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근저당권설정등기의 말소가 법무사 사무실 직원의 착오에 의한 것이라고 인정된다 하더라도 등기 신청에 관한 일체의 행위를 법무사 사무실에 위임하고 대리권을 수여한 사실을 인정할 수 있으므로 법무사 직원의 행위는 위임자의 행위와 동일한 것으로 볼 수 있어 부동산등기법상 회복등기의 대상이 되지 아니함
판결 내용은 붙임과 같습니다.
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사 건 |
2012나10834 근저당권말소등기의회복등기절차이행 등 |
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원고, 항소인 |
김AAAA |
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피고, 피항소인 |
근로복지공단 외11명 |
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제1심 판 결 |
대전지방법원 2012. 9. 5. 선고 2012가합5029 판결 |
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변 론 종 결 |
2013. 5. 1. |
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판 결 선 고 |
2013. 5. 15. |
주 문
1. 원고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
3. 제1심 판결의 피고 표시 중 ”BBB산업 주식회사”를 ”회생채무자 BBB산업 주식회사의 관리인 박CCCC”로 고치고， ”대표이사 겸 관리인 박CCCC”를 삭제하는 것으로 각 경정한다.
청구취지 및 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 이DDDD(0000， 대전 동구 OO동 0000)에게， 피고 회생채무자 BBB산업 주식회사의 공동관리인 박CCCC， 장EEE는 별지 목록 기재 1， 2 부동산 중 3，306/7，071 지분에 관하여 대전지방법원 대덕등기소 2011. 11. 10. 접수 제 28233호로 말소등기된 같은 등기소 2010. 2. 8. 접수 제2323호로 마친 근저당권설정등 기의 회복등기절차를 이행하고， 피고 근로복지공단， 대한민국， 노FFF， GGG유화공업 주식회사， 서울보증보험 주식회사 대전광역시 대덕구， 주식회사 HH유화， 강III， JJ화학 주식회사는 위 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하며， 피고 조KK， 김LL은 연대하여 원고에게 000원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
이 유
1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 설시할 이유는， 제1심 판결문 제4면 제6행의 ”피고 BBB산업 주식회사 (이하 ’피고 BBB산업’이라 한다)"를 ”BBB산업 주식회사(BBB산업 주식회사에 대하여는 이 사건 소 제기 이전인 2011. 9. 27. 대전지방법원 2011회합25호 회생사건에서 회생절차가 개시되어 같은 날 박CCCC가 관리인으로 선임되었다가， 제1심 변론종결 이후인 2012. 9. 5. 박CCCC， 장EEE가 공동관리인으로 변경 내지 선임되었다. 이하 OOOO산업 주식회사 및 피고 회생채무자 BBB산업 주식회사의 공동관리인 박CCCC， 장갑 수를 ’피고 BBB산업’이라 통칭한다)"로 고치고， 아래 제2항 기재와 같은 판단을 추가 하는 것 외에는 제1심 판결문의 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로，민사소송법 제 420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가 판단
원고는， 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 데에는 피고 조KK， 김LL의 착오에 의한 신청 외에， 이 사건 각 부동산의 소유관계가 공유인 점을 간과한 채 말소등기신 청이 있었던 것으로 볼 수 없는 이 사건 근저당권설정등기까지도 착오로 말소한 등기 공무원의 과실도 그 원인이 되었다는 취지로 주장한다. 살피건대， 갑 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 피고 조KK 법무사 사무실의 사무장인 피고 김LL이 2011. 11. 10. 원고의 의뢰를 받아 작성， 제출한 근저당권말소등기신청서의 ’부동산의 표시’란에는 원고와 피고 BBB산업의 공유인 이 사건 각 부동산이 표시되어 있었던 사실，반면 위 신청서의 ’(등기)권리자’란에는 원고의 성명，주민등록번호 등만이 기재되어 있었고， 달리 위 ’부동산의 표시’란에 이 사건 각 부동산에 관한 원고의 지분이 표시되어 있지는 아니한 사실 등을 알 수 있는바，결국 위 신청서의 기재내용만으로는 피고 김LL이 관할 등기소에 위 신청서를 제출하여 근저당권말소등기를 신청할 당시 이 사건 각 부동산 중 원고의 공유지분에 관하여 마 쳐진 근저당권설정등기의 말소만을 신청한 것인지， 아니면 피고 BBB산업의 공유지 분에 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기의 말소까지도 함께 신청한 것인지가 명확하지 아니한 것으로 보이기는 한다. 그러나 부동산의 공유자인 한 사람은 그 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인 무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있는 점(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다 61649 판결，대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다19926 판결 등 참조)， 앞서 본 바와 같이 피고 김LL이 작성한 위 근저당권말소등기신청서에는 이 사건 각 부동산이 포함되어 있는 반면， 같은 날 작성， 제출한 근저당권이전등기신청서의 경우 최초 작성 당시에는 ’부동산의 표시’란에 이 사건 각 부동산이 포함되어 있었다가 사후에 김LL에 의해 이 사건 각 부동산이 삭제된 채 제출된 점，수인의 공유인 부동산에 저당권설정등기를 한 경우 근저당권자가 일부 공유자의 지분상의 근저당권을 포기한 때에는，그 등기방법으 로 해당 지분에 대한 근저당권의 일부말소는 할 수 없고， 해당 지분에 대한 일부포기 를 등기원인으로 하는 근저당권변경(권리변경)등기의 방법에 의한 부기등기로 하여야 하는 것임에도， 이 사건의 경우 위 근저당권말소등기신청서에 의한 말소등기신청 외에 위와 같은 권리변경의 등기신청은 없었던 점(제1심 법원의 피고 김LL 본인신문결과 에 의하면， 피고 김LL은 법무사사무실 직원으로 약 20년간 부동산등기신청업무에 종 사하여 온 자로서， 근저당권의 일부말소의 경우 위와 같이 권리변경의 부기등기를 신청하여야 한다는 점을 잘 알고 있었던 것으로 보인다) 등을 종합하여 볼 때， 이 사건 근저당권설정등기에 대하여도 이 사건 각 부동산의 공유자 중 1인인 원고에 의한 적법 한 말소신청이 있었던 것으로 본 해당 등기공무원의 조치에 어떤 잘못이 있다고 볼 수 없으므로， 위 주장은 이유 없다[설령 등기공무원의 위와 같은 조치에 원고의 주장과 같은 위법사유가 있다 하더라도， 이러한 경우 등기공무원이 착오로 말소할 수 없는 등기를 잘못 말소한 경우로 보아 피고 BBB산업을 대위하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복등기를 하도록 직권발동을 촉구하는 의미에서 회복등기를 신청하고， 등기공무원이 이에 응하지 아니하는 경우에 부동산등기법 제100조 소정의 이의신청을 할 수 있음은 별론으로 하되，그 회복등기를 소구할 이익은 없다고 보아야 한다(대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결 등 참조)
3. 결 론
따라서 원고의 청구는 모두 이유 없어 기각할 것인바，제1심 판결은 이와 결론을 같 이하여 정당하므로 원고의 항소를 모두 기각하기로 하되，제1심 판결의 피고 표시 중 ”BBB산업 주식회사”는 ”회생채무자 BBB산업 주식회사의 관리인 박CCCC”의 오기 이고，”대표이사 겸 관리인 박CCCC”는 부적법한 기재임이 명백하므로 이를 고치거나 삭제하는 것으로 각 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
출처 : 대전고등법원 2013. 05. 15. 선고 대전고등법원 2012나10834 판결 | 국세법령정보시스템
