대손금 필요경비 인정 요건과 장부 미기장 시 과세처분

요지

자유의사에 의해 원고가 작성한 손익발생표 등은 합리성, 진실성이 인정되는 과세자료이므로 실제 자금대여가 이루어지지 않은 일부 등을 제외하고는 적법한 처분임. 또한, 원고가 주장하는 회수불능채권은 시효소멸 등 법적으로 소멸한 경우가 아니어서, 장부에 필요경비로 계상한 경우에한하여 필요경비로 인정되므로 손금불산입 대상임

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

피고가 2011. 7. 15. 원고에게 한，2006년 종합소득세 0000원(가산세 포함)， 2007년 종합소득세 0000원(가산세 포함)，2008년 종합소득세 0000(가산세 포함)，2009년 종합소득세 00000(가산세 포함)의 각 부과처분을 취소한다라는 판결.

2. 항소취지

제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소하고，피고가 2011. 7. 15. 원고에게 한, 2006년 종합소득세 000원(가산세 포함)，2007년 종합소득세 0000원(가산세 포함) 중 0000원, 2008년 종합소득세 0000원(가산세 포함) 중 0000원, 2009년 종합소득세 0000원(가산세 포함) 중 0000원 의 각 부과처분을 취소한다라는 판결.

1. 처분의 경위

가. 투자수익보장약정과 대여

1) 원고는 2006년경 제3자 명의로 RRR주식회사(이하 ’RRR 한다) FF PP，'SS 머큐리 등 5개 국내법인과 .AMPM 라는 해외법인(이하 '이 사건 법인’이라 한다)을 설립하고 운영하였다.

2) 원고는 2006년부터 2009년까지 사업자 등록 없이 이 사건 법인 명의로 코스닥상장사의 대주주 등에게 유상증자 공모, 전환사채, 신주인수권부사채 인수，장내매수도 등을 위한 자금을 대여하였다. 원고는 수수료로 대여원금의 2-3%를 받았고’ 대여금을 담보하기 위해 유상증자 등으로 취득한 주식을 원고의 처외삼촌 등과 이 사건 법인의 계좌로 예치받았다.

3) 원고는 2009. 5. 13. 원고의 처 외삼촌 등과 이 사건 법인의 명의로 채무자 겸 연대보증인인 서** 등과 아래와 같이 투자수익보장약정과 잉여투자수익 처분합의률 체결하였고，대여할 때마다 동일한 내용의 약정과 합의를 하였다. 또한 원고는 별도로 채무자와 금전소비대차약정을 체결하고 공증을 받았다.

O투자수익보장약정 

제3조 투자원금 및 투자수익의 보장

1. 연대보증인은 투자자 및 주간사가 일반 공모 유상증자 발행에 거하여，유상증자 청약대금을 납입하고 신주를 교부받아 정해진 시간에 시장 내에서 주식을 매각함에 있어 투자자 및 주간사에게 원금 50억 원의 회수를 보장함과 동시에 총 투자금액의 최소 2.5%에 해당하는 투자수익 00000만 원을 보장하기로 한다.

2. 제1항에 의거하여 주간사 및 투자자가 시장 내에서 원금 및 최저 수익에 미달하여 주식을 처분하였을 경우，즉 각종 제비용 및 제세금을 제외한 순수익금이 0000만 원에 미달하는 경우, 동 처분시 발생하는 원금 및 투자수익의 부족분을 연대보증인이 전적으로 즉각 보상하기로 한다.

제5조 실행보장: 담보 및 공증어음

1. 제3조의 실행을 보장하기 위해서 연대보증인은 투자금액의 1%에 해당하는 현금(원화 오억 원)을 개인 또는 법인 부담의 자금원으로 사전에 제출하기로 한다.

제7조 투자기간, 만기일 및 연장 요청

1. 만기일은 2009. 6. 12.(유상증자 청약대금 납입일로부터 약 1개월간)까지이며，이날까지 투자자가 장내에 주식을 전량 매도하지 못할 경우，연대보증인은 미 매각 보유주식을 전체 인수가 대비 102.5%의 보장이 되는 가격으로 즉시 매수하거나，매도금액과 보장금액의 차액을 현금으로 즉시 지급하여야 한다.

2. 최종 정산일은 모든 주식을 완전히 매각하여 자금이 결제되는 최종 수도결제일을 정산 기준일로 하며, 최소 정산일은 2009. 6. 12.로 한다.

O 잉여투자수익처분합의

주식매각 금액이 보장수익 2.5%톨 초과하는 모든 차익은 투자자(갑)으I 제비용과 제세금(법인세, 종합소득세 등을 포함)을 공제하고 연대보증인(병)에게 반환하도록 한다.

나. 피고의 처분

1) 서울지방국세청장은 2011. 3. 30.부터 2011. 6, 30.까지 원고에 대한 비정기 조사 ⁠(조사대상 과세기간.’ 2005. 1，1.부터 2009. 12. 31.까지)를 실시하고, 피고에게，，이 사건 법인 명의로 대부업을 영위하고，원고의 처 외삼촌 등과 이 사건 법인의 계좌로 주식거래를 가장하여 코스닥상장사 대주주 등에게 자금을 대여하여 얻은 이자 0000원과 대출주선수수료0000원의 소득을 신고하지 아니하였다 "는 과세자료를 통보하였다.

2) 이에 따라 피고는 2011. 7. 15. 원고에게 2006년 종합소득세 0000원(가 산세 쏘함)，2007년 종합소득세 0000원(가산세 포함)，2008년 종합소득세 0000원(가산세 포함)，2009년 종합소득세 0000원(가산세 포함)을 경정，고지하였다(이하 ’이 사건 처분，이라 한다)

다. 원고의 불복

1) 이에 원고는 2011. 10. 4. 이의신청을 하였으나, 2012. 11. 25. 서울지방국세청으로부터 "2006년 이후의 회수불능(부실)채권 000억 원은 해당연도에 비용으로 회계처리 하지 않은 이상 필요경비로 인정할 수 없다. 는 이유로 기각결정을 받았다.

2) 다시 이에 불복하여 원고는 2.12 2 27 심판청구를 하였으나, 2012. 10. 24. 조

세심판원으로부터 "복식장부에 회수불능채권을 기장하지 않아 2006년 이후의 회수불능실)채권 000 원을 월요경비로 인정할 수 없다."는 이유로 기각결정을 받았다

[인정근게 다툼 없는 사실，갑 저ji，2, 5, 6’ 10호증, 을 제2, 3’ 8, 10, 11호증(가지번호 포함)의 각 기재，변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 근거과세원칙의 위반

피고가 손익발생표 등에 기해 이 사건 처분을 한 것은 국세기본법상 장부에 근거하도록 한 근거과세원칙에 위반한 것이다.

2) 입증책임원칙의 위반

원고는 검찰로부터 증권거래법위반죄 등으로 수사받으면서 혐의를 벗어나기 위해 회수하지 못한 손실도 포함하여 손익발생표를 작성한 점，검찰이나 피고는 사실확인을 하지 아니하였고, 피고는 손익발생표만을 기초로 별지 ’이자수익과 수수료 명세표X이하 '별지 명세표’라 한다)를 작성하여 이 사건 처분을 한 점，수사기관에서 작성된 조세포탈자료는 합리적 자료에 의하여 증명되지 않는 한 그 자체만으로는 수사기관의 판단문서에 불과하고，장부 기타 증빙 서류 등 자료가 포함되어 있는 경우에 한하여 실지조사의 자료 중의 하나로 삼을 수 있는 점，강제수사에 따라 일방적이고，억압적인 수사방법으로 작성된 수사자료는 과세자료로 삼을 수 없는 점, 납세의무자가 과세관청에 소득액을 시인하고 신고하였다 하더라도 정확한 사실에 근거를 둔 것이 아니라면 과세처분의 적법성을 뒷받침하는 자료로 삼을 수 없는 점，뒤에서 보는 바와 별지 명세표 기재 중에는 계약체결 후 자금이 집행되지 아니한 경우，증권거래소에서 거래한 주식의 양도차익이 포함되어 있는 경우，수입의 귀속시기가 잘못된 경우가 포함되어 있는 점，피고에게 교부한 확인서는 회수불능(부실)채권 327억 원이 있음을 강조하기 위해 작성하였는데도，이 사건 처분시 고려되지 아니한 점，피고는 과세요건사실을 입증하여야 하는 점 등을 고려할 때，수사과정에서 작성된 손익발생표를 기초로 이루어진 이 사건 처분은 수입금액에 대한 입증이 부족하므로 위법하다.

3) 수입시기 등에 관한 판단 잘못

소득세법 시행령 제48조 제10의3호에 의하면, 한국표준산업분류상 금융보험업에서

발생하는 이자 및 할인액의 수입시기는，실제로 수입된 날’로 되어 있으므로，약정일을 기준으로 수입시기를 정하거나 수입되지 아니한 수입금액에 대하여 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

4) 회수불능(부실)채권에 대한 대손금 불공제의 잘못

이자 및 수수료 수입이 있다 하더라도 회수불능(부실)채권은 비용으로 공제하여야

하는데，회수불능(부실)채권은 채무자의 파산，강제집행，형의 집행 또는 사업의 폐지로 인하여 회수할 수 없는 채권이므로，장부에 기재하는 등 결산조정을 하지 아니하더라도 비용으로 공제되어야 한다. 또한, 소득세법 제80조 제1항(종합소득이 있는 과세표준 확정신고를 하여야 할 자가 그 신고를 하지 아니한 때에는 해당연도의 과세표준과 세액을 결정한다)은 무신고자에 의한 결산조정을 할 수 없음을 전제로 처분청으로 하여금 스스로 과세표준을 결정하도록 한 것이므로, 회수불능(부실)채권을 비용으로 보아 과세표준을 정하여야 한다. 나아가 원고는 2012. 8. 16. 대손금에 대한 전표를 작성하고，전산장치에 의하여 관리하고 있으며，2012. 8. 16. 이를 제출하였으므로, 회수불능 ⁠(부실)채권을 비용으로 공제하여야 함에도 회수불능(부실)채권을 비용공제하지 아니한 이 사건 처분은 위법하다.

5) 미실현 소득에 대한 과세에 해당

소득세법 시행령 제51조 제7항에 의하면，비영업대금의 이자소득에서 회수한 금액이 원금에 미달하는 때에는 실제 회수한 이자수입이 있더라도 이자소득세를 과세할 수 없으므로, 대여원금이 회수되지 아니한 이상 소득세를 부과할 수 없다.

6) 이자수입과 귀속시기의 오류

가) SBC 주식회사* 부분

별지 명세표 제3항 ⁠(이사 '제O항’이라 한다)의 SBC 주식회사(이하，SBCㅡ이라 한다)에 대한 투자의 경우 단순투자와 대여중개가 혼재되어 있고 이자수입 2억 6..여 만 원을 얻은 것이 아니다，

나) MM 주식회사 등 부분

제13항(이하 제.12항이라 한다)의 MM 주식회사(이하 MM라 한다)，제 16항의 주식회사 EE(이하 EE，라 한다)，제33항의 CH(이하 CH라 한다)에 관한 각 수입은 증권거래소 주식투자수익이고’ 꼭히 MM에 대 2006. 5. 2.자 11억 원 부분은 단순 주식투자인데 손익발생표 과정에서 오류가 발생하여 0000여만 원의 이자수입을 얻은 것처럼 기재된 것에 불과하므로’ 각 이자수입으로 계산되어서는 아니된다.

다) 파트너스 주식회사 등 부분

제92항의 파트너스 주식회사(이하 파트너스 이라 한다)와 제96항의 CC(이하，CC，라 한다)에 관한 각 수입은 투자수익보장약정에도 불구하고 실제 발생하지 아니하였으므로, 이자수입으로 계산되어서는 아니 된다.

라) 주식회사 CL 등 부분

제58항의 주식회사 CL(이하，CL’이라 한다)에 관한 이자수입은 2009년에，제 102항의 TO에 관한 이자수입은 2010년에 발생하였으므로，CL에 관한 이자수입의 귀속시기를 2008년，AT에 관한 이자수입의 귀속시기를 2009년으로 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 검찰의 수사

가) 원고는 2009. 12. 2. 서울지방검찰청에서 증권거래법위반죄 등으로 조사를 받으면서 아래와 같이 진술하였다.

O 2006. 2.경부터 현재까지 투자한 금액이 원화 약 0000억 원과 미화 0000만 달러 정도인 것으 로 파악하고 있다.

O 보통 3-6개월의 기간을 기본적인 투자기간으로 하고 있고, 투자 환경이 여의치 않을 경우에는 9 개월까지 가는 경우도 있다.

나) 원고는 2009. 12. 4. 검찰의 요청에 따라 투자거래에 관한 자료 등을 토대로 손익발생표를 작성 . 제출하였다.

2) 필요경비 공제 등

가) 피고는 "원고가 대부업 인가를 받지 아니하고 대주주 등에게 자금을 대여하였

다.”는 사실을 확인하고，2011. 6. 27. 직권으로 원고에 대하여 ’금융 및 보험업’으로 사업자등록을 하였다.

나) 서울지방국세청은 원고에게 ① 이 사건 법인에 대한 2006년 내지 2009년 이자

비용 00,000원, 판관비，영업외 비용 중 000,000원，② 원고의 처 외삼촌 등에 대한 2007년 내지 2009년 차입금 이자비용 000,000원을 대부업 관련 이자비용으로 보아 필요경비로 공제하였으나, 2006년 이후의 회수불능(부실)채권 000억 원은 필요경비로 공제하지 아니하였다.

3) 원고의 세무공무원에 대한 진술과 확인서 작성

가) 원고는 2011. 6. 28. 서울지방국세청에서 조세범처벌법위반 사건으로 조사를 받으면서 아래와 같이 진술하였다.

대여자금의 상환은 유상증자 코스닥기업 실사주와의 자금대여약정에 따라 PAAM 명의 등으로 배정받은 주식을 주식시장에 순차적으로 매도하여 원금 및 이자를 회수하였습니다, 채무자인 실사주 ⁠(대주주)의 요청에 의해 주식을 매도하고 대여기간 종료 후 잉여수익을 채무자와 서로 정산합니다.

다만，담보부족 상황이 발생하면 채무자의 요청이 없어도 저희가 반대매매 통해 대여자금을 회수합니다.

나) 서울지방국세청은 서울중앙지방검찰청으로부터 원고 제출의 손익발생표(을 제 9 호증의 1，2)，투자수익보장약정서(을 제10호증의 2, 을 제11호증의 2)，잉여투자수익처분합의서(을 제10호증의 3, 을 제11호증의 3)，업체별 정산서(을 제13호증)를 받아，이 를 기초로 별지 명세표를 작성하고，2011. 6. 28. 세무대리인 김성훈의 입회하에 원고로부터 아래와 같은 확인서(을 제4호증의 1)를 받았다.

원고는 2006년 내지 2009년 과세기간 중 아■란 등 법인과 원고의 처 외삼촌，문기황 등 개인의 차명을 사용하여 자금대부업을 영위함에 있어 유상증자 공모참여，CB(전환사채)，BW(신주인수권부사채)，장내매 수도 등의 다양한 투자형태를 통하여 아래와 같이 이자수익과 이자성격의 수수료 수익이 발생하였음 에도 종합소득세 신고를 누락하였습니다.

4) 이자수입 미발생과 귀속시기 오류

가) SBC(제3항)

업체별 정산서에 채권자의 이름，원금대비손익의 액수, 계약일자와 실제 투자기간 등이 명시되어 있고，손익발생표에 SBC으로부터 수수료로 0000만 원을 받은 것으로 기재되어 있다.

나) MM(제13항)

업체별 정산서(제13면)의 약정투자기간란에，단순투자'，투자내용란에，비상장사 일반 공모 유상증자 참여’，채무자 및 연대보증인란에 ’이재히라고 각 기재되어 있고，약정 원리금, 회수금액 및 원금대비 손익도 각 기재되어 있다.

다) EE(제16항)

업체별 정산서(제28면)의 약정투자기간란에 ’단순투자’，투자내용란에 '해외 신주인수권부사채’，채무자 및 연대보증인란에 'Exa Capital Ltd’라고 각 기재되어 있고，약정원리금，회수금액 및 원금대비 손익도 각 기재되어 있다.

라) NB(제33항)

(1) 원고는 2008. 1. 8. NB의 주식을 PP 명의로 236,653주，MQ 명의 로 747,185주，황**명의로 646,142주를 각 배정받았고, 주식대금 0000원을 납입하였다.

(2) 업체별 정산서(제28면)의 투자내용에 ’일반공모 유상증자 참여'라고 기재되어 있고，약정원리금，회수금액 및 원금대비 손익도 각 기재되어 있다. 채권자란과 약정투자기간란에，단순투자f라고 기재되어 있고，채무자 및 연대보증인란, 실제투자기간란은 각 공란으로 되어 있다.

마) COM(제92항)

원고는 2009. 7. 29. PP 등의 명의로 COM의 실질적인 운영자인 김**와 N퍼시픽 등이 COM게 자사주 주식매입자금을 대여한다."는 투자수익보장약정을 체결하였다. 그런데 김덕수는 투자수익보장약정에 따른 현금 등 0000만 원의 담보를 제공하지 못하였고，이에 따라 원고로부터 자금을 차용하지 못하였다.

바) CC(제96항)

원고는 2008. 12. 11，PP 등의 명의로 시너ㅣ마, 정**과 "PP 등이 CC에게 자사주 주식매입자금을 대여한다/는 투자수익보장약정을 체결하였다. 원고는 2008. 12. 12. 투자수익보장약정에 따라 CC로부터 AT 계좌로 현금 0000 원 등을 담보로 받았으나, CC의 투자수익보장약정 해제요청에 따라 CC에게 담보를 반환하였다.

사) 치(제58항)과 TO(제102항)

원고는 2008. 10. 24.부터 2009. 3. 30.까지 담보로 취득한 CL의 주식 을 매도하였고’ 2010. 4. 14.부터 2010. 4. 16.까지 담보로 취득한 AT의 주식을 매도하였다.

[인정근게 다툼 없는 사실，갑 제9，11 내지 17호증，을 제1, 2, 4，7，9호증(가지번호포함)의 각 기재，증인 김덕수의 증언，변론 전체의 취지

라. 쟁점별 판단

1) 근거과세원칙의 위반 여부

구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것，이하 같다) 제16조는 그 문안에서 보는 바와 같이 납세의무자가 세법에 의하여 장부를 비치.기장하고 있는 때를 전제로，정부가 장부와 다른 내용으로 과세할 경우 납세의무자의 절차적 권익을 보호하기 위해 ’기장의 내용과 상이한 사실’이나，기장에 누락된 것，을 조사하여 결정한 때에는 정부가 조사한 사실과 결정의 근거를 결정서에 부기하도록 하고 있고’ 따라서 납세의무자가 세법에서 요구하는 장부를 비치.기장하지 않은 경우에는 구 국세기본법 제16조 제3항이 적용되지 않는다고 할 것인데(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012두11577 판결 참조)，이 사건의 경우 원고가 세법에 따라 장부를 기장하였음을 인정할 증거가 없다.

그러므로 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 입증책임원칙의 위반 여부

가) 조세 부과처분취소소송에 있어서 과세요건사실 의 입증 책임은 과세권자에게 있고, 다만 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사실이 밝혀지면 그때에 비로소 납세의무자가 반대사실 등을 입증할 필요가 있다. 한편 수사기관 또는 과세관청의 조사과정에서 작성된 납세의무자 아닌 자의 진술이 기재된 전말서 등은 그 진술 내용에 부합하는 증빙자료가 있거나 납세의무자에 대한 사실확인 등의 보완조사가 이루어지지 않았다면 납세의무자 아닌 자의 일방적 진술을 기재한 것에 불과하여 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 납세의무자에 대한 과세자료로 삼을 수 없다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009두5022 판결 참조). 그러나 그 작성의 경위 및 내용을 검토하여 당사자나 관계인의 자유로운 의사에 반하여 작성된 것이 아니고, 그 내용 또한 과세자료로서 합리적이어서 진실성이 있다고 인정되는 경우에는，실지조사의 근거가 될 수 있는 그 다른 자료의 하나로 삼을 수 있다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2006두16137 판결 참조).

나) 돌이켜 이 사건을 보건대, 이 사건 처분은 원고 작성의 손익발생표，업체별 정

산서，확인서를 기초로 작성된 점，원고는 검찰에서 이 사건 처분의 기초가 된 거래에 관하여 진술을 한 점，원고 주장과 같이 혐의를 벗어나기 위해 위조 또는 허위로 작성되었다고 볼 정황이 없는 점(뒤에서 보는 바와 같이 일부 허위로 작성된 부분이 있으나, 이것만으로 전부 허위로 작성되었다고 추정할 수 없다)，원고는 세무대리인 김**의 입회하에 확인서를 작성한 점，손익발생표，업체별 정산서의 내용은 계약일자，투자 금액，투자형태, 계약주처K채권자，채무자 및 연대보증인), 투자기간(약정 투자기간，실제 투자기간)，손익정산내용(원금’ 약정원리금，회수금액, 원금대비 손익, 약정원리금 대 비 손익)，기타(현재상황) 항목으로 구분되어 있고，장부 등을 기초로 작성하지 아니하 면 작성할 수 없을 정도로 구체적인 점 등을 고려할 때，수사기관에 제출된 손익발생표，업체별 정산서는 원고의 자유로운 의사에 의하여 작성되었고，그 내용 또한 과세자료로서 합리적일 뿐만 아니라 진실성이 있다고 인정되는 경우에 해당하므로，과세처분의 근거 자료로 삼을 수 있다(이에 따라 피고에 의한 과세요건사실은 추정되고，원고는 과세요건사실에 반대사실 등을 개별적으로 입증하여야 한다).

다) 따라서 손익발생표 등에 의하여 과세요건을 기초로 이루어진 이 사건 처분은

적법하므로，원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3) 수입시기 등에 관한 판단 잘못 여부

수입시기는 원고의 주장과 같이 ⁠‘실제로 수입된 날’을 기준으로 하여야 하고，수입금액을 기준으로 하여야 한다. 그러나 위와 같이 손익발생표 등에 의하여 과세요건이 입증된 이상 그와 다르다는 사정은 원고가 입증책임을 부담하는바, 이에 대한 입증이 부족하므로，원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

4) 회수불능(부실)채권에 대한 대손금 불공제의 잘못 여부

가) 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것，이하 같다) 제27조

저U항，제3항，같은 법 시행령 제55조 제1항 제16호，제2항，같은 법 시행규칙 제25조 1

제1항의 규정을 종합해 보면，사업소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 해당하는 대손금은 당해 채권이 법적으로 소멸한 경우와 법적으로는 소멸하지 아니하였으나 채무자의 자산상황，지급능력 등에 비주어 자산성의 유무에 대하여 회수불능이라는 회계적 인식을 한 경우로 구분할 수 있고’ 전자는 당연히 회수할 수 없게 된 것이므로 사업자가 이를 대손으로 회계상의 처리를 하건 안하건 간에 그 소멸한 날이 속하는 과세연도의 될요경비로 산입되는 것이고, 투자는 채권 자체는 그대로 존재하고 있으므로 사업자가 회수불능이 명백하게 되어 대손이 발생했다고 장부에 필요경비로 계상하였을 때에 한하여 당해 과세연도의 필요경비에 산입할 수 있다(대법원 2007. 6, 1. 선고 2005두6737 판결 참조). 따라서 소득세법 시행령 제55조 제2항 저U호 소정의 채무자의 파산 . 강제집행 . 형의 집행 또는 사업의 폐지로 인하여 회수할 수 없는 채권과 저j2호 소정의 채무자의 사망 . 실종 . 행방불명 등으로 인하여 회수할 수 없는 채권의 경우 채권자체는 그대로 존재하고 있으므로 소득세법 제25조 제4항에서 필요경비로 산입되는 과세기간을 명시하고 있지 않더라도 사업자가 회수불능이 명백하게 되어 대손이 발생했다고 장부에 필요경비로 계상하였을 때에 한하여 당해 과세연도의 필요경비에 산입할 수 있다고 할 것이다,

  이 사건의 경우，원고의 주장의 회수불능(부실)채권이 소득세법 시행령 제55조 제2 제1호 또는 제2호 소정의 대손금에 해당한다고 하더라도 대상 채권이 소멸시효의완성 고.에 의해 법적으로 소멸한 경우가 아니라 채권 자체는 그대로 존재하고 있으므로 원고가 이를 당해 과세연도의 장부에 필요경비로 계상하지 않은 이상，원고 주장의 회수불능(부실)채권을 필요경비로 보아 공제하지 아니한 이 사건 처분에 위법이 있다 고 볼 수 없다.

나) 과세표준의 입증책임은 과세관청에 있고, 과세표준은 수입에서 필요경비를 공제 한 것으로 수입 및 필요경비의 입증잭임은 원칙적으로 과세관청에 있다. 그러나 필요경비는 납세의무자에게 유리한 것일 뿐 아니라 필요경비를 발생시키는 사실관계의 대부분은 납세의무자가 지배하는 영역 안에 있는 것이어서 과세관청으로서는 그 입증이 곤란한 경우가 있으므로，그 입증의 곤란이나 당사자 사이의 형평 등을 고려하여 납세의무자로 하여금 입증토록 하는 것이 합리적인 경우에는 납세의무자에게 입증의 필요성을 인정하는 것이 공평의 관념에 부합하는 점(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007두 22955 판결 참조)，시행령 제55조 제1항 제16호의 대손금에 산입할 수 있는 채권은 회수불능의 사실이 객관적으로 확정된 채권에 한하는데，관련자료가 납세의무자에게 있는 상황에서 과세관청이 이를 확인할 수 없는 점, 위에서 본 바와 같이 법적으로 소멸하지 아니한 경우에는 장부에 필요경비로 계상한 경우에 한하여 필요경비에 산입할 수 있는데, 원고는 이러한 장부를 작성하지 아니하여 과세관청이 이를 확인할 수 없는 상태였던 점 등을 고려할 때, 과세관청이 회수불능(부실)채권을 필요경비로 공제하지 아니하여 과세표준을 확정하였다 하더라도 위법이라고 볼 수 없다.

다) 법적으로 소멸한 경우 이외의 회수불능(부실)채권은 사업자가 스스로 필요경비 에 계상한 경우에 한하여 필요경비에 산입되는 결산조정 사항이므로’ 이를 과소 계상하거나 계상하지 않았다 하여 세무조정에 의하여 필요경비에 산입할 수 없다. 따라서 원고가 이 사건 처분 이후에 전표를 작성하고’ 제출하였다 하더라도 필요경비에 산입할 수 없다.

라) 따라서 회수불능(부실)채권을 필요경비로 보아 공제할 수 없으므로，원고의 이

부분 주장은 이유 없다.

5) 미실현 소득에 대한 과세에 해당 여부

소득세법 제16조 제1항 제12호는 비영업대금에 관하여 규정하고 있는바’ 금전대여로 인한 소득이 이자소득의 일종인 비영업대금의 이익인가, 사업소득인가의 여부는 금전대여행위가 소득세법상의 사업에 해당하는가의 여부에 달려 있고，소득세법에서 말하는 사업에의 해당 여부는 당해 금전거래행위의 영리성’ 계속성，반복성의 유무，거래기간의 장단, 대여액과 이자액의 다과 등 제반 사정을 고려하여 사회통념 에 비추어 결정하여야 할 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003두14505 판결 참조). 이에 따라 2010. 2，18. 대통령령 제22034호로 개정된 소득세법 시행령 제26조 제3항은，비영업대금의 이익은 금전의 대여를 사업목적으로 하지 아니하는 자가 일시적, 우발적으로 금전을 대여함에 따라 지급받는 이자 또는 수수료 등으로 한다.”고 규정하고 있다.

돌이켜 이 사건을 보건대，원고는 대부업 인가를 받지 아니하고 대주주 등에게 계속 으로 자금을 대여한 점，원고는 검찰에서 2006. 2.경부터 2009년경까지 대여기간을 3-6개월로 정하여 대여한 금액이 원화 약 18..억 원, 미화 4,3.0만 달러라고 진술하고 있는 점 등을 고려할 때, 원고는 영리를 목적으로 계속적 . 반복적으로 금전을 대여하였다고 봄이 타당하므로，비영업대금임을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다

6) 이자수입과 귀속시기의 오류 여부

가) SBC

업체별 정산서에 채권자의 이름，원금대비 손익의 액수’ 계약일자와 실제 투자기간 등 이 명시되어 있는 점，수수료로 8,800만 원을 받은 점 등에 비추어 원고가 SBC의 신주인수권부사채 를 인수한 것이 단순투자에 불과하다거 나 단순투자와 대 여중개가 혼재된 경우라고 보기는 곤란하므로，원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) MI, EE 및 NB

(1) MI(제13항)，EE(제16항) 부분

업체별 정산서에 약정투자기간란에 '단순투자’라고 기재되어 있으나，채무자 및 연대 보증인, 약정원리금，회수금액 및 원금대비 손익이 각 기재되어 있고，다른 업체별 정산서와 동일한 형식으로 되어 있으므로，원고는 MI에 유상증자 참여，EE에 신주인수권부사채 매입을 위한 각 자금을 대여하였다고 봄이 타당하므로，원고의 이부분 주장은 이유 없다(MI와 사이에 이루어진 제14항，제13항，제8항으로 이어지는 연속적 거래관계에서 제13항의 거래에 대해서만 단순 주식투자라고 볼만한 특별한 사정을 발견하기 어렵다).

⑵ NB(제33항) : 업체별 정산서에 약정원리금，회수금액 및 원금대비 손익이

각 기재되어 있으나，다른 업체별 정산서와 달리 채권자란과 약정투자기간란에 '단순투자 ,라고 기재되어 있는 점’ 채무자 및 연대보증인란이 공란으로 되어 있으므로，이를 특정할 수 없는 점，원고는 PP 등 명의로 NB의 주식을 배정받아 주식대금을 납입한 점 등을 고려할 때，원고가 일반공모 유상증자 참여를 위한 자금을 대여하였다 고 보기 어려우므로(원고 주장대로 직접 투자한 것으로 볼 수 있다)，NB에 관한 수입은 이자수입으로 계산되어서는 아니된다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

다) CM(제92항)과 CC(제96항)

위 인정사실에 의하면，원고는 ① CM으로부터 투자수익보장약정상 담보를 제공 받지 못하여 자금을 대여하지 아니하였고(증인 김덕수의 증언)，② CC로부터 투자 수익 보장약정상 담보를 제공받았다가 CC의 약정 해제요청 에 따라 담보를 반환하였으므로(갑 제14호증의 2, 3), CM과 CC에 관하여는 이자수입으로 계산되어서는 아니된다. 따라서 원고의 이 부분 주장 또한 이유 있다.

라) CL(제58항)과 AT(제102항)

투자수익보장약정 제7조 제2항에 의하면，"최종 정산일은 모든 주식을 완전히 매각하여 자금이 결제되는 최종 수도결제일을 정산 기준일로 한다.”고 규정하고 있으므로， 이자수입의 귀속시기는 주식의 완전 매각일 기준으로 보아야 한다. 한편，위 인정사실에 의하면 CL 주식은 2009. 3. 30., AT 주식은 2010. 4. 16. 완전 매각되었으므로，이자수입의 귀속시기는 CL은 2009년，AT는 2010년이다. 따라서 이 사건 처분 중 CL에 관한 이자수입의 귀속시기를 2008년，AT에 관한 이자수입 의 귀속시기를 2009년으로 한 부분은 위법하므로，원고의 주장은 이유 있다.

7) 취소의 범위

가) 과세처분취소소송에 있어 처분의 적법 여부는 정당한 세액을 초과하느냐의 여

부에 따라 판단되는 것으로서, 당사자는 사실심 변론종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있고，이러한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 때에는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소하여야 할 것 이고 그 전부를 취소할 것이 아니다(대법원 200L 6. 12. 선고 99두8930 판결 참조).

나) 위와 같이 NB(제33항，2007년 종합소득세), CM(제92항，2009년 종합 소득세)，CC(제96항，2009년 종합소득세)，CL(제58항，2008년 종합소득세)，액티 투오(제102항，2009년 종합소득세)에 관한 이자수입은 위법하므로’ 이들을 공제하여 정당세액을 산출하면 아래 표 기재와 같다.

다) 따라서 2007년 종합소득세 5/779,759,480 원 ⁠(가산 세포함) 의 부과처분 중 5,604,324,516원，2008 년 종합소득세 8,386,959,090원(가산세 포함) 의 부과처분 8,278,910,770원，2009 년 종합소득세 3,709,629,860원(가산세 포함) 의 부과처분 중 3，118,966,967원을 각 초과하는 부분은 위법하므로，각 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이를 일부 인용한 것인바，이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여，주문과 같이 판결한다.

출처 : 서울고등법원 2014. 09. 23. 선고 서울고등법원 2013누26998 판결 | 국세법령정보시스템