요지

이 사건 세무조사는 국세기본법 제81조의4 제2항 제1호에 따라 예외적으로 허용되는 재조사임

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 제1심 판결 중 아래에서 취소하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.

피고가 2015. 5. 11. 원고에 대하여 한 2009년 귀속 종합소득세 xxx원(가산세 포함)의 부과처분 중 xxx원(가산세 포함)을 초과하는 부분을 취소한다.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송 총비용 중 60%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

                            청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2015. 5. 11. 원고에 대하여 한 2009년 귀속 종합소득세 xxx원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위 이 부분에 관하여는 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 제1심 판결의 이유 중 해당 부분을 인용한다.

2. 처분의 적법여부

가. 당사자들의 주장 요지 및 나. 관계 법령 이 부분에 관하여는 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 제1심 판결의 이유 중 해당 부분을 인용한다.

다. 판단

1) 절차적 위법

가) 선행조사의 존재

피고가 2011. 3. 14.부터 2011. 3. 18.까지 원고에 대하여 2008년부터 2010년까지의 매출누락에 대한 조사(이하 ⁠‘이 사건 선행조사’라 한다)를 실시하여 2011. 5. 19. 원고에 대하여 2008년 및 2009년 귀속 종합소득세 각 6,134,475원, 2008년 제2기, 2009년 제1, 2기, 2010년 제1, 2기 각 부가가치세 합계 9,663,116원을 부과하는 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

나) 선행조사가 세무조사인지 여부

(1) 세무조사나 국세청 훈령인 조사사무처리규정이 정한 현장확인 모두 조세의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하기 위한 데에 그 목적이 있을 뿐만 아니라 현장확인의 경우에도 세무조사와 마찬가지로 사실관계 확인을 위하여 납세자 또는 관련자에게 질문을 하거나 해당 장부 등을 검사․조사 및 그 제출을 명하는 것이 필요한 경우가 있기 때문에 세무조사나 현장확인 모두 그 목적이나 방법에 있어 명백히 구별되지는 아니하므로, 과세관청의 조사가 세무조사인지 현장확인인지 여부는 당해 조사의 경위, 그 내용 및 기간, 당해 조사로 인하여 납세자의 영업의 자유 또는 사생활의 비밀 등이 침해되는 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 현장확인이 법령상 근거가 없이 현실적인 필요에 따라 예외적으로 인정되는 조사 방법이라는 점을 고려하여 볼 때, 과세관청의 조사가 현장확인에 해당한다는 점에 대한 증명책임은 과세관청에게 있다고 봄이 상당하다. 그리고 세무공무원의 조사행위가 재조사가 금지되는 ⁠‘세무조사’에 해당하는지 여부는 조사의 목적과 실시경위, 질문조사의 대상과 방법 및 내용, 조사를 통하여 획득한 자료, 조사행위의 규모와 기간 등을 종합적으로 고려하여 구체적 사안에서 개별적으로 판단할 수밖에 없을 것인데, 세무공무원의 조사행위가 사업장의 현황 확인, 기장 여부의 단순 확인, 특정한 매출사실의 확인, 행정민원서류의 발급을 통한 확인, 납세자 등이 자발적으로 제출한 자료의 수령 등과 같이 단순한 사실관계의 확인이나 통상적으로 이에 수반되는 간단한 질문조사에 그치는 것이어서 납세자 등으로서도 손쉽게 응답할 수 있을 것으로 기대되거나 납세자의 영업의 자유 등에도 큰 영향이 없는 경우에는 원칙적으로 재조사가 금지되는 ⁠‘세무조사’로 보기 어렵지만, 그 조사행위가 실질적으로 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하기 위한 것으로서 납세자 등의 사무실ㆍ사업장ㆍ공장 또는 주소지 등에서 납세자 등을 직접 접촉하여 상당한 시일에 걸쳐 질문하거나 일정한 기간 동안의 장부ㆍ서류ㆍ물건 등을 검사ㆍ조사하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 재조사가 금지되는 ⁠‘세무조사’로 보아야 할 것이다(대법원 2017. 3. 16. 선고 2014두8360 판결 등 참조).

(2) 피고가 제출한 증거들만으로 이 사건 선행조사가 현장확인이라고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 갑 제9, 10, 25호증, 을 제4호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고가 이 사건 선행조사 당시 원고에게 제시한 ⁠‘현장확인 출장증’(을 제4호증)에는 확인의 목적으로 ⁠‘기타의 현지확인’이라고 포괄적으로 기재되어 있을 뿐이고 조사사무처리규정이 예시한 업무가 구체적으로 기재되어 있지 아니한 점, 피고는 원고의 사무실에 보관되어 있던 영수증 및 원고가 차명계좌로 이용하였던 DDD 명의의 계좌 등을 조사하는 등으로 2008년부터 2010년까지 원고의 수임내역을 전반적으로 확인하였던 것으로 보이는 점, 더욱이 이 사건 선행조사 시 피고는 3명의 인원으로 하여금 조사를 수행토록 하였던 것으로 보이고 조사기간은 5일이나 되었으며 선행조사 이후에도 원고에게 소명자료 등을 제출할 것을 요구하였던 것으로 보이고 이로 인하여 원고의 영업의 자유 등이 상당한 정도 제한받았을 것으로 보이는 점 등을 고려하여 볼때, 이 사건 선행조사는 현장확인이라기 보다는 세무조사로 봄이 타당하다.

다) 이 사건 세무조사가 국세기본법상 허용되지 아니하는 재조사에 해당하는지여부

(1) 국세기본법 제81조의4 제2항 제1호가 재조사가 예외적으로 허용되는 경우의 하나로 규정하고 있는 ⁠‘조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’라 함은 조세의 탈루사실이 확인될 상당한 정도의 개연성이 객관성과 합리성이 뒷받침되는 자료에 의하여 인정되는 경우를 의미한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008두10461판결 등 참조).

(2) 을 제3호증, 을 제8호증 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면,피고는 제보자로부터 ⁠‘원고가 BBB으로부터 2006년부터 2010년까지 여러 건의 소송사건을 수임하고도 6억 원의 수임료에 대하여 세금계산서 발행을 해주지 않았다’는 취지의 제보를 받았던 사실, 당시 제보자는 BBB이 원고에게 보낸 내용증명과 송금한 돈의 입금증, 영수증, 사건 수임내역, DDD 명의 계좌로의 입금내역을 제출하였던 사실, 한편 영수증(을 제3호증)에는 원고가 2009. 7. 29. BBB으로부터 위 ① 돈을 ⁠‘변호사비용’으로 받았다는 취지가 기재되어 있고, DDD 명의 계좌의 입금내역과 입금증(을 제8호증의 2)에는 위 ② 돈이 2009. 8. 7. BBB으로부터 입금된 것으로 나타나는 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 피고는 원고의 조세탈루 개연성을 확인할 수 있는 상당한 정도의 객관성과 합리성이 뒷받침되는 자료에 근거하여 이 사건 세무조사를 하게 된 것으로 보이므로, 이 사건 세무조사는 ⁠‘조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’로서 국세기본법 제81조의4 제2항 제1호에 따라 예외적으로 허용되는 재조사라고 봄이 타당하다.

이와 관련하여 원고는, 위 영수증(을 제3호증)이 이 사건 선행조사 당시 이미 실질적으로 조사된 증거라는 취지의 주장을 하면서 그 주된 근거로 2011년도 세무조사자료(갑 제9호증의 1)의 1면 중 계약일 2008. 7. 29. 부분(이하 ⁠‘쟁점부분’이라 한다)을 들고 있다. 살피건대, 2008년이 2009년의 오기인지 여부를 떠나 위 자료는 그 작성주체, 시기, 목적을 정확히 알 수 없을 뿐만 아니라, 위 자료는 3장으로 구성되어 있는데 쟁점부분이 포함된 1면은 그 이후의 2, 3면과도 작성형식이 다른 점, 원고는 현재 위 ① 돈을 CCC 변호사에게 지급하였다고 주장하나, 이 사건 선행조사 당시에는 위 자료 3면에 2010. 1. 19. 받은 것으로 기재된 4,000만 원 중 일부를 CCC 변호사에게 지급하였다고 주장한 점(갑 제25호증의 8, 12), 쟁점부분의 내용 자체에 의해서도 ⁠‘BBB이 2008. 7. 29. 특경가법위반등 사건의 변호인으로 원고와 CCC 변호사를 공동선임하면서 착수금으로 3,000만 원을 지급받았다’는 취지가 기재되어 있는데, 공동선임의 의미가 불분명한 점 등에 비추어 볼 때, 위 자료만으로는 이 사건 선행조사 당시 위 영수증이 실질적으로 조사되었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

2) 실체적 위법

가) 수임료 3,000만 원 부분

원고는 이 사건 제2회 변론기일에서 2016. 8. 11.자 준비서면의 진술을 통해 위 ① 돈이 원고의 수임료라는 사실을 자백한 사실이 있다[원고는 자백한 사실이 없다고 다투나, 2016. 8. 11.자 준비서면의 내용을 보면, 원고는 ⁠‘위 ① 돈이 수임료인 사실을 은닉하려고 한 것은 아니고 다만 담당 여직원의 부주의로 위 ① 돈이 부가가치세신고 시 누락되었다’고 주장하였는바, 이러한 주장은 원고가 부가가치세 납세의무자임을, 즉 위 ① 돈이 자신의 수임료임을 전제로 하는 것인 점, 원고는 위 ① 돈에 대한 부가가치세부과처분취소 사건의 제1심(서울행정법원 2015구합77509) 제2회 변론기일에서도 ⁠‘매출누락사실 자체에 대해서는 다투지 아니한다’고 진술한 점, 그 밖에 심판청구에서부터 제1심 제1차 변론종결 당시까지의 진행경과 및 원고의 주장내용 등을 종합하여 보면, 원고는 위 ① 돈이 원고의 수임료라는 사실을 자백한 것으로 봄이 타당하다].

행정소송법 제8조 제2항에 따라 이 사건에 적용되는 민사소송법 제288조에 따르면, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임이 증명된 때에 한하여 취소할 수 있다. 살피건대, 갑 제25호증의 46, 제34 내지 36호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 BBB의 형사사건의 수임료로 2009. 7. 30. 1,100만 원, 같은 해 9. 16. 550만 원, 2010. 2. 25. 500만 원, 2010. 3. 29. 1,000만 원을 CCC 변호사에게 전달해 준 사실은 인정된다. 그러나 을 제6, 9, 10호증, 갑 제13, 14호증, 갑 제25호증의 8, 12의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하여 볼 때, 위 인정사실과 갑 제17 내지 22, 25, 32, 34 내지 36호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로 원고의 위 자백이 진실에 반하고 착오로 말미암은 것이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

○ 원고는 이 사건 처분 후 이의신청 및 심판청구시 또는 이 사건 소제기 후 2016. 8. 19. 제1심 제1차 변론종결 전까지 위 ① 돈이 다른 변호사의 수임료라는 주

장을 전혀 하지 아니하다가 돌연 제1심 법원에 2016. 9. 12. 변론재개신청서를 제출하면서 ⁠‘원고는 너무도 억울하여 사건 기록을 살펴보며 곰곰이 기억을 더듬어보니 위 ①돈이 다른 변호사의 수임료였다’라고 주장하였는데, 위 ① 돈이 다른 변호사의 수임료라는 것은 이 사건 처분의 위법성에 관한 핵심 주장임에도 이를 기억해내지 못한 채 그동안 다른 주장을 하여 왔다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다.

○ 원고는 BBB으로부터 위 ① 돈을 받으면서 영수증을 발급하였는데 영수증 내역에는 ⁠‘변호사 비용’이라고 기재되어 있고 발행인 란에 ⁠‘변호사 AAA’이라고 새겨진 고무인이 날인되어 있는바, 영수증의 문면에 따른 해석으로 위 ① 돈은 원고의 수임료로 볼 여지가 충분하다.

이와 관련하여 원고는 착수금을 받거나 성공보수를 받을 때는 통상 그 영수증 내역에 어떤 사건에 대한 수임료인지를 특정하기 위해 ⁠‘변호사비용’이라는 용어를 쓰지 않고 구체적으로 ⁠‘변호사수임료’, ⁠‘착수금’, ⁠‘성공보수’라고 쓰면서 사건번호를 기재하여 발행하여 왔는데, 위 ① 돈에 대한 영수증 내역에는 사건번호도 없이 막연히 ⁠‘변호사비용’이라고만 기재되어 있어 이례적이고 이는 전관인 다른 변호사에게 지급할 비용이라는 의미에서 그와 같이 기재한 것이라고 주장한다. 그러나 ⅰ) 원고가 심판청구부터 제1심 제1차 변론종결 전까지는 위 ⁠‘변호사비용’이라는 기재가 자신의 수임료가 아니라는 뜻이라는 주장을 한 바 없고, ⁠‘변호사비용이라고 당당하게 명시하여 영수증을 발급해 준 것만 보더라도 원고가 위 영수금액을 변호사수임료인 사실을 은닉하려고 한 것이 아님을 알 수 있다’고만 주장한 점, ⅱ) 원고는 2008. 1. 14.에도 BBB에게 내역이 ⁠‘변호사비용’이라고 기재된 영수증(을 제11호증)을 발행하였는데, 원고는 이에 대하여도 위 ⅰ)과 같은 취지로 주장하였고, 심판청구서(갑 제21호증의 1, 2)에는 ⁠“BBB이 지급한 변호사수임료였기 때문에 영수내역을 ⁠‘변호사수임료’라고 명시하여 영수증을 발행해 주었던 것”이라고 기재되어 있는 점, ⅲ) 변호사비용과 변호사수임료의 문언적 의미에 큰 차이가 없고, 변호사수임료에 대한 영수증에 사건번호를 기재하는 것이 필수적으로 요구되는 것도 아니므로, 변호사수임료에 대한 영수증 내역에 사건번호 없이 변호사비용이라고만 기재하는 것이 특히 이례적이라고 보이지 않을 뿐만 아니라, 원고가 이 사건에서 제출한 다른 사건들의 변호사수임료 영수증에 사건번호와 내역이 구체적으로 기재되어 있다는 사정만으로는 원고가 평소에 변호사비용과 변호사수임료를 엄밀히 구분하여 기재하여 왔다고 인정하기에 부족한 점 등에 비추어 보면, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

○ 원고는 BBB으로부터 위 ① 돈을 현금으로 받은 것으로 보이는데, 다른 변호사의 수임료 명목으로 받았다면 굳이 30,000,000원에 이르는 거액을 현금으로 받을 이유가 없는 것으로 보이고(통상의 경우 사건의뢰인이 변호사의 특별한 요구가 없으면 거액의 수임료를 현금으로 지급하지는 아니할 것으로 보인다), 원고가 CCC 변호사에게 전해주었다는 돈의 합계액이 위 ① 돈과 일치하지도 아니한다.

○ 원고는 BBB으로부터 여러 건의 사건을 수임하였고 원고 스스로 BBB과 다른 금전관계를 하였다고 주장하고 있는바, 위 ① 돈이 곧바로 CCC 변호사에게 전해준 돈이라고 단정할 수도 없다. 이와 관련하여 원고는 이 사건 선행조사 당시에는 CCC 변호사에게 전해준 돈을 위 ① 돈이라고 주장하지 않고 2010년 별도의 선임약정과 관련된 돈이라고 주장하였다(갑 제25호증의 8, 12).

○ 특히 원고는 CCC 변호사에게 1,100만 원을 지급한 당일인 2009. 7. 30. BBB과 관련이 있는 대목산업개발로부터 60,000,000원을 DDD 명의의 계좌로 송금 받은 적이 있는데(갑 제13, 14호증), 이 돈 중 일부가 CCC 변호사에게 전달되었을 가능성이 충분히 있다.

○ 원고가 제출한 ⁠‘법무사비용 외’ 목록(갑 제32호증의 1)에 의하더라도 위 ① 돈은 BBB과 관련된 bb산업개발의 원고에 대한 ⁠“선임료”로 기재되어 있다.

나) 이자소득 2,000만 원 부분 을 제7호증, 갑 제16, 18호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 aa세무서장이 원고에 대한 재조사를 실시할 당시 aa세무서장에게 위 ② 돈은 변호사 수임료가 아닌 ⁠‘개인적인 금전거래 관계’에 따라 송금된 돈이라고 주장하면서 BBB 작성의 2011. 5. 3.자 사실확인서와 2007. 5. 10.자 차용증을 제출한 사실, 위 차용증에는 ⁠‘일금 육천만원, 변제일자 ⁠(서울고등법원) 2006나53827 사건의 소송종료시 변제하고 이자는 년 6%를 지급하겠습니다‘라고 기재되어 있는 사실, 원고는 위 ② 돈은 BBB에게 소송비용으로 대여하였다가 돌려받은 돈으로서 위 차용증에 기재된 돈과는 별개의 돈이라고 주장하면서도 그 대여경위, 일시, 이자 등 조건을 구체적으로 밝히지 못하고 있는 사실, 원고는 BBB으로부터 위 차용증에 기재된 돈을 아직까지 돌려받지 못하고 있다고 주장하나 이미 BBB을 상대로 변호사 수임료를 지급하라는 취지의 소(서울중앙지방법원 2013가합18429)를 제기한 바 있음에도 위 소송에서 BBB으로부터 돌려받지 못하였다는 위 차용증 기재 돈을 청구하지 않은 사실이 인정된다.

그러나 기본적으로 위 ② 돈 중 2,000만 원이 대여금 6,000만 원에 대한 이자소득이라는 과세요건은 과세관청인 피고가 증명하여야 할 것인바, 위 차용증에 기재된 연 6%의 이율을 적용할 때 원고가 BBB으로부터 위 ② 돈을 송금받은 시점까지의 대여금 6,000만 원에 대한 이자는 8,087,671원 {= 60,000,000원 × 0.06% × 820(2007. 5. 10.부터 2009. 8. 7.까지)/365일 }에 불과하여 2,000만 원에 현저히 미치지 못하는 점, 갑 제23호증, 갑 제25호증의 8 내지 12, 갑 제32호증의 1의 각 기재 및 변론 전체aaa의 취지를 통하여 알 수 있듯이 원고와 BBB 사이에 수임료 등 다른 금전 관계가 다수있었으므로 위 ② 돈 자체가 다른 원인에 의하여 발생하였을 가능성도 충분히 있는 점 등을 고려하면, 위와 같은 사실만으로는 위 ② 돈 중 2,000만 원이 대여금 6,000만 원에 대한 이자소득이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이부분 주장은 이유 있다.

라. 소결론 을 제15호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 위와 같은 판단에 따른 정당세액은 xxx원이므로, 이 사건 처분 중 위 정당세액을 초과하는 부분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 처분 중 xxx원을 초과하는 부분은 취소하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결 중 위 취소 부분에 해당하는 원고 패소 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 기각한다

출처 : 서울고등법원 2018. 04. 19. 선고 서울고등법원 2016누79009 판결 | 국세법령정보시스템