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근저당권은 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있음
판결 내용은 붙임과 같습니다.
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사 건 |
2015가합20602 배당이의 |
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원 고 |
대한민국 |
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피 고 |
이AA |
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변 론 종 결 |
2015. 10. 29. |
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판 결 선 고 |
2015. 11. 19. |
주 문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
청 구 취 지
OO지방법원 OO지원 2014타경8OOO, 9OOO(중복) 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2015. 2. 3. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 150,476,780원을 35,781,653원으로 원고에 대한 배당액 232,195,193원을 346,890,320원으로 각 경정한다.
이 유
1. 기초사실
가. 박BB의 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권 설정 및 경매신청 등
1) 박BB은 자신의 모인 우CC 소유의 OO시 OO동 OO-O 토지 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 2012. 4. 30.자 근저당권설정계약을 원인으로, 2012. 5. 2. 채무자를 우CC, 채권최고액을 2억 원으로 하여 근저당권설정등기를 마쳤다가, 2013. 8. 7. 해지를 원인으로 이를 말소해 준 다음(우CC는 그 다음날인 같은 달 8. 주식회사 DD상호저축은행 앞으로 채권최고액 12억 900만 원의 근저당권을 설정해주었다), 같은 달 14.에 2013. 8. 7.자 근저당권설정계약을 원인으로 채무자 우CC, 채권최고액 2억 원으로 된 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다).
2) 한편, 원고는 2013. 7. 30. 우CC을 상대로 OO지방법원에 사해행위취소 및 가액배상을 구하는 소(2013가합1OOOOO를 제기하여(2013. 8. 8. 원고 앞으로 이 사건 각 부동산에 가압류등기가 마쳐졌다), 2014. 4. 1. 위 법원으로부터 ‘우CC은 원고에게 333,592,330원 및 이에 대한 판결 확정일 다음날부터의 지연손해금을 지급하라’는 내용의 판결이 선고되어 같은 달 18. 그대로 확정되었다.
3) 박BB은 이 사건 근저당권에 기하여 2014. 4. 25. 이 법원에 이 사건 각 부동산에 관한 부동산임의경매를 신청하였고, 같은 달 28. 부동산임의경매개시결정이 내려져 이 법원 2014타경8OOO호로 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매절차가 진행되었다(2014. 5. 14. 근저당권자인 주식회사 DD상호저축은행의 임의경매신청에 따라 이 법원 2014타경9OOO호로 임의경매개시결정도 내려졌다).
4) 위 경매절차 진행 중이던 2014. 11. 7. 박BB은 자신의 장인이던 피고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 같은 달 6. 계약양도를 원인으로 이 사건 근저당권에 대한 이전등기를 마쳐주었다.
나. 이 사건 배당표의 작성 및 원고의 이의
1) 경매법원은 2015. 2. 3. 실제 배당할 금액 1,579,880,826원 중 6순위로 가압류권자인 원고에게 232,195,193원, 채권자 겸 근저당권자인 피고에게 150,476,780원을 각 배당하는 내용이 포함된 배당표를 작성하였다.
2) 원고는 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액에 관하여 배당이의진술을 하고, 2015. 2. 5. 이 사건 소를 제기하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 5, 6호증, 갑 제2호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장 및 판단
가. 원고의 주장 이 사건 근저당권은 박BB과 우CC 사이에 그 피담보채권을 발생시키는 법률행위가 존재하지 아니하여 무효이거나 원고 및 다른 채권자들에 대한 관계에서 채권면탈목적으로 허위로 설정된 것이다.
따라서 이 사건 근저당권에 기초하여 작성된 이 사건 배당표 중 피고에 대한 배당액은 부당하므로 청구취지 기재와 같이 경정되어야 한다.
나. 피고의 주장
박BB은 우CC에 대하여 2001.경부터 2억 원의 채권을 갖고 있는바, 우CC으로부터 위 채권을 피담보채권으로 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 근저당권을 설정받았고, 피고는 박BB에게 6,000만 원을 대여하면서 그 담보조로 이 사건 근저당권을 이전받은 것이다.
다. 판단
1) 배당이의소송에 있어서의 배당이의사유에 관한 입증책임도 일반 민사소송에서의 입증책임 분배의 원칙에 따라야 하므로, 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인사실을 입증할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었음을 주장하는 경우에는 원고에게 그 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 입증할 책임이 있다(2007. 7. 12. 선고 2005다39617 판결 참조). 한편, 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 참조).
2) 이 사건 근저당권은 2013. 8. 7.자 근저당권설정계약을 원인으로 설정된 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 박BB과 우CC 사이에 이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 존재하였는지 여부에 관하여 본다.
갑 제2호증의 1, 갑 제4호증의 2, 을 제1호증의 1, 을 제2 내지 8, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 우CC은 박EE과 혼인하여 그 자녀로 박BB, 박FF, 박GG, 박HH, 박II을 두었는데, 박EE이 1998. 4. 7. 사망하자, 2001. 12. 31. 박EE 소유이던 OO OOO구 OOO동 OO 제O동 제O층 제OOO호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관하여 우CC 앞으로 1998. 4. 7.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실, ② 한편, 우CC은 2001. 11. 20.경 이 사건 아파트를 자녀 중 아들인 박BB, 박GG, 박II에게 각 1/3 지분씩 유증한다는 내용의 유언장을 작성한 사실, ③ 그 후 우CC은 박II의 부탁으로 수회에 걸쳐 박II의 차용금 등 채무를 담보하기 위하여 이 사건 아파트에 근저당권을 설정하여 주었고, 이에 박BB은 우CC에게 상속재산의 가치가 현저히 감소되었다고 항의한 사실, ④ 우CC은 2008. 12. 19.경 2001. 11. 20.자 유언을 철회하고 이 사건 아파트를 박BB와 박GG에게 각 1/2 지분씩 유증한다는 내용의 유언장을 새로이 작성함과 아울러 박BB 앞으로 액면금 2억 원의 약속어음을 발행․교부한 사실, ⑤ 우CC은 2010. 8. 6. 박BB을 상대로 OOO지방법원 OO지원 2010가합7OOO호로 위 약속어음 인도청구의 소를 제기하였고 제1심에서 승소하였다가 항소심에서 2012. 4. 2. ‘박BB은 우CC에게 2012. 5. 31.까지 약속어음을 인도하고, 원고는 위 약속어음을 인도받음과 상환으로 이 사건 아파트에 관하여 피고 앞으로 채권최고액 2억 원의 근저당권설정등기절차를 이행한다’는 내용의 조정이 성립된 사실, ⑥ 박BB은 우CC으로부터 이 사건 아파트를 팔아 노후를 대비하겠다는 부탁을 받고 2012. 5. 2. 이 사건 아파트 대신 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 2억 원의 근저당권설정등기를 마친 사실(이 사건 아파트는 2012. 9. 27. 타에 매도되었다), ⑦ 그 후 박BB은 우CC의 부탁에 따라 2013. 8. 7. 위 근저당권을 해지하여 우CC으로 하여금 이 사건 각 부동산을 담보로 대출받을 수 있도록 하였다가 다시 위 해지일자의 근저당권설정계약을 원인으로 2013. 8. 14. 이 사건 근저당권을 설정받은 사실이 인정되고, 이에 따르면 박BB은 우CC에 대하여 2억 원의 채권을 갖고 있고, 이를 피담보채권으로 하여 우CC으로부터 이 사건 근저당권을 설정받았다고 봄이 상당하고, 이와 달리 이 사건 근저당권이 채권면탈 목적으로 허위로 설정되었다고 볼 아무런 증거가 없다.
따라서 이 사건 근저당권이 무효임을 전제로 한 원고의 청구는 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
