주류도매업 감량처분 재량권 일탈·남용 판단 기준

요지

이 사건 감량처분이 재량권의 범위 내지 한계를 일탈ㆍ남용한 것으로서 위법한지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교ㆍ형량하여 판단하여야 함

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고，그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

2. 원고의 항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

 피고가 2011. 8. 11. 원고에 대하여 한 종합주류도매업 면허취소처분 및 2011. 9. 1. 주식회사 BBB， 주식회사 CCC， 주식회사 DD， 주식회사 EEE， 주식회사 FF，주식회사 GGG，HHH 주식회사，III 주식회사，JJJ 주식회사，KKK 주식회사，LLL 주식회사，MMM 주식회사， NNN 주식회사，주식회사 PPP， GGG임페리얼 주식회사，QQQ 주식회사，RRR 주식회사(이하 통틀어‘주식회사 BBB 등’이라 한다)에 대하여 한 주류출고량 감량처분을 각 취소한다.

2. 항소취지

 가. 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고가 2011. 8. 11.¹⁾ 원고 에 대하여 한 종합주류도매업 면허취소처분을 취소한다.

 나. 피고 : 주문과 같다.

  이 유

1.제1심 판결의 인용

  이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는，원고가 당심에서 주장하는 사항에 관하여 아래 제2항과 같은 판단을 해당부분에 추가하고，제1심 판결 이유 중 일부를 아래 제3항과 같이 고치는 것 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로，행정소송법 제8조 제2항，민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가판단사항

 가. 원고의 주장

 1) 피고는 원고에 대한 세무조사를 함에 있어 변호인 선임 등 조력을 받을 권리를 고지하지 아니하여 구 국세기본법(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 것， 이하 ⁠‘구 국세기본법’이라 한다) 제81조의5에서 정한 적법절차를 준수하지 않았으므로， 이 사건 취소처분은 위법하다.

 2) 이 사건 취소처분의 근거법률인 구 주세법(2011. 12. 31. 법률 제11134호로 개정되기 전의 것， 이하 ⁠‘구 주세법’이라 한다) 제15조 제2항 제4호는 헌법상 보장되는 직업선택의 자유 및 영업의 자유를 과도하게 제한하는 위헌적 법률이므로，이에 근거한 이 사건 취소처분은 위법하다.

 나. 판단

 1) 위 가. 1) 주장에 대하여

 구 국세기본법 제8조， 제10조에 의하면，이 법 또는 세법에서 규정하는 서류는 그 명의인(그 서류에 수신인으로 지정되어 있는 자를 말한다. 이하 같다)의 주소，거소(居所)，영업소 또는 사무소에 송달하되，그 서류 송달은 교부，우편 또는 전자송달의 방법으로 하고，교부에 의한 서류 송달은 해당 행정기관의 소속 공무원이 서류를 송달할 장소에서 송달받아야 할 자에게 서류를 교부하는 방법으로 하며，송달할 장소에서 서류를 송달받아야 할 자를 만나지 못하였을 때에는 그 사용인이나 그 밖의 종업원 또는 동거인으로서 사리를 판별할 수 있는 사람에게 서류를 송달할 수 있다.

 살피건대，을 제12，13호증의 각 기재에 의하면，피고는 2011. 5. 4. 원고의 소재지에서 원고의 이사인 SSS에게 납세자권리헌장을 교부하였는데，납세자권리헌장에는 ⁠‘납세자는 세무조사시 조세전문가의 조력을 받을 권리가 있다’고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면，피고는 원고에게 조세전문가의 조력을 받을 권리가 있음을 고지하였다고 할 것이므로，원고의 주장은 이유 없다.

 2) 위 가. 2) 주장에 대하여

 아래의 사정에 비추어 볼 때，이 사건 취소처분의 근거법률인 구 주세법 제15조 제2항 제4호는 헌법에 규정된 직업선택의 자유나 영업의 자유를 부당하게 침해 한 것이라고 볼 수 없으므로，원고의 주장은 이유 없다.

 ① 주세법이 주류의 제조 및 판매업에 관하여 면허제도를 채용한 취지는 주세 수입을 효과적으로 확보하여 국가의 재정수요에 충당하는 한편 주류의 유통과정을 담당하면서 사실상 주세를 징수하는 중간정수기관의 역할도 하게 되는 주류판매업자의 주세의 징 수에 관한 업무를 감독하려는 데 있고，이와 같은 주류판매업 면허 제도의 취지에 비추어 보면，세금계산서 교부의무를 일정기준 위반하는 주류판매업자에 대하여 주류판매업 면허의 취소를 규정하고 있는 구 주세법 제15조 제2항 제4 호는 그 입법목적이 정당하다.

 ② 구 주세법 제15조 제2항 제4호에 의하면，세금계산서 교부의무위반 등의 금액이 총주류매출금액(총주류매입금액이 총주류매출금액보다 큰 경우에는 총주류매입금액을 말한다)의 1,000분의 100 이상인 경우에 한하여 주류판매업 면허를 취소하도록 하여 구 주세법 제15조 제2항 제4호에 의하여 보호하려는 국가재정의 건정성 확보와 주류유통구조의 투명성 확보라는 공익이 위 규정에 의하여 침해되는 사익보다 훨씬 크다.

3. 고쳐쓰는 부분

 가. 제1심 판결문 제6면 4행，제9면 4행의 각“제1처분사유”를 ⁠“제2처분사유”로， 제1심 판결문 제6면 10행，제10면 마지막 행의 각 ⁠“제2처분사유”를 ⁠“제1처분사유” 로 각 고친다.

 나. 제1심 판결문 제7면 9행의“살피건대，”부터 제8면 3행의“것이므로，”까지를 다음과 같이 고친다.

 ‘살피건대，을 제12，13호증의 각 기재에 의하면，피고는 2011. 5. 4. 원고의 이 사인 SSS에게 납세자권리헌장을 교부한 사실을 인정할 수 있으므로，’

 다. 제1심 판결문 제8면 7행의 ⁠“살피건대，”부터 같은 면 15행의 ⁠“하더라도，”까지를 다음과 같이 고친다.

 ‘구 국세기본법 제81조의7 제1항，같은 법 시행령 제63조의6에 의하면，세무공무원은 국세에 관한 조사를 위하여 해당 장부，서류 또는 그 밖의 물건 등을 조사하는 경우에는 조사를 받을 납세자에게 조사를 시작하기 10일 전에 조사대상 세목，조사기간 및 조사 사유 등을 통지하여야 하고，다만，범칙사건에 대하여 조사하는 경우 또는 사전에 통지하면 증거인멸 등으로 조사 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우에는 사전통지의무가 면제된다.

 살피건대，을 제12호증의 기재에 의하면，피고는 2011. 5. 3.부터 2011. 6. 21.까지 원고에 대한 주류유통과정 추적조사를 실시하였는데，위 조사 개시 후인 2011. 5. 4.에야 원고의 이사인 SSS에게 이를 통지한 사실을 인정할 수 있으나，’

 라. 제1심 판결 이유 제4항(제1심 판결문 제12면 7행부터 제13면 17행까지)을 다음과 같이 고친다.

‘4. 이 사건 감량처분에 관한 본안판단

 가. 원고의 주장

 1) 이 사건 감량처분은 법령상 근거가 없어 위법하다.

 2) 이 사건 취소처분에 대하여 행정소송을 제기하고 집행정지 결정을 받은 이상 행정청은 이를 존중하여야 함에도 이 사건 감량처분을 하여 원고의 헌법상 재판받을 권리와 영업의 자유를 침해하였으므로，이 사건 감량처분은 위법하여 취소되어야 한다.

 나. 판단

 1) 위 가. 1) 주장에 대하여

 구 주세법 제40조 및 구 주세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 개정되기 전의 것，이하‘구 주세법 시행령’이라 한다) 제45조， 제47조，제51조에 의하면， 관할 세무서장은 주세 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 주류의 제조자나 주류 판매업자에게 제조ㆍ저장ㆍ양도ㆍ양수 또는 이동에 있어서 원료ㆍ품질ㆍ수량ㆍ시기ㆍ방법ㆍ상대방 기타의 사항에 관하여 필요한 명령을 할 수 있다.

 살피건대，이 사건 감량처분은 구 주세법 제40조，구 주세법 시행령 제45조，제47조，제51조 및 이에 근거한 ’주류거래질서 확립에 관한 명령위임‘(국세청고시 제2010-27호)，‘불성실 주류 제조ㆍ수입ㆍ판매자에 대한 출고감량기준’(국세청고시 제2009-41호)，구 주세사무처리규정(2011. 12. 30. 국세청훈령 제1914호로 개정되기 전의 것， 이하 같다) 제91조 제3항에 기하여 주식회사 BBB 등에 대하여 한 것이어서 그 법령상의 근거가 있고，이 사건 감량처분의 직접적인 당사자가 아닌 원고에게 미리 행정절차법 제21조 제1항 소정의 사항을 통지하거나 의견 제출의 기회를 주지 아니하였다고 하여 곧바로 이 사건 감량처분이 위법하다고 볼 수 없으므로，원고의 주장은 이유 없다.

 2) 위 가. 2) 주장에 대하여

 아래의 사정에 비추어 볼 때， 이 사건 감량처분이 원고의 헌법상 재판받을 권리와 영업의 자유를 부당하게 침해한 것이라고 볼 수 없으므로， 원고의 주장은 이유없다.

 ① 이 사건 감량처분은，주세수입을 효과적으로 확보하여 국가의 재정수요에 충당하는 한편 주류의 유통과정을 담당하면서 사실상 주세를 징수하는 중간징수기관의 역할도 하게 되는 주류판매업자의 주세의 징수에 관한 업무를 감독하려는 주류판매업 면허제도의 취지 및 주세 보전을 위하여 필요하다고 인정되는 경우에 주류의 제조자나 주류 판매업자에게 양도 등에 필요한 명령을 할 수 있도록 한 주세법 제40조의 입법취지에 부합한다.

 ② 이 사건 감량처분이 출고감량률을 감량직전 12개월의 평균 월 출고량의 50%로 제한하고 있는 점 등에 비추어 볼 때， 이 사건 감량처분은 주류거래질서 확립 및 유통구조 정상화라는 목적 달성을 위한 수단으로써 적절하다.

 3)재량권의 일탈ㆍ남용 여부

 이 사건 감량처분은 구 주세법 제40조，구 주세법 시행령 제45조， 제47조 및 ⁠‘불성설 주류 제조ㆍ수입ㆍ판매자에 대한 출고감량기준’，구 주세사무처리규정 제91조 제3항에 기하여 이루어진 것이다. 그런데 ⁠‘불성실 주류 제조ㆍ수입ㆍ판매자에 대한 출고감량기준’，구 주세사무처리규정은 국세청 내부의 사무처리준칙에 불과하고，대외적으로 법원이나 국민을 기속하는 법규적 효력은 없다고 할 것이므로，이 사건 감량처분은 그 근거법령의 해석상 처분청에 처분 여부나 처분 내용에 관한 선택의 가능성을 부여하고 있는 재량행위라고 할 것이다. 따라서 이 사건 감량처분이 재량권의 범위 내지 한계를 일탈ㆍ남용한 것으로서 위법한지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다.

살피건대，을 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때，이 사건 감량처분이 재량권의 한계를 일탈하거나 남용한 것이라고 볼 수 없으므로，원고의 주장은 이유 없다.

 ① 이 사건 감량처분의 기준이 되는 ⁠‘주류거래질서 확립에 관한 명령위임’(국 세청고시 제2010-27호)이 국세청 내부의 사무처리준칙에 불과하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고，이 사건 감량처분의 적법 여부는 위 고시만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로，위 고시에 적합하다 하여 곧바로 이 사건 감량처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만，위 고시가 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 고시에 따른 이 사건 감량처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 참조).

 ② 원고는 ⁠‘원고가 EEE의 판매정지기간 중이던 2009. 7. 15.부터 2009. 10. 14.까지 EEE에 무자료 주류를 공급하고 세금계산서를 허위로 기재하였으며，무면허 주류업자들과 지입약정을 하고 무자료로 주류를 판매하게 하였다’는 등의 공소사실로 공소제기되어 2011. 7. 20. 부산지방법원으로부터 벌금 OOOO원을 선고받고 2011. 7. 28. 위 판결이 그대로 확정되었다[부산지방법원 2011고단2026， 2011고단2772(병합) 판결].

4. 결론

 그렇다면，원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바，이와 결론을 달리한 제1심 판결 중 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며，원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1) 항소장의 항소취지 기재 ⁠“2011. 8. 11.”의 오기이다.

출처 : 부산고등법원 2013. 08. 22. 선고 부산고등법원(창원) 2012누761 판결 | 국세법령정보시스템