이 사건 이익보장 약정에 따라 수수된 금액은 결국 SS와 협업관계를 유지하고 SS의 공사실적을 보전해주기 위한 것으로서 접대비 및 이와 유사한 성질의 비용에 해당하여 공제받지 못하는 매입세액에 해당한다고 판단된다. 결국 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

2) 쟁점1 금액 중 일부는 손금산입되어야 한다는 주장에 관한 판단

가) 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012두23822판결, 2008. 11. 13. 선고 2007두23323 판결 등 참조).

나) 원고의 실질적 운영자인 황@@가 원고로부터 쟁점1 금액을 횡령한 사실은 위에서 본 바와 같고, 위에서 본 사실, 갑 제3호증 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 원고는 당시 매입자료가 부족하여 위에서 본 바와 같이 허위로 수목매매계약까지 체결하고 있는 상황이었는데, 황@@와 실제로 소나무매매계약을 체결하였다고 하면서도 개인사업자로 등록되어 있는 황@@로부터 정규 지출인증서인 계산서를 발급받아 매입원가로 처리하는 등의 절차를 거치지 않은 점, 원고가 황@@로부터 소나무를 공급받았다고 주장하는 시점은 2012. 3. 20.이고 황@@가 쟁점1금액을 횡령한 시기는 2012. 7. 20.경부터 2012. 9. 25.경인 점 등을 종합하여 보면, 갑제3호증의 기재만으로는 원고가 주장하는 217,300,000원이 부외원가로서 손금에 산입되어야 한다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

3) 쟁점2 금액이 사외유출되지 않았거나 사내유보되었다는 주장에 관한 판단

가) 황@@ 등이 허위로 체결한 수목매매 계약에 따라 그 대금을 지급하는 것처럼 가장하여 원고의 계좌에서 황@@의 계좌로 쟁점2 금액을 이체한 사실은 위에서 본 바와 같고, 갑 제4 내지 6호증의 기재만으로는 위 확정된 형사판결에서의 사실인정과 달리 쟁점2 금액이 원고와 황@@간 체결된 소비대차계약에 따라 지급된 금액이라거나 황@@가 원고에게 입금한 금액이 위 금액의 변제라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다.

나) 나아가 위와 같이 소비대차계약의 실제가 인정되지 않는 이상 피고가 쟁점2금액이 외주업체로부터 반환받은 이 사건 소득처분 금액 중 일부라는 전제 하에 이 사건 처분을 하였더라도 이는 오히려 원고에게 최대하게 유리하게 해석한 것으로 달리 위법하다고 볼 만한 근거가 없다.

다) 또한 법인세법 시행령 제106조 제4항에 따라 사내유보로 소득처분하기 위하여는 부당하게 사외유출된 금액을 회수할 뿐만 아니라, 세무조정으로 익금산입하여 수정신고를 하여야 하며, 각호의 사유로 경정이 있을 것을 미리 알고 사외유출된 금액을 익금산입하는 경우에는 사내유보로 소득처분할 수 없다. 그런데 원고는 위와 같이 검찰 기소가 이루어지고 세무조사가 시작된 후 황@@로부터 횡령 금액을 회수하였을 뿐 이고, 이를 익금산입하는 수정신고도 하지 아니하였으므로, 원고가 횡령 금액을 회수하였다고 하더라도 이를 사내유보로 소득처분할 수 없다.

라) 결국 원고의 이 부분 주장도 모두 이유 없다.

4) 이 사건 소득처분금액이 모두 회수되었으므로 과세할 수 없다는 주장에 관한 판단

가) 법인이 매출사실이 있음에도 불구하고 매출액을 장부에 기재하지 아니하거나 가공의 비용을 장부에 계상한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 매출누락액 또는 가공비용액 상당의 법인의 수익은 사외로 유출된 것으로 보아야 하며, 이 경우 그 매출누락액 등의 전액이 사외로 유출된 것이 아니라고 볼 특별한 사정은 이를 주장하는 자가 증명하여야 하고(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011두4053 판결 등 참조), 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다. 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 관하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적·구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012두23822 판결).

나) 원고가 SS와의 약정수익 보장금액을 맞추기 위에 외주업체로 하여금 SS에 세금계산서를 발급토록 하고 상대 업체와 통정하여 고의적으로 실제 공사액보다 부풀린 가공계산서를 발행하게 한 뒤 이를 통해 이 사건 소득처분 금액을 되돌려받고 이를 장부에 기장하지 않은 사실, 이 사건 소득처분금액은 일부 귀속자가 불분명한 금액을 제외한 대부분을 황@@, 이!!, 이##가 사용한 것으로 밝혀진 사실은 위에서 본 바와 같으므로, 이 사건 소득처분 금액은 애초에 그 회수를 전제로 한 것으로 볼 수 없어 원고가 황@@에 대하여 손해배상 채권 등을 취득하였는지여부와 무관하게 곧바로 사외유출된 것이라고 판단된다.

다) 또한, 뇌물 등의 위법소득을 얻은 자가 그 소득을 종국적으로 보유할 권리를 갖지 못함에도 그가 얻은 소득을 과세대상으로 삼는 것은, 그가 사실상 소유자나 정당한 권리자처럼 경제적 측면에서 현실로 이득을 지배·관리하고 있음에도 불구하고 이에 대하여 과세하지 않거나 그가 얻은 위법소득이 더 이상 상실될 가능성이 없을 때에 이르러야 비로소 과세할 수 있다면 이는 위법하게 소득을 얻은 자를 적법하게 소득을 얻은 자보다 우대하는 셈이 되어 조세정의나 조세공평에 반하는 측면이 있음을 고려한 것이고, 사후에 위법소득이 정당한 절차에 의하여 환수됨으로써 그 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화된 경우에는 그때 소득이 종국적으로 실현되지 아니한 것으로 보아 이를 조정하면 충분한 것인데(대법원 2015. 7. 16. 선고 2014

두5514 전원합의체 판결 참조), 금액 회수에 따라 가지급금 인정이자를 계산하여 익금산입을 하는 등의 법인세 수정신고가 전혀 이루어지지 않은 이 사건에서 이를 원고의 주장과 같이 정당한 절차에 의하여 환수된 것이라고 판단할 수도 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 피고가 2014. 2. 6. 원고에 대하여 한 2012년 사업연도 제2

기분 부가가치세 402,937,550원 부과처분 중 397,168,007원을 초과하는 부분에 대한

취소청구 부분은 부적법하므로 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각

하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

출처 : 대전지방법원 2018. 11. 07. 선고 대전지방법원 2016구합104363 판결 | 국세법령정보시스템