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체류자격 취소·출국명령 처분서 미교부 시 무효 여부
2023구단11356* 본 법률정보는 대법원 판결문을 바탕으로 한 일반적인 정보 제공에 불과하며, 구체적인 사건에 대한 법률적 판단이나 조언으로 해석될 수 없습니다. 동일해 보이는 상황이라도 사실관계나 시점 등에 따라 결론이 달라질 수 있으므로, 자세한 내용은 변호사와 상담을 권장합니다.
출국명령처분취소
[대구지법 2024. 1. 10. 선고 2023구단11356 판결 : 확정]
【판시사항】
우즈베키스탄 국적의 외국인 甲이 대한민국 국민 乙과 혼인하여 결혼이민 체류자격 허가를 받아 대한민국에 입국한 뒤 영주 체류자격으로 변경허가를 받아 체류해오다 乙과 협의이혼하였는데, 이후 乙과의 위장결혼이 의심되어 실시한 실태조사 결과 甲이 정상적인 혼인상태가 아님이 명백함에도 불구하고 부정한 방법으로 영주 체류자격을 취득하였다고 판단하여 관할 출입국·외국인사무소 출장소장이 출입국관리법 제89조의2 제1항 제1호에 따른 甲의 영주 체류자격 허가 취소와 같은 법 제68조 제1항 제3호의2에 따른 출국명령을 하며, 출석 요청에 따라 사무소를 방문한 甲에게 구두로 영주 체류자격이 취소되었다고 통보하였을 뿐 체류자격 취소처분의 처분서를 교부하지 않고, 출국명령의 처분서만을 교부한 사안에서, 선행처분인 체류자격 취소처분은 행정절차법 제24조 제1항을 위반한 것으로서 하자가 중대·명백하여 당연무효에 해당하므로, 이를 기초로 이루어진 후행처분인 출국명령도 위법하다고 한 사례
【판결요지】
우즈베키스탄 국적의 외국인 甲이 대한민국 국민 乙과 혼인하여 결혼이민 체류자격 허가를 받아 대한민국에 입국한 뒤 영주 체류자격으로 변경허가를 받아 체류해오다 乙과 협의이혼하였는데, 이후 乙과의 위장결혼이 의심되어 실시한 실태조사 결과 甲이 정상적인 혼인상태가 아님이 명백함에도 불구하고 부정한 방법으로 영주 체류자격을 취득하였다고 판단하여 관할 출입국·외국인사무소 출장소장이 출입국관리법 제89조의2 제1항 제1호에 따른 甲의 영주 체류자격 허가 취소와 같은 법 제68조 제1항 제3호의2에 따른 출국명령을 하며, 출석 요청에 따라 사무소를 방문한 甲에게 구두로 영주 체류자격이 취소되었다고 통보하였을 뿐 체류자격 취소처분의 처분서를 교부하지 않고, 출국명령의 처분서만을 교부한 사안이다.
위 출국명령은 甲에 대한 영주 체류자격이 적법하게 취소되었을 것을 전제로 하는 것이어서 체류자격 취소처분과 출국명령은 선행처분과 후행처분의 관계에 있는데, ① 체류자격 취소처분의 경우 ‘처분서 작성·교부’ 절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 보기 어렵고, 출장소장이 ‘처분서 작성·교부’ 절차에 준하는 절차를 거쳤다고 볼 만한 증거도 없으며, 구 출입국관리법 시행령(2023. 12. 12. 대통령령 제33918호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항에서 ‘체류자격 취소처분을 한 때에는 해당 외국인에게 그 취소 사실을 알려야 한다.’는 부분은 ‘처분서 작성·교부’ 절차를 대체하는 규정이라고 볼 수 없고, ‘그 뜻을 여권에 적을 수 있다.’는 부분은 체류자격 취소처분의 후속절차를 규정한 것으로 보여 ‘처분서 작성·교부’ 절차에 준하는 절차를 규정하고 있는 것으로 보기도 어려우므로, 체류자격 취소처분에는 행정절차법 제24조 제1항에서 정한 ‘처분서 작성·교부’에 관한 사항이 그대로 적용된다고 봄이 타당한 점, ② 체류자격 취소처분 시 ‘처분서 작성·교부’ 절차를 준수하지 못할 긴급한 사정이 있다거나 그것이 공공의 안전 또는 복리와 관계된다고 보기 어려워, 행정절차법 제24조 제2항에서 정한 ‘공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우’에 해당한다고 보기 어렵고, 출장소장 또한 체류자격 취소처분의 처분서를 교부하지 아니한 경위에 관하여 공공의 안전 또는 복리를 위한 긴급한 사정이 있었다고 주장하는 것이 아니라, 甲의 의견진술 절차가 일과시간 이후까지 진행되면서 담당공무원의 실수가 있었다고 주장할 뿐이므로, 출장소장이 甲에게 처분서를 교부함에 있어 어떠한 장애가 있었다고 보기도 어려운 점, ③ 행정절차법 제24조 제2항은 ‘사안이 경미한 경우’를 ‘처분서 작성·교부’ 절차의 예외로 규정하고 있는데, 체류자격이 취소될 경우 해당 외국인은 강제퇴거(출입국관리법 제46조 제1항 제8호), 출국명령(출입국관리법 제68조 제1항 제3호)의 대상이 되므로, 이러한 불이익을 고려할 때 일반체류자격에 관한 체류자격 취소처분의 경우에도 행정절차법 제24조 제2항에서 정한 ‘사안이 경미한 경우’에 해당한다고 보기 어렵고, 더욱이 출입국관리법령은 체류자격 가운데 영주자격을 가진 외국인에 대하여 그 권리를 더욱 두텁게 보호하고 있어, 체류자격 가운데서도 영주자격 취소는 자격 소지 외국인의 대한민국 내 체류 및 활동에 관한 권리를 중대하게 제한하는 것에 해당하여 일반체류자격 취소와 비교하여 행정절차법 제24조 제1항 등에 기한 절차적 권리가 보다 엄격하게 보장되어야 하는 점 등을 종합하면, 선행처분인 체류자격 취소처분은 행정절차법 제24조 제1항을 위반한 것으로서 그 하자가 중대·명백하여 당연무효에 해당하므로, 이를 기초로 이루어진 후행처분인 출국명령도 위법하다고 한 사례이다.
【참조조문】
행정절차법 제3조 제2항 제9호, 제24조 제1항, 제2항, 행정절차법 시행령 제2조 제2호, 출입국관리법 제10조, 제10조의3, 제24조, 제46조, 제68조 제1항, 제2항, 제89조 제1항, 제89조의2 제1항 제1호, 구 출입국관리법 시행령(2023. 12. 12. 대통령령 제33918호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항
【전문】
【원 고】
원고 (소송대리인 법무법인 로하스 담당변호사 백진욱)
【피 고】
대구출입국·외국인사무소 구미출장소장
【변론종결】
2023. 11. 22.
【주 문】
1. 피고가 2023. 8. 8. 원고에 대하여 한 체류자격 취소처분 및 출국명령처분을 각 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 원고는 우즈베키스탄 국적의 외국인으로 2013. 9. 19. 대한민국 국민인 소외 1과 혼인하여 2013. 12. 14. 결혼이민(F-6-1) 체류자격 허가를 받아 대한민국에 입국한 뒤, 2018. 3. 14. 체류자격 변경허가를 신청하여 같은 해 7. 3. 영주(F-5-2) 체류자격으로 변경허가를 받아 대한민국에서 체류해왔다.
이후 원고는 2018. 11. 6. 소외 1과 협의이혼하고, 2019. 1. 22. 우즈베키스탄 국적의 소외 2와 혼인하였다.
나. 원고는 2023. 4. 19. 주 우즈베키스탄 대한민국 대사관에서 원고의 친자 소외 3(2017. 5.생)을 대한민국에 초청해서 동거하기 위해 사증 발급을 신청하였다. 위 대사관은 심사 과정에서 친자의 부(父)가 소외 1이 아닌 소외 2로 출생신고되어 있는 점을 발견하였고, 위장결혼이 의심되어 피고에게 친부 확인 등을 위한 실태조사를 의뢰하였다.
다. 피고는 실태조사 결과 원고가 체류자격 변경허가 신청 당시 배우자인 소외 1에게 이성교제에 의한 혼외 출산 사실을 숨기는 등 정상적인 혼인상태가 아님이 명백함에도 불구하고 부정한 방법으로 영주 체류자격을 취득하였다고 판단하였다.
라. 이에 피고는 2023. 8. 8. 원고에 대하여, ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 영주자격을 취득한 경우’ 영주자격을 취소하도록 하는 출입국관리법 제89조의2 제1항 제1호에 따라 원고의 영주(F-5-2) 체류자격 허가를 취소(이하 ‘이 사건 체류자격 취소처분’이라 한다)하였고, 그와 동시에 ‘제89조의2 제1항에 따라 영주자격이 취소된 외국인’에 대하여 출국명령을 할 수 있도록 하는 같은 법 제68조 제1항 제3호의2에 따라 출국기한을 2023. 9. 6.까지로 정하여 출국명령(이하 ‘이 사건 출국명령’이라 하고, 이 사건 체류자격 취소처분과 합하여 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)을 하였다.
마. 한편 원고는 피고의 출석 요청에 따라 2023. 8. 8. 대리인과 함께 피고의 사무소를 방문하였었는데, 피고는 구두로 원고에게 위와 같은 사유로 영주 체류자격이 취소되었다고 통보하였을 뿐 이 사건 체류자격 취소처분의 처분서를 교부하지 않고, 이 사건 출국명령의 처분서(갑 제6호증)만을 교부하였다. 원고는 2023. 8. 14. 피고에게 영주자격 취소처분의 처분서에 대한 정보공개청구를 하였고, 피고는 2023. 8. 18. 원고에게 이 사건 체류자격 취소처분의 처분서(갑 제5호증)를 제공하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 각 처분의 적법 여부
가. 원고 주장의 요지
1) 절차적 위법에 관한 주장
가) 피고는 2023. 8. 8. 원고에 이 사건 체류자격 취소처분을 하면서 처분서를 교부하지 않았는바, 이 사건 체류자격 취소처분은 행정절차법 제24조 제1항을 위반하여 무효이고, 이러한 체류자격 취소처분을 전제로 한 이 사건 출국명령 역시 위법하다.
나) 이 사건 출국명령의 처분서에 담당자의 소속·성명 및 연락처 등이 기재되어 있지 아니한바, 이는 행정절차법 제24조 제2항 위반에 해당한다.
다) 출입국관리법 제89조의2 제3항, 제89조 제3항은 체류자격을 취소하는 경우 원칙적으로 의견진술에 앞서 7일 전까지 취소사유 등을 통지하도록 규정하고 있다. 그럼에도 피고는 전화, 문자메시지로 출석을 요청하였을 뿐 의견진술이 이루어진 2023. 8. 8. 이전에 원고에게 영주자격 취소의 구체적인 사유를 통지하지 않았고, 이에 원고는 출석에 앞서 진술할 의견을 준비하지 못하였는바, 이 사건 체류자격 취소처분에는 위와 같은 출입국관리법상의 절차를 위반한 하자가 있다.
2) 실체적 위법에 관한 주장
가) 법무부 ‘체류관리지침’은 영주(F-5-2, 결혼이민자) 체류자격의 요건을 ‘한국인 배우자와 정상적인 혼인(법률혼) 생활을 유지하고 있는 외국인 배우자로서, 국민의 배우자(F-6-1) 자격으로 2년 이상 국내에 계속 체류하고 있는 사람’으로 규정하고 있다. 그런데 출입국관리법령은 영주 체류자격의 취득 요건을 ‘국민의 배우자로서 대한민국에 2년 이상 체류하고 있는 사람’으로 규정할 뿐, ‘정상적인 혼인(법률혼) 생활을 유지’할 것까지 요구하고 있지 않다. 법률상 근거 없이 행정청 내부의 사무처리준칙에 해당하는 위 체류관리지침 규정에 근거하여 원고가 정상적인 혼인 생활을 유지하고 있지 아니함을 이유로 한 이 사건 체류자격 취소처분은 법률유보 원칙에 반하여 위법하다.
나) 원고가 영주 체류자격 변경허가를 신청한 2018. 3. 14. 당시 시행되던 출입국관리법에는 영주자격 취소의 특례에 관한 출입국관리법 제89조의2 규정이 없었고, 위 규정은 2018. 3. 20. 법률 제15492호로 출입국관리법이 개정되면서 신설되고 2018. 9. 21.부터 시행되었는바, 위 규정에 근거하여 이루어진 이 사건 체류자격 취소처분은 행위시법주의에 반하여 위법하다.
다) 위와 같이 영주 체류자격 변경허가를 신청할 당시 원고와 전 배우자 소외 1은 별거 중이었으나 이혼을 하기 위한 것이 아니었고 만남을 이어오면서 혼인 생활을 유지하고 있었다. 따라서 원고가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 영주자격을 취득한 것으로 볼 수 없어 출입국관리법 제89조의2 제1항 제1호의 영주자격 취소사유에 해당하지 않으므로, 이 사건 체류자격 취소처분은 그 처분사유가 존재하지 않는다.
나. 관련 법령
별지 관련 법령 기재와 같다.
다. 판단
1) 관련 법리
행정절차에 관한 일반법인 행정절차법은 제24조 제1항에서 ‘행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 전자문서로 할 수 있다.’고 규정하면서 각호로 ‘당사자 등의 동의가 있는 경우(제1호)’, ‘당사자가 전자문서로 처분을 신청한 경우(제2호)’를 들고 있으며, 같은 조 제2항에서 ‘제1항에도 불구하고 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말, 전화, 휴대전화를 이용한 문자 전송, 팩스 또는 전자우편 등 문서가 아닌 방법으로 처분을 할 수 있다. 이 경우 당사자가 요청하면 지체 없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다.’고 규정하고 있다. 이와 같이 처분의 방식을 원칙적으로 문서에 의하도록 한 것은 처분내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부에 관한 다툼을 방지하여 처분상대방의 권익을 보호하기 위한 것이므로, 이를 위반한 처분은 하자가 중대·명백하여 무효이다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11109 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 등 참조).
한편 행정절차법 제3조 제2항 제9호는 ‘병역법에 따른 징집·소집, 외국인의 출입국·난민인정·귀화, 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계와 그 밖의 처분, 이해 조정을 목적으로 하는 법령에 따른 알선·조정·중재·재정 또는 그 밖의 처분 등 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항’을 행정절차법의 적용이 제외되는 경우 중 하나로 규정하고 있고, 그 위임에 기한 행정절차법 시행령 제2조는 행정절차법 제3조 제2항 제9호에서 ‘대통령령으로 정하는 사항’이라 함은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사항을 말한다.’고 규정하면서 제2호에서 ‘외국인의 출입국·난민인정·귀화·국적회복에 관한 사항’을 들고 있다. 이와 같은 관련 규정들의 내용을 행정의 공정성, 투명성, 신뢰성을 확보하고 처분상대방의 권익보호를 목적으로 하는 행정절차법의 입법 목적에 비추어 보면, 행정절차법의 적용이 제외되는 ‘외국인의 출입국에 관한 사항’이란 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항이나 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 행정절차법 시행령으로 정하는 사항만을 가리킨다고 보아야 하고, ‘외국인의 출입국에 관한 사항’이라고 하여 행정절차를 거칠 필요가 당연히 부정되는 것은 아니다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 등 참조).
2) 행정절차법 제24조 제1항 위반 여부
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 2023. 8. 8. 당시 원고에게 이 사건 체류자격 취소처분을 구두로만 고지하였을 뿐 문서로 통보하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어, 이 사건 체류자격 취소처분은 행정절차법 제24조 제1항을 위반한 것으로서 그 하자가 중대·명백하여 당연무효에 해당한다.
① 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 행정절차법 시행령 제2조 제2호에 따라 영주자격 취소를 포함한 체류자격 취소처분 절차에 행정절차법 제24조 제1항의 적용이 제외되는지에 관하여 보건대, 앞서 본 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결의 법리에 비추어 보면, 체류자격 취소처분의 성질상 행정절차법 제24조 제1항에서 정한 ‘처분서 작성·교부’ 절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 경우 혹은 ‘처분서 작성·교부’ 절차에 준하는 절차를 거친 것으로 인정되는 경우에는 체류자격 취소처분 절차에 행정절차법 제24조 제1항이 적용되지 않는다고 할 것이다. 그런데 체류자격 취소처분의 경우, ‘처분서 작성·교부’ 절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 보기 어렵고, 피고가 ‘처분서 작성·교부’ 절차에 준하는 절차를 거쳤다고 볼 만한 증거도 없다. 구 출입국관리법 시행령(2023. 12. 12. 대통령령 제33918호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조 제1항은 ‘법 제89조 제1항에 따라 체류자격 등을 취소 또는 변경한 때에는 해당 외국인에게 취소나 변경된 사실을 알려야 하고 그 뜻을 여권에 적을 수 있다.’고 규정하고 있는바, ‘체류자격 취소처분을 한 때에는 해당 외국인에게 그 취소 사실을 알려야 한다.’는 부분은 ‘처분서 작성·교부’ 절차를 대체하는 규정이라고 볼 수 없고, ‘그 뜻을 여권에 적을 수 있다.’는 부분은 체류자격 취소처분의 후속절차를 규정한 것으로 보여 ‘처분서 작성·교부’ 절차에 준하는 절차를 규정하고 있는 것으로 보기도 어렵다. 따라서 체류자격 취소처분에는 행정절차법 제24조 제1항에서 정한 ‘처분서 작성·교부’에 관한 사항이 그대로 적용된다고 봄이 타당하다.
② 행정절차법 제24조 제2항은 ‘공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분할 필요가 있는 경우’를 ‘처분서 작성·교부’ 절차의 예외로 규정하고 있다. 그런데 출입국관리법 제59조 제3항, 제68조 제2항에서는 강제퇴거명령, 출국명령의 경우 강제퇴거명령서, 출국명령서를 반드시 발급하도록 정하고 있는 점, 강제퇴거명령 및 출국명령보다 체류자격 취소처분에 긴급성·밀행성·적시성이 더욱 요구된다고 볼 만한 사정도 찾기 어려운 점, 구 출입국관리법 시행령 제33조 제1항은 체류자격 변경이나 체류기간 연장 등의 신청을 불허하는 경우에는 불허결정 통지서를 발급하여야 한다고 정하고 있으므로, 부여된 체류자격을 취소하는 경우에도 통지서를 발급하여야 한다고 봄이 타당한 점 등의 사정에 비추어, 체류자격 취소처분을 함에 있어 ‘처분서 작성·교부’ 절차를 준수하지 못할 긴급한 사정이 있다거나 그것이 공공의 안전 또는 복리와 관계된다고 보기 어려워, 행정절차법 제24조 제2항에서 정한 ‘공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우’에 해당한다고 보기 어렵다.
피고 또한 이 사건 체류자격 취소처분의 처분서를 교부하지 아니한 경위에 관하여 공공의 안전 또는 복리를 위한 긴급한 사정이 있었다고 주장하는 것이 아니라, 2023. 8. 8. 원고의 의견진술 절차가 일과시간 이후까지 진행되면서 피고 담당공무원의 실수가 있었다고 주장할 뿐인바, 피고가 원고에게 처분서를 교부함에 있어 어떠한 장애가 있었다고 보기도 어렵다.
③ 아울러 행정절차법 제24조 제2항은 ‘사안이 경미한 경우’를 ‘처분서 작성·교부’ 절차의 예외로 규정하고 있다. 그런데 체류자격이 취소될 경우, 해당 외국인은 강제퇴거(출입국관리법 제46조 제1항 제8호), 출국명령(출입국관리법 제68조 제1항 제3호)의 대상이 되는바, 이러한 불이익을 고려할 때, 일반체류자격에 관한 체류자격 취소처분의 경우에도 행정절차법 제24조 제2항에서 정한 ‘사안이 경미한 경우’에 해당한다고 보기 어렵다.
더욱이 출입국관리법령은 체류자격 가운데 영주자격을 가진 외국인에 대하여 그 권리를 더욱 두텁게 보호하고 있다. 출입국관리법은 제10조에서 외국인의 체류자격을 일반체류자격과 영주자격으로 구분한 뒤, 일반체류자격을 가진 외국인에 대해서는 활동범위 및 체류기간을 제한하는 반면(출입국관리법 제10조의2, 구 출입국관리법 시행령 제12조, [별표 1], [별표 1의2]), 영주자격을 가진 외국인에 대해서는 이를 제한하지 않는다(출입국관리법 제10조의3). 출입국관리법 제46조 제1항은 제1호 내지 제15호로 외국인의 강제퇴거 사유에 관하여 상세하게 정하고 있는데, 같은 조 제2항은 영주자격을 가진 외국인의 경우에는 제1항에도 불구하고 대한민국 밖으로 강제퇴거되지 않는다고 하면서 강제퇴거 사유를 제1호 내지 제3호로 제한적으로 정하고 있다. 체류자격 취소에 있어서도 출입국관리법 제89조 제1항은 체류자격 취소사유에 관하여 정하고 있는데, 제89조의2는 영주자격을 가진 외국인에 대해서는 제89조 제1항이 적용되지 아니하고 엄격한 요건하에 별도의 취소사유를 정하고 있다. 위와 같이 영주자격을 가진 외국인의 권리의 내용과 그 범위에 비추어 볼 때, 체류자격 가운데서도 영주자격 취소는 자격 소지 외국인의 대한민국 내 체류 및 활동에 관한 권리를 중대하게 제한하는 것에 해당하여 일반체류자격 취소와 비교하여 행정절차법 제24조 제1항 등에 기한 절차적 권리가 보다 엄격하게 보장되어야 한다.
④ 체류자격 취소처분에 행정절차법 제24조 제1항이 적용되지 않는다고 본다면, 체류자격 취소처분에 하자가 있는 경우에도 체류자격이 취소된 외국인이 그 처분의 존재 자체를 알지 못하거나 구체적인 처분일자, 처분사유, 근거 법령 등을 인지하지 못해 항고소송 등을 통해 체류자격 취소처분의 위법성을 다투지 못할 가능성을 배제할 수 없다. 그리고 체류자격 취소처분의 하자가 당연무효에 이르지 않을 경우, 체류자격 취소를 사유로 한 출국명령 등의 취소를 구하는 항고소송에서 체류자격 취소처분의 하자를 다툴 수 없게 되어 불합리한 결과가 초래될 위험성도 있다. 따라서 국내법령이나 사정을 제대로 이해하지 못하는 외국인으로 하여금 적절한 권리구제를 받도록 하기 위해서는 체류자격 취소처분 절차에 행정절차법 제24조 제1항에서 정한 ‘처분서 작성·교부’에 관한 사항이 그대로 적용된다고 봄이 타당하다.
⑤ 피고는 ‘처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았더라도 이를 처분을 취소하여야 할 절차상 하자로 볼 수 없다.’는 대법원 판례(대법원 2019. 12. 13. 선고 2018두41907 판결 등)를 들어, 원고가 2023. 8. 8. 대리인과 함께 의견진술 절차에 참여하였고 출입국사범심사결정통고서의 열람, 확인 및 자필서명 과정에서 이 사건 체류자격 취소처분의 사유를 충분히 알 수 있었기에 이 사건 체류자격 취소처분에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었는바, 처분서를 교부하지 않았다고 하여 이 사건 체류자격 취소처분을 위법한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 위 대법원 판례는 행정청이 행정절차법 제23조 제1항에서 정한 처분의 근거 및 이유 제시 의무를 위반한 경우에 절차상 하자가 인정되는지 여부에 관한 것일 뿐이어서, 이 사건과 같이 처분의 방식이 적법한지 여부가 문제 되는 사안에 위와 같은 법리가 그대로 적용된다고 볼 수 없다. 처분의 방식을 원칙적으로 문서에 의하도록 하는 행정청의 의무는 처분상대방에게 처분의 불복절차로 나아가기 위한 편의를 제공하기 위한 목적에서 규정된 처분의 근거 및 이유 제시 의무와는 별개로서, 설령 처분의 상대방이 처분이 이루어지기까지의 전체적인 과정을 통해 처분의 근거와 이유를 충분히 알 수 있었다고 하더라도, 행정절차법 제24조 제1항을 위반하여 중대·명백한 처분의 하자가 없다고 볼 것은 아니다. 피고의 위 주장은 이유 없다.
⑥ 한편 피고는 이 사건 체류자격 취소처분이 이루어진 뒤이기는 하나 원고의 정보공개청구에 의하여 피고는 2023. 8. 18. 원고에게 이 사건 체류자격 취소처분의 처분서를 제공하였으므로, 절차적 하자가 치유되었다는 취지로도 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 행정절차법 제24조 제1항을 위반한 처분은 하자가 중대·명백하여 무효이고, 무효인 행정행위의 하자 치유는 인정될 수 없으므로(대법원 1997. 5. 28. 선고 96누5308 판결 등 참조), 피고의 위 주장 또한 이유 없다.
3) 소결
이 사건 출국명령은 원고에 대한 영주 체류자격이 적법하게 취소되었을 것을 전제로 하는 것이어서, 이 사건 체류자격 취소처분과 이 사건 출국명령은 선행처분과 후행처분의 관계에 있다. 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 발생시킨다 하더라도, 선행처분의 하자가 중대·명백하여 당연무효에 해당한다면, 처분상대방은 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있다 할 것인바(대법원 2019. 1. 31. 선고 2017두40372 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 선행처분인 이 사건 체류자격 취소처분은 행정절차법 제24조 제1항을 위반하여 당연무효이므로, 이를 기초로 이루어진 후행처분인 이 사건 출국명령도 위법하다 할 것이다.
따라서 이 사건 각 처분은 위법하므로 취소되어야 한다(이러한 이유로 원고의 청구를 인용하는 이상, 원고의 나머지 주장에 대해서는 나아가 판단하지 않는다).
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별 지] 관련 법령: 생략
판사 허이훈
판례 검색
체류자격 취소·출국명령 처분서 미교부 시 무효 여부
2023구단11356* 본 법률정보는 대법원 판결문을 바탕으로 한 일반적인 정보 제공에 불과하며, 구체적인 사건에 대한 법률적 판단이나 조언으로 해석될 수 없습니다. 동일해 보이는 상황이라도 사실관계나 시점 등에 따라 결론이 달라질 수 있으므로, 자세한 내용은 변호사와 상담을 권장합니다.
출국명령처분취소
[대구지법 2024. 1. 10. 선고 2023구단11356 판결 : 확정]
【판시사항】
우즈베키스탄 국적의 외국인 甲이 대한민국 국민 乙과 혼인하여 결혼이민 체류자격 허가를 받아 대한민국에 입국한 뒤 영주 체류자격으로 변경허가를 받아 체류해오다 乙과 협의이혼하였는데, 이후 乙과의 위장결혼이 의심되어 실시한 실태조사 결과 甲이 정상적인 혼인상태가 아님이 명백함에도 불구하고 부정한 방법으로 영주 체류자격을 취득하였다고 판단하여 관할 출입국·외국인사무소 출장소장이 출입국관리법 제89조의2 제1항 제1호에 따른 甲의 영주 체류자격 허가 취소와 같은 법 제68조 제1항 제3호의2에 따른 출국명령을 하며, 출석 요청에 따라 사무소를 방문한 甲에게 구두로 영주 체류자격이 취소되었다고 통보하였을 뿐 체류자격 취소처분의 처분서를 교부하지 않고, 출국명령의 처분서만을 교부한 사안에서, 선행처분인 체류자격 취소처분은 행정절차법 제24조 제1항을 위반한 것으로서 하자가 중대·명백하여 당연무효에 해당하므로, 이를 기초로 이루어진 후행처분인 출국명령도 위법하다고 한 사례
【판결요지】
우즈베키스탄 국적의 외국인 甲이 대한민국 국민 乙과 혼인하여 결혼이민 체류자격 허가를 받아 대한민국에 입국한 뒤 영주 체류자격으로 변경허가를 받아 체류해오다 乙과 협의이혼하였는데, 이후 乙과의 위장결혼이 의심되어 실시한 실태조사 결과 甲이 정상적인 혼인상태가 아님이 명백함에도 불구하고 부정한 방법으로 영주 체류자격을 취득하였다고 판단하여 관할 출입국·외국인사무소 출장소장이 출입국관리법 제89조의2 제1항 제1호에 따른 甲의 영주 체류자격 허가 취소와 같은 법 제68조 제1항 제3호의2에 따른 출국명령을 하며, 출석 요청에 따라 사무소를 방문한 甲에게 구두로 영주 체류자격이 취소되었다고 통보하였을 뿐 체류자격 취소처분의 처분서를 교부하지 않고, 출국명령의 처분서만을 교부한 사안이다.
위 출국명령은 甲에 대한 영주 체류자격이 적법하게 취소되었을 것을 전제로 하는 것이어서 체류자격 취소처분과 출국명령은 선행처분과 후행처분의 관계에 있는데, ① 체류자격 취소처분의 경우 ‘처분서 작성·교부’ 절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 보기 어렵고, 출장소장이 ‘처분서 작성·교부’ 절차에 준하는 절차를 거쳤다고 볼 만한 증거도 없으며, 구 출입국관리법 시행령(2023. 12. 12. 대통령령 제33918호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항에서 ‘체류자격 취소처분을 한 때에는 해당 외국인에게 그 취소 사실을 알려야 한다.’는 부분은 ‘처분서 작성·교부’ 절차를 대체하는 규정이라고 볼 수 없고, ‘그 뜻을 여권에 적을 수 있다.’는 부분은 체류자격 취소처분의 후속절차를 규정한 것으로 보여 ‘처분서 작성·교부’ 절차에 준하는 절차를 규정하고 있는 것으로 보기도 어려우므로, 체류자격 취소처분에는 행정절차법 제24조 제1항에서 정한 ‘처분서 작성·교부’에 관한 사항이 그대로 적용된다고 봄이 타당한 점, ② 체류자격 취소처분 시 ‘처분서 작성·교부’ 절차를 준수하지 못할 긴급한 사정이 있다거나 그것이 공공의 안전 또는 복리와 관계된다고 보기 어려워, 행정절차법 제24조 제2항에서 정한 ‘공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우’에 해당한다고 보기 어렵고, 출장소장 또한 체류자격 취소처분의 처분서를 교부하지 아니한 경위에 관하여 공공의 안전 또는 복리를 위한 긴급한 사정이 있었다고 주장하는 것이 아니라, 甲의 의견진술 절차가 일과시간 이후까지 진행되면서 담당공무원의 실수가 있었다고 주장할 뿐이므로, 출장소장이 甲에게 처분서를 교부함에 있어 어떠한 장애가 있었다고 보기도 어려운 점, ③ 행정절차법 제24조 제2항은 ‘사안이 경미한 경우’를 ‘처분서 작성·교부’ 절차의 예외로 규정하고 있는데, 체류자격이 취소될 경우 해당 외국인은 강제퇴거(출입국관리법 제46조 제1항 제8호), 출국명령(출입국관리법 제68조 제1항 제3호)의 대상이 되므로, 이러한 불이익을 고려할 때 일반체류자격에 관한 체류자격 취소처분의 경우에도 행정절차법 제24조 제2항에서 정한 ‘사안이 경미한 경우’에 해당한다고 보기 어렵고, 더욱이 출입국관리법령은 체류자격 가운데 영주자격을 가진 외국인에 대하여 그 권리를 더욱 두텁게 보호하고 있어, 체류자격 가운데서도 영주자격 취소는 자격 소지 외국인의 대한민국 내 체류 및 활동에 관한 권리를 중대하게 제한하는 것에 해당하여 일반체류자격 취소와 비교하여 행정절차법 제24조 제1항 등에 기한 절차적 권리가 보다 엄격하게 보장되어야 하는 점 등을 종합하면, 선행처분인 체류자격 취소처분은 행정절차법 제24조 제1항을 위반한 것으로서 그 하자가 중대·명백하여 당연무효에 해당하므로, 이를 기초로 이루어진 후행처분인 출국명령도 위법하다고 한 사례이다.
【참조조문】
행정절차법 제3조 제2항 제9호, 제24조 제1항, 제2항, 행정절차법 시행령 제2조 제2호, 출입국관리법 제10조, 제10조의3, 제24조, 제46조, 제68조 제1항, 제2항, 제89조 제1항, 제89조의2 제1항 제1호, 구 출입국관리법 시행령(2023. 12. 12. 대통령령 제33918호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항
【전문】
【원 고】
원고 (소송대리인 법무법인 로하스 담당변호사 백진욱)
【피 고】
대구출입국·외국인사무소 구미출장소장
【변론종결】
2023. 11. 22.
【주 문】
1. 피고가 2023. 8. 8. 원고에 대하여 한 체류자격 취소처분 및 출국명령처분을 각 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 원고는 우즈베키스탄 국적의 외국인으로 2013. 9. 19. 대한민국 국민인 소외 1과 혼인하여 2013. 12. 14. 결혼이민(F-6-1) 체류자격 허가를 받아 대한민국에 입국한 뒤, 2018. 3. 14. 체류자격 변경허가를 신청하여 같은 해 7. 3. 영주(F-5-2) 체류자격으로 변경허가를 받아 대한민국에서 체류해왔다.
이후 원고는 2018. 11. 6. 소외 1과 협의이혼하고, 2019. 1. 22. 우즈베키스탄 국적의 소외 2와 혼인하였다.
나. 원고는 2023. 4. 19. 주 우즈베키스탄 대한민국 대사관에서 원고의 친자 소외 3(2017. 5.생)을 대한민국에 초청해서 동거하기 위해 사증 발급을 신청하였다. 위 대사관은 심사 과정에서 친자의 부(父)가 소외 1이 아닌 소외 2로 출생신고되어 있는 점을 발견하였고, 위장결혼이 의심되어 피고에게 친부 확인 등을 위한 실태조사를 의뢰하였다.
다. 피고는 실태조사 결과 원고가 체류자격 변경허가 신청 당시 배우자인 소외 1에게 이성교제에 의한 혼외 출산 사실을 숨기는 등 정상적인 혼인상태가 아님이 명백함에도 불구하고 부정한 방법으로 영주 체류자격을 취득하였다고 판단하였다.
라. 이에 피고는 2023. 8. 8. 원고에 대하여, ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 영주자격을 취득한 경우’ 영주자격을 취소하도록 하는 출입국관리법 제89조의2 제1항 제1호에 따라 원고의 영주(F-5-2) 체류자격 허가를 취소(이하 ‘이 사건 체류자격 취소처분’이라 한다)하였고, 그와 동시에 ‘제89조의2 제1항에 따라 영주자격이 취소된 외국인’에 대하여 출국명령을 할 수 있도록 하는 같은 법 제68조 제1항 제3호의2에 따라 출국기한을 2023. 9. 6.까지로 정하여 출국명령(이하 ‘이 사건 출국명령’이라 하고, 이 사건 체류자격 취소처분과 합하여 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)을 하였다.
마. 한편 원고는 피고의 출석 요청에 따라 2023. 8. 8. 대리인과 함께 피고의 사무소를 방문하였었는데, 피고는 구두로 원고에게 위와 같은 사유로 영주 체류자격이 취소되었다고 통보하였을 뿐 이 사건 체류자격 취소처분의 처분서를 교부하지 않고, 이 사건 출국명령의 처분서(갑 제6호증)만을 교부하였다. 원고는 2023. 8. 14. 피고에게 영주자격 취소처분의 처분서에 대한 정보공개청구를 하였고, 피고는 2023. 8. 18. 원고에게 이 사건 체류자격 취소처분의 처분서(갑 제5호증)를 제공하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 각 처분의 적법 여부
가. 원고 주장의 요지
1) 절차적 위법에 관한 주장
가) 피고는 2023. 8. 8. 원고에 이 사건 체류자격 취소처분을 하면서 처분서를 교부하지 않았는바, 이 사건 체류자격 취소처분은 행정절차법 제24조 제1항을 위반하여 무효이고, 이러한 체류자격 취소처분을 전제로 한 이 사건 출국명령 역시 위법하다.
나) 이 사건 출국명령의 처분서에 담당자의 소속·성명 및 연락처 등이 기재되어 있지 아니한바, 이는 행정절차법 제24조 제2항 위반에 해당한다.
다) 출입국관리법 제89조의2 제3항, 제89조 제3항은 체류자격을 취소하는 경우 원칙적으로 의견진술에 앞서 7일 전까지 취소사유 등을 통지하도록 규정하고 있다. 그럼에도 피고는 전화, 문자메시지로 출석을 요청하였을 뿐 의견진술이 이루어진 2023. 8. 8. 이전에 원고에게 영주자격 취소의 구체적인 사유를 통지하지 않았고, 이에 원고는 출석에 앞서 진술할 의견을 준비하지 못하였는바, 이 사건 체류자격 취소처분에는 위와 같은 출입국관리법상의 절차를 위반한 하자가 있다.
2) 실체적 위법에 관한 주장
가) 법무부 ‘체류관리지침’은 영주(F-5-2, 결혼이민자) 체류자격의 요건을 ‘한국인 배우자와 정상적인 혼인(법률혼) 생활을 유지하고 있는 외국인 배우자로서, 국민의 배우자(F-6-1) 자격으로 2년 이상 국내에 계속 체류하고 있는 사람’으로 규정하고 있다. 그런데 출입국관리법령은 영주 체류자격의 취득 요건을 ‘국민의 배우자로서 대한민국에 2년 이상 체류하고 있는 사람’으로 규정할 뿐, ‘정상적인 혼인(법률혼) 생활을 유지’할 것까지 요구하고 있지 않다. 법률상 근거 없이 행정청 내부의 사무처리준칙에 해당하는 위 체류관리지침 규정에 근거하여 원고가 정상적인 혼인 생활을 유지하고 있지 아니함을 이유로 한 이 사건 체류자격 취소처분은 법률유보 원칙에 반하여 위법하다.
나) 원고가 영주 체류자격 변경허가를 신청한 2018. 3. 14. 당시 시행되던 출입국관리법에는 영주자격 취소의 특례에 관한 출입국관리법 제89조의2 규정이 없었고, 위 규정은 2018. 3. 20. 법률 제15492호로 출입국관리법이 개정되면서 신설되고 2018. 9. 21.부터 시행되었는바, 위 규정에 근거하여 이루어진 이 사건 체류자격 취소처분은 행위시법주의에 반하여 위법하다.
다) 위와 같이 영주 체류자격 변경허가를 신청할 당시 원고와 전 배우자 소외 1은 별거 중이었으나 이혼을 하기 위한 것이 아니었고 만남을 이어오면서 혼인 생활을 유지하고 있었다. 따라서 원고가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 영주자격을 취득한 것으로 볼 수 없어 출입국관리법 제89조의2 제1항 제1호의 영주자격 취소사유에 해당하지 않으므로, 이 사건 체류자격 취소처분은 그 처분사유가 존재하지 않는다.
나. 관련 법령
별지 관련 법령 기재와 같다.
다. 판단
1) 관련 법리
행정절차에 관한 일반법인 행정절차법은 제24조 제1항에서 ‘행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 전자문서로 할 수 있다.’고 규정하면서 각호로 ‘당사자 등의 동의가 있는 경우(제1호)’, ‘당사자가 전자문서로 처분을 신청한 경우(제2호)’를 들고 있으며, 같은 조 제2항에서 ‘제1항에도 불구하고 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말, 전화, 휴대전화를 이용한 문자 전송, 팩스 또는 전자우편 등 문서가 아닌 방법으로 처분을 할 수 있다. 이 경우 당사자가 요청하면 지체 없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다.’고 규정하고 있다. 이와 같이 처분의 방식을 원칙적으로 문서에 의하도록 한 것은 처분내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부에 관한 다툼을 방지하여 처분상대방의 권익을 보호하기 위한 것이므로, 이를 위반한 처분은 하자가 중대·명백하여 무효이다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11109 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 등 참조).
한편 행정절차법 제3조 제2항 제9호는 ‘병역법에 따른 징집·소집, 외국인의 출입국·난민인정·귀화, 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계와 그 밖의 처분, 이해 조정을 목적으로 하는 법령에 따른 알선·조정·중재·재정 또는 그 밖의 처분 등 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항’을 행정절차법의 적용이 제외되는 경우 중 하나로 규정하고 있고, 그 위임에 기한 행정절차법 시행령 제2조는 행정절차법 제3조 제2항 제9호에서 ‘대통령령으로 정하는 사항’이라 함은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사항을 말한다.’고 규정하면서 제2호에서 ‘외국인의 출입국·난민인정·귀화·국적회복에 관한 사항’을 들고 있다. 이와 같은 관련 규정들의 내용을 행정의 공정성, 투명성, 신뢰성을 확보하고 처분상대방의 권익보호를 목적으로 하는 행정절차법의 입법 목적에 비추어 보면, 행정절차법의 적용이 제외되는 ‘외국인의 출입국에 관한 사항’이란 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항이나 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 행정절차법 시행령으로 정하는 사항만을 가리킨다고 보아야 하고, ‘외국인의 출입국에 관한 사항’이라고 하여 행정절차를 거칠 필요가 당연히 부정되는 것은 아니다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 등 참조).
2) 행정절차법 제24조 제1항 위반 여부
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 2023. 8. 8. 당시 원고에게 이 사건 체류자격 취소처분을 구두로만 고지하였을 뿐 문서로 통보하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어, 이 사건 체류자격 취소처분은 행정절차법 제24조 제1항을 위반한 것으로서 그 하자가 중대·명백하여 당연무효에 해당한다.
① 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 행정절차법 시행령 제2조 제2호에 따라 영주자격 취소를 포함한 체류자격 취소처분 절차에 행정절차법 제24조 제1항의 적용이 제외되는지에 관하여 보건대, 앞서 본 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결의 법리에 비추어 보면, 체류자격 취소처분의 성질상 행정절차법 제24조 제1항에서 정한 ‘처분서 작성·교부’ 절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 경우 혹은 ‘처분서 작성·교부’ 절차에 준하는 절차를 거친 것으로 인정되는 경우에는 체류자격 취소처분 절차에 행정절차법 제24조 제1항이 적용되지 않는다고 할 것이다. 그런데 체류자격 취소처분의 경우, ‘처분서 작성·교부’ 절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 보기 어렵고, 피고가 ‘처분서 작성·교부’ 절차에 준하는 절차를 거쳤다고 볼 만한 증거도 없다. 구 출입국관리법 시행령(2023. 12. 12. 대통령령 제33918호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조 제1항은 ‘법 제89조 제1항에 따라 체류자격 등을 취소 또는 변경한 때에는 해당 외국인에게 취소나 변경된 사실을 알려야 하고 그 뜻을 여권에 적을 수 있다.’고 규정하고 있는바, ‘체류자격 취소처분을 한 때에는 해당 외국인에게 그 취소 사실을 알려야 한다.’는 부분은 ‘처분서 작성·교부’ 절차를 대체하는 규정이라고 볼 수 없고, ‘그 뜻을 여권에 적을 수 있다.’는 부분은 체류자격 취소처분의 후속절차를 규정한 것으로 보여 ‘처분서 작성·교부’ 절차에 준하는 절차를 규정하고 있는 것으로 보기도 어렵다. 따라서 체류자격 취소처분에는 행정절차법 제24조 제1항에서 정한 ‘처분서 작성·교부’에 관한 사항이 그대로 적용된다고 봄이 타당하다.
② 행정절차법 제24조 제2항은 ‘공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분할 필요가 있는 경우’를 ‘처분서 작성·교부’ 절차의 예외로 규정하고 있다. 그런데 출입국관리법 제59조 제3항, 제68조 제2항에서는 강제퇴거명령, 출국명령의 경우 강제퇴거명령서, 출국명령서를 반드시 발급하도록 정하고 있는 점, 강제퇴거명령 및 출국명령보다 체류자격 취소처분에 긴급성·밀행성·적시성이 더욱 요구된다고 볼 만한 사정도 찾기 어려운 점, 구 출입국관리법 시행령 제33조 제1항은 체류자격 변경이나 체류기간 연장 등의 신청을 불허하는 경우에는 불허결정 통지서를 발급하여야 한다고 정하고 있으므로, 부여된 체류자격을 취소하는 경우에도 통지서를 발급하여야 한다고 봄이 타당한 점 등의 사정에 비추어, 체류자격 취소처분을 함에 있어 ‘처분서 작성·교부’ 절차를 준수하지 못할 긴급한 사정이 있다거나 그것이 공공의 안전 또는 복리와 관계된다고 보기 어려워, 행정절차법 제24조 제2항에서 정한 ‘공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우’에 해당한다고 보기 어렵다.
피고 또한 이 사건 체류자격 취소처분의 처분서를 교부하지 아니한 경위에 관하여 공공의 안전 또는 복리를 위한 긴급한 사정이 있었다고 주장하는 것이 아니라, 2023. 8. 8. 원고의 의견진술 절차가 일과시간 이후까지 진행되면서 피고 담당공무원의 실수가 있었다고 주장할 뿐인바, 피고가 원고에게 처분서를 교부함에 있어 어떠한 장애가 있었다고 보기도 어렵다.
③ 아울러 행정절차법 제24조 제2항은 ‘사안이 경미한 경우’를 ‘처분서 작성·교부’ 절차의 예외로 규정하고 있다. 그런데 체류자격이 취소될 경우, 해당 외국인은 강제퇴거(출입국관리법 제46조 제1항 제8호), 출국명령(출입국관리법 제68조 제1항 제3호)의 대상이 되는바, 이러한 불이익을 고려할 때, 일반체류자격에 관한 체류자격 취소처분의 경우에도 행정절차법 제24조 제2항에서 정한 ‘사안이 경미한 경우’에 해당한다고 보기 어렵다.
더욱이 출입국관리법령은 체류자격 가운데 영주자격을 가진 외국인에 대하여 그 권리를 더욱 두텁게 보호하고 있다. 출입국관리법은 제10조에서 외국인의 체류자격을 일반체류자격과 영주자격으로 구분한 뒤, 일반체류자격을 가진 외국인에 대해서는 활동범위 및 체류기간을 제한하는 반면(출입국관리법 제10조의2, 구 출입국관리법 시행령 제12조, [별표 1], [별표 1의2]), 영주자격을 가진 외국인에 대해서는 이를 제한하지 않는다(출입국관리법 제10조의3). 출입국관리법 제46조 제1항은 제1호 내지 제15호로 외국인의 강제퇴거 사유에 관하여 상세하게 정하고 있는데, 같은 조 제2항은 영주자격을 가진 외국인의 경우에는 제1항에도 불구하고 대한민국 밖으로 강제퇴거되지 않는다고 하면서 강제퇴거 사유를 제1호 내지 제3호로 제한적으로 정하고 있다. 체류자격 취소에 있어서도 출입국관리법 제89조 제1항은 체류자격 취소사유에 관하여 정하고 있는데, 제89조의2는 영주자격을 가진 외국인에 대해서는 제89조 제1항이 적용되지 아니하고 엄격한 요건하에 별도의 취소사유를 정하고 있다. 위와 같이 영주자격을 가진 외국인의 권리의 내용과 그 범위에 비추어 볼 때, 체류자격 가운데서도 영주자격 취소는 자격 소지 외국인의 대한민국 내 체류 및 활동에 관한 권리를 중대하게 제한하는 것에 해당하여 일반체류자격 취소와 비교하여 행정절차법 제24조 제1항 등에 기한 절차적 권리가 보다 엄격하게 보장되어야 한다.
④ 체류자격 취소처분에 행정절차법 제24조 제1항이 적용되지 않는다고 본다면, 체류자격 취소처분에 하자가 있는 경우에도 체류자격이 취소된 외국인이 그 처분의 존재 자체를 알지 못하거나 구체적인 처분일자, 처분사유, 근거 법령 등을 인지하지 못해 항고소송 등을 통해 체류자격 취소처분의 위법성을 다투지 못할 가능성을 배제할 수 없다. 그리고 체류자격 취소처분의 하자가 당연무효에 이르지 않을 경우, 체류자격 취소를 사유로 한 출국명령 등의 취소를 구하는 항고소송에서 체류자격 취소처분의 하자를 다툴 수 없게 되어 불합리한 결과가 초래될 위험성도 있다. 따라서 국내법령이나 사정을 제대로 이해하지 못하는 외국인으로 하여금 적절한 권리구제를 받도록 하기 위해서는 체류자격 취소처분 절차에 행정절차법 제24조 제1항에서 정한 ‘처분서 작성·교부’에 관한 사항이 그대로 적용된다고 봄이 타당하다.
⑤ 피고는 ‘처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았더라도 이를 처분을 취소하여야 할 절차상 하자로 볼 수 없다.’는 대법원 판례(대법원 2019. 12. 13. 선고 2018두41907 판결 등)를 들어, 원고가 2023. 8. 8. 대리인과 함께 의견진술 절차에 참여하였고 출입국사범심사결정통고서의 열람, 확인 및 자필서명 과정에서 이 사건 체류자격 취소처분의 사유를 충분히 알 수 있었기에 이 사건 체류자격 취소처분에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었는바, 처분서를 교부하지 않았다고 하여 이 사건 체류자격 취소처분을 위법한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 위 대법원 판례는 행정청이 행정절차법 제23조 제1항에서 정한 처분의 근거 및 이유 제시 의무를 위반한 경우에 절차상 하자가 인정되는지 여부에 관한 것일 뿐이어서, 이 사건과 같이 처분의 방식이 적법한지 여부가 문제 되는 사안에 위와 같은 법리가 그대로 적용된다고 볼 수 없다. 처분의 방식을 원칙적으로 문서에 의하도록 하는 행정청의 의무는 처분상대방에게 처분의 불복절차로 나아가기 위한 편의를 제공하기 위한 목적에서 규정된 처분의 근거 및 이유 제시 의무와는 별개로서, 설령 처분의 상대방이 처분이 이루어지기까지의 전체적인 과정을 통해 처분의 근거와 이유를 충분히 알 수 있었다고 하더라도, 행정절차법 제24조 제1항을 위반하여 중대·명백한 처분의 하자가 없다고 볼 것은 아니다. 피고의 위 주장은 이유 없다.
⑥ 한편 피고는 이 사건 체류자격 취소처분이 이루어진 뒤이기는 하나 원고의 정보공개청구에 의하여 피고는 2023. 8. 18. 원고에게 이 사건 체류자격 취소처분의 처분서를 제공하였으므로, 절차적 하자가 치유되었다는 취지로도 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 행정절차법 제24조 제1항을 위반한 처분은 하자가 중대·명백하여 무효이고, 무효인 행정행위의 하자 치유는 인정될 수 없으므로(대법원 1997. 5. 28. 선고 96누5308 판결 등 참조), 피고의 위 주장 또한 이유 없다.
3) 소결
이 사건 출국명령은 원고에 대한 영주 체류자격이 적법하게 취소되었을 것을 전제로 하는 것이어서, 이 사건 체류자격 취소처분과 이 사건 출국명령은 선행처분과 후행처분의 관계에 있다. 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 발생시킨다 하더라도, 선행처분의 하자가 중대·명백하여 당연무효에 해당한다면, 처분상대방은 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있다 할 것인바(대법원 2019. 1. 31. 선고 2017두40372 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 선행처분인 이 사건 체류자격 취소처분은 행정절차법 제24조 제1항을 위반하여 당연무효이므로, 이를 기초로 이루어진 후행처분인 이 사건 출국명령도 위법하다 할 것이다.
따라서 이 사건 각 처분은 위법하므로 취소되어야 한다(이러한 이유로 원고의 청구를 인용하는 이상, 원고의 나머지 주장에 대해서는 나아가 판단하지 않는다).
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별 지] 관련 법령: 생략
판사 허이훈
