조세회피 도관회사의 자본이득 비과세요건 판단 및 실질귀속자·주식보유비율 기준

요지

벨기에법인은 조세회피목적의 도관회사이나 실질귀속자인 미국 파트너쉽은 한미조세조약에 따라, 버뮤다 소재 파트너쉽 등은 주식소유비율이 25퍼센트 미만이므로 비과세임

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 피고가 2007. 9. 13. 원고에 대하여 한 2007. 6. 27.자로 원천징수되어 납부된 법인세 OOOO원에 때한 경정거부처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

이 유

1. 처분의 경위

 가. 원고는 벨지움국(이하 '벨기에'라 한다)에 따라 설립된 법인으로서 2003. 10. 30. BB은행주식회사(이하 'BB은행'이라 한다)의 주식 416,750,000주(64.6%)를 취득하였다.

 나. 원고는 2007. 6. 22. 보유하고 있던 BB은행 주식 중 13.6%인 87,707,328주를 CCC증권 OO지점을 통해 OOOO원(이하 '주식양도소득'이라 한다)에 매각하였고, 당시 CCC증권 OO지점은 주식양도소득의 10% 상당인 OOOO원(이하 '원천징수세액'이라 한다)을 원고의 2007 사업연도 법인세(지급 조서에 양도소득세로 기재되어 있으나 착오로 인한 오기인 것으로 보인다)로 원천징수 하여 피고에게 신고 · 납부하였다(이하 '이 사건 원천징수'라 한다).

 다. 원고는 2007. 7. 13. 피고에게 ⁠「대한민국과 벨기에간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피 및 탈세방지를 협약」(이하 '한 · 벨 조세조약'야라 한다) 제4조, 제13조를 근거로 주식양도소득에 대하여 과세할 수 없다며 원천징수세액 전부의 환급을 구하는 경청청구를 하였으나, 피고는 그로부터 2훨 이내에 과세표준 및 세액을 결정 또는 경정하거나 결정 또는 경정하여야 할 이유가 없다는 뜻의 통지를 하지 않음으로써 경정청구를 거부한 것으로 간주되었다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

 라. 원고는 2007. 11. 19. 조세심판원에 이 사건 처분에 대한 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2010. 7. 21. 원고의 청구를 기각하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 모두 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변 및 판단

 가. 피고의 본안전 항변

 1) 국세기본법 제45조의2 제4항 제3호에서의 원천징수대상자는 실질과세원칙에 따라 실질적으로 소득이 귀속된 자를 의미하는데, 원고는 도관회사로서 이 사건 소득의 실질적인 귀속자가 아니어서 원천징수대상자가 아니다. 따라서 원고에게는 국세기본법 제45조의2 제4항 제3호에 따른 경정청구권이 없으므로, 원고의 이 사건 소는 원고적격이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다.

 2) 주식양도소득의 실질적인 귀속자는 원고가 아닌 원고의 상위 투자자들로서, 피고는 그들이 국내에 사업장을 가지고 있다고 보아 주식양도소득에 대하여 법인세를 부과하면서 그들의 동의를 받아 원천징수세액을 그 세액에 충당하고 남는 돈은 환급해주었다. 따라서 원천정수세액은 그 실질적인 귀속자인 원고의 상위투자자들에게 모두 반환되었다고 할 것이므로 원고는 더는 이 사건 원천정수를 다툴 법률상 이익이 없다.

 나. 판단

 1) 경정청구권의 존부

 가) 국세기본법 제45조의2(경정 등의 청구) 제4항(이하 '아 사건 조항'이라 한다)은 법인세법 제93조 제1호·제2호, 제4호부터 제6호까지 및 제8호부터 제10호까지의 규정에 해당하는 국내 원천소득이 있는 자(이하 이 항 및 제52조에서 "원천징수대상자"라 한다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 관할세무서장에게 경정을 청구할 수 있다고 규정하면서, 제3호에서 원천징수의무자가 법인세법 제98조에 따라 원천징수한 법인세를 납부하고 같은 법 제120조 또는 제120조의2에 따라 지급명세서를 제출기한까지 제출한 경우를 들고 있다.

 나) 갑 제2호증의 기재에 의하면, 이 사건 원천징수세액은 주식의 양도자인 원고가 소득자(원천납세의무자)임을 전제로 납부한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 국세기본법 제45조의2 제4항이 정하는 원천징수대상자로서 경청청구권이 있다.

 이에 대하여 피고는 국세기본법 제45조의2 제4항 제3호에서 말하는 원천징수대상자는 소득의 실질적인 귀속자만을 의미하고, 소득의 명목상, 형식적인 귀속자에 불과한 경우 경정청구권이 없다고 주장하나, 법인세법 제120조의 규정에 따른 지급조서에 소득자로 기재되어 그 명의로 국내원천소득에 대한 법인세가 원천징수된 이상 그 소득자에 대하여 법인세가 자동확정되므로 그 소득자로서는 자신에게 부과된 원천납세의무를 면하기 위하여 그 명의로 경정청구를 할 법률상 이익이 있다고 할 것이고, 그와 같이 해석하는 것이 납세의무자의 보호를 위한 경정청구제도의 취지에 부합하는 점, 소득의 실질적인 귀속자인지 명목상, 형식적 귀속자인지 여부는 판단하기 쉽지 않을 뿐 아니라 지급조서상 소득자로 기재되지 않은 자가 소득의 실질적 귀속자임을 전제로 경정청구를 하려라고 기대하기 어려운 점, 뒤에서 살펴보는 바와 같이 원천징수하는 법인세에서 소득금액 또는 수입금액의 수령자가 누구인지는 원칙적으로 납세의무의 단위를 구분하는 본질적인 요소가 아니므로 과세관청으로서는 경청청구를 한 지급조서상 소득자가 소득의 실질적인 귀속자가 아니라 하더라도 국내원천소득에 대한 원천청수처분이 소득의 실질적 귀속자에 대한 관계에서 적법하다는 주장을 함으로써 당초 신고한 내용과 다른 처분사유를 내세우는 것도 허용되는 점 등에 비추어 보면, 지급조서상 소득자로 기재되어 원천납세의무를 부담하게 되는 자가 소득의 실질적 귀속자가 아니더라도 경정청구권을 가진다고 해석함이 타당하다. 따라서 이에 반하는 피고의 위 주장은 이유 없다.

 2) 법률상 이익의 존부

 원고와 상위투자자들은 별개의 법인격이라고 할 것이므로 비록 피고가 이 사건 원천징수세액을 원고의 상위투자자들의 동의를 받고 그들에 대한 법인세에 충당하고 남는 세액을 환급해주었다고 할지라도, 원고는 이 사건 주식양도소득에 대한 원천납세의무자로서 신고, 납부된 법인세의 경정을 청구할 법률상 이익을 당연히 가진다 할 것이고, 원고가 주식양도의 실질적인 귀속자는 원고여서 벨기에 거주자로서 한 · 벨 조세조약의 적용으로 이 사건 주식양도소득의 납세의무가 없고, 원고의 상위투자자들에 대한 고정사업장 과세는 아래에서 보는 바와 같이 과세부과처분을 취소하는 판결이 선고되었으며, 원고가 상위투자자들에 대한 법인세 등의 충당에 동의하지 않았거나 조건부로 동의하였음을 주장하며 이 사건 경정청구를 하고 있는 이상, 원고는 여전히 원천징수세액을 다툴 법률상 이익이 있다 할 것이므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

 가. 원고의 주장

 이 사건 원천징수는 다음과 같은 이유로 위법하다 할 것이므로 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하여 취소하여야 한다.

 1) 이 사건 원천칭수의 효력은 후에 이루어진 피고의 고정사업장 과세로 인하여 법률상 및 사실상으로 소멸하여 더 이상 존재하지 않는다.

 2) 원고는 주식양도소득의 실질적인 귀속자로서 주식양도소득에 대해서는 한 · 벨 조세조약 제13조 제3항에 의해서 원고의 거주지국인 벨기에만 과세할 수 있고 대한민국은 과세할 수 없으므로 이 사건 원천징수는 위법하다.

 3) 원천징수는 원천징수의무자가 국가를 대신하여 원천납세의무자로부터 그 세액을 징수하는 것이므로 납세의무가 없음에도 세액을 부과한 것과 마찬가지로 원천납세의무자가 아닌 자로부터의 원천징수 역시 당연 무효인데, 피고 주장과 같이 원고가 주식양도소득의 실질적인 귀속자가 아니라면 원고는 주식양도소득의 원천납세의무자가 아니므로 원천납세의무자가 아닌 원고에 대하여 한 이 사건 원천징수는 위법하다.

 4) 설령 원고가 이 사건 주식양도소득의 실질적인 귀속자가 아니라고 하더라도, 상위투자자들의 투자자들인 최종투자자들이 실질적인 귀속자라 할 것인데, 최종투자자들의 거주지국은 미국, 캐나다, 영국, 아일랜드로서, 위 나라들에 대하여는 조세조약에 의하여 대한민국이 과세권을 행사할 수 없다.

 5) 또한, 피고의 주장처럼 상위투자자들 또는 DDD만이 실질귀속자라 한다면, DDD는 한 · 미 조세조약에 의하여 대한민국의 과세권이 배제되고, 나머지 상위투자자들은 법인세법 시행령 제132조 제8항 제2호 단서에 따라 발행주식 총수의 25% 미만에 해당하는 주식을 보유하고 있었으므로 그 양도소득은 원천납세의무를 지는 국내원천소득으로 볼 수 없다.

 나. 관계 법령

 별지와 같다.

 다. 인정 사실

 1) 원고에 대한 투자 개관

 가) EEE리미티드(EEE, Ltd, 이하 'EEE'라고 한다)는 DDD펀드의 대한민국 내 자회사 임직원들에게 투자 기회를 제공하기 위하여 버뮤다국 법률에 의하여 설립된 버뮤다국 법인이고, DDD펀드포(유에스)엘피[DDD Fund Ⅳ(U.S.), L.P., 이하 'DDD'라고 한다]는 미국 델라웨어 ⁠(Delaware)주 법률에 의하여 설립되어 미국의 투자자들이 유한책임사원으로 투자한 합자회사(Limited Partnership, General partner만 무한책임을 지고, 나머지 Limited partner들은 지분범위 내에서만 유한책임을 지는 형태의 영미 법제상의 단체개념이다. 일반적으로 무한책임사원은 펀드를 운영할 전문성을 보유하고 펀드의 일상업무를 집행하고, 파트너쉽 활동에 대하여 무한책임을 지는 반면, 유한책임사원은 그 운영에 적극적인 관여를 하지 않는 소극적 투자자로 파트너쉽의 투자활동에서 발생하는 투자위험에 대하여 투자한도 내에서만 책임을 지게 된다)이고, DDD펀드포(버뮤다)옐피[DDD Fund Ⅳ(Bermuda), L.P., 이하 'DDD 버뮤다'라고 한다]는 미국 외 투자자들이 유한책임 사원으로서 투자한 합자회사이고, DDD펀드포비코리아원엘피(DDD Fund Ⅳ B Korea I L.P), DDD펀드포비코리아투엘피(DDD Fund N B Korea II L.P), FFF 인베스터스 원엘피(FFF Investers Ⅰ , L.P), FFF 인베스터스 투엘피(FFF Investers Ⅱ, L.P), FFF 인베스터스 쓰리엘피(FFF Investers Ⅲ, L.P), FFF 인베스터스 포엘피(FFF Investers Ⅳ, L.P, 이하 DDD 버뮤다를 제외한 EEE, DDD, DDD펀드포비코리아원엘피 DDD펀드포비코리아투엘피, FFF 인베스터스 원엘피, FFF 인베스터스 투엘피, FFF 인베스터스 쓰리엘피, FFF 인베스터스 포엘피를 통틀어 '상위투자자들'이라 한다)는 BB은행의 발행 주식에 투자하기 위하여 버뮤다국 법률에 의하여 설립된 버뮤다국의 합자회사이다. 그들의 무한책임사원(General Partner, 이하 'GP'라 한다)은 DDD파트너스 포[DDD Partners Ⅳ ⁠(Bermuda), 이하 'GGG'라 한다]이 고, GGG의 GP는 존 HHH(John HHH)이 100% 지분을 소유한 DDD매니지먼트 컴퍼니 포 리미티드[DDD Management Co. Ⅳ, Ltd(Bennuda), 이하 'III'라 한다]이다.

 나) 상위투자자들은 BB은행의 발행주식에 투자할 목적으로 공동으로 자금을 출연하여 버뮤다국에 FFF 홀딩스 엘피(FFF Holdings L.P., 이하 'JJJ'이라 한다)라는 지주회사를 설립하고, 다시 벨기에 법률에 의하여 원고를 설립하였다.

 다) EEE, DDD, DDD 버뮤다, DDD펀드포비코리아원엘피는 순차로 버뮤다국 법인인 DDD글로벌 홀딩스 리미티드(DDD Global Holdings, Ltd, 이하 'KKK'라고 한다)와 LLL을 통하여, 나머지 상위투자자들은 순차로 버뮤다국에 설립된 합자회사인 FFF 인베스터스 엘피(FFF Investors, L.P.)와 룩셈부르크법에 의해 설립된 법인인 MMMFFF캐피탈인베스트먼트(MMM-FFF Capital Investment S.ar.L, 이하 ⁠‘NNN' 고 한다)의 지분을 취득하였다. 원고의 지분 중 99.9%는 NNN가, 나머지 0.1%는 원고의 법정이사인 벨기에 법인 DDD캐피탈매니지먼트(DDD Capital Management SPRL, 이하 'PPP'이라 한다)이 각 보유하였다.

 라) 상위투자자들의 원고 회사에 대한 실직적인 지분비율은 다음과 같고, 이는 피고의 아래 5)항에서 보는 상위투자자들에 대한 고정사업장 과세처분에서 산정한 귀속비율과 같다.

 2) DDD펀드IV ⁠(DDD Fund IV) 개관

 가) DDD펀드는 사모방식으로 자금을 모집하여 주로 자산가치가 저평가된 금융기관이나 일반기업의 인수합병, 부실채권 매입, 부동산 투자를 통하여 수익을 창출하는 파트너쉽 형태의 사모펀드로서 1990년대 중반 존 HHH이 만들었는데, 매번 투자가 완료되면 다시 새로운 펀드를 구성하는 식으로 DDD펀드I부터 DDD펀드V까지 결성되었다(이하 DDD펀드I부터 DDD 펀드Ⅳ까지를 통틀어 'DDD펀드'라고 하고 그 중 특정 펀드를 'DDD O'라고 칭한다).

 나) DDD펀드IV는 무한책임사원인 투자자(General Partner, 이하 ⁠‘GP'라 한다)인 GGG와 DDD, DDD 버뮤다 및 그 외 상위투자자들과 같은 유한책임사원인 투자자(Limited Partner, 이하 ⁠‘LP'라 한다)들로 구성된다. GP는 LP로부터 운영권을 위임 받아 투자 여부, 자산의 매각 시기, 관리방법 등을 결정하고, LP는 GP의 운영실적에 따라 수익을 배당받을 뿐 GP의 운영을 통제하거나 관여할 수는 없다. GGG는 GP인 III와 25개의 LP로 구성되는데 존 HHH, QQQ 리, 유RR, 정SS가 1인 주주로 있는 법인들이 그에 포함되어 있다.

 다) DDD펀드는 관제회사로 투자대상의 발굴과 가치평가 업무를 위하여 버뮤다 국법에 의하여 설립된 DDD 글로벌 어퀴지션 리미티드(DDD Global Acquisitions, Ltd, 이하 'TTT'라 한다)을 두고 있는데 그 지분은 모두 존 HHH이 보유하고 있고, 각국에 투자한 자산 관리를 위하여 미국 텍사스주법에 의하여 설립된 EEE 어드바이저스(EEE Advisors LLC, 이하 'UUU'이라 한다)을 두고 있는데 그 지분 중 99.9%는 존 HHH이, 나머지 0.1%는 존 HHH이 모든 지분을 보유한 법인 ⁠(Advisors GenPar, Inc)이 각 보유하고 있다. DDD펀드는 TTT, UUU과 투자대상의 발굴 및 자산관리에 관한 계약을 체결하여 용역업무를 위임하고 그 수수료를 지급하며, TTT, UUU은 각국에 대한 투자 및 자산관리를 위하여 자회사를 설립하여 보유하고 있다.

 라) DDD펀드Ⅳ외 투자수익 중 20%는 GP인 GGG에게, 나머지 80%는 LP에게 배당되는데 GGG가 지급받는 수익에 대한 내부 배분율은 존 HHH 29.9%, VVV 쇼트 30%, QQQ 리 27%, 유RR 6%, 정SS 1% 등이다.

 3) DDD펀드Ⅳ 관련 법인들의 국내 구조

 가) TTT의 국내 자회사는 1999. 2. 10. 설립된 DDD 어드바이저스 코리아 ⁠(DDD Advisors Korea, 이하 'WWW'라 한다)로서 DDD 펀드의 한국 내 투자를 조력하는 업무를 담당하였다. 투자금융전문가, 공인회계사, 금융기관 출신 등 각 분야의 전문가 등요로 구성되어 부실채권 등 투자대상이 되는 자산을 물색하고 본사의 투자가 결정되면 입찰에 참가하여 투자의향서를 접수하며 자산의 양수도계약을 체결하는 업무를 하였다. UUU외 국내 자회사는 같은 날 설립된 EEE 어드바이저스 코리아(EEE Advisors Korea, 이하 'UUU'라 한다)로서 DDD 펀드가 한국내에 투자한 자산을 관리하는 자산관리회사이다. 자산유동화법에 의거하여 설립된 자산관리회사로서 공인회계사, 감정평가사, 부동산개발전문가들로 구성되어 있다. WWW, HAK는 2001. 12. 12. TTT, UUU과 국내 투자 대상 발굴 및 자산 관리에 관하여 업무수탁계약을 체결하고, 그 대가로 소청의 수수료를 지급받기로 하였다.

 나) 부실채권 인수의 경우 WWW의 유RR 등이 투자대상 자산을 발굴하여, QQQ 리를 통해 미국 텍사스주 달라스에 있는 본사에 보고하였고, 본사에 있는 투자위 원회에서 투자 여부를 최종 결정했다. 다만 부실채권 매각은 UUU 자산관리팀의 의사 결정만으로 이루어졌다

 다) DDD펀드IV의 국내 관리자(Country Manager)는 QQQ 리로서 사실상 UUU, WWW의 업무를 총괄하고 본사 자문위원회 회의에 한국지역 관리자로 참석하였으며, 2003. 7. 22.까지 WWW의 대표이사로 재직하였다.

 라) 유RR은 2000년 10월부터 같은 해 12월까지 UUU의 전무로 근무하다가 2001년 1월부터 같은 해 12월까지 그 대표이사가 되었고, 2003. 7. 23.부터 2009. 6. 30.까지는 WWW의 대표이사로 근무하면서 UUU의 업무에도 사실상 관여하였다. 한편, 유RR은 원고를 설립하여 한국BB은행을 인수하는 과정에서 인수팀 업무를 관장하였다가, 위 은행을 인수한 직후 한국BB은행의 등기이사로 임명되어 재직하였다.

 마) 정SS는 1999년 8월경 UUU에 입사하여 채무담당 전무로 근무하다가 2002년 3월경 대표이사가 되었다.

 4) DDD펀드IV의 BB은행 주식 취득 및 매각

 가) DDD펀드IV의 BB은행 주식 취득은 QQQ 리의 제안으로 이루어졌다. QQQ 리는 XXX의 대표자 자격으로 높은 수익을 위한 절호의 기회라며 국내 은행을 매수할 것을 TTT, GGG에 강력히 건의하고 2002년 10월경 유RR과 함께 당시 BB은행장인 이YY을 방문하여 DDD펀드의 투자의향을 공식적으로 표명하기도 하였다. 이후 유RR은 2003. 2. 10. WWW의 대표이사로서 BB은행장에게 BB은행 인수를 위한 예비제안서를 제출하는 등 공식적으로 BB은행 인수 작업을 시작하였고, QQQ 리와 함께 WWW 대표자 자격으로 BB은행 인수를 위한 협상을 하는 등 실무 작업을 하였다.

 나) QQQ 리는 WWW의 대표이사 자격으로 200S. 4. 3. BB은행과 OOOO원 상당의 신주를 인수하는 것과 관련한 협상을 하고, 2004. 6. 8. DDD와 DDD 버뮤다가 합동으로 개최한 회의에 참석하여 존 HHH, VVV 쇼트, 그 외 DDD 유에스의 LP, DDD 버뮤다의 LP 등 참석자들에게 BB은행 투자의 조건, 가능성, 상태 등에 대해서 설명했다.

 다) 유RR은 2003. 8. 27. WWW를 대표하여 BB은행 인수계약 사인회에 합석하고 BB은행 인수팀을 관장하였다.

 라) BB은행 주식의 매각작업은 존 HHH의 주도 하에 CCC증권을 통하여 이루어졌다.

 마) 유RR, 존 HHH, VVV 쇼트, ZZZ 톰슨, QQQ 리는 원고의 BB은행 주식인수 이후 BB은행의 사외이사로 재직하였다.

 5) 이 사건 처분의 경위

 가) 서울지방국세청장은 2007. 8. 22.부터 2008. 5. 23.까지 상위투자자들에 대한 세무조사를 한 후, 주식양도소득의 실질 귀속자는 벨기에 국적의 원고가 아니라 그 상위투자자들로서, 그들이 국내에 고정사업장을 두고 사업활동을 수행하여 주식양도소득을 취득한 것이므로 그들에게 주식양도소득에 대환 과세를 하라고 피고에게 통지하였다.

 나) 이에 따라 피고는 2008. 7. 7. 주식양도소득의 실질귀속자가 상위투자자들이고, 상위투자자들인 국내에 고정사업장을 가지고 있음을 전제로 피고의 기준에 따라 주식양도소득을 상위투자자들에게 안분하여 EEE에 대해서는 법인세를, 나머지 상위투자자들 및 DDD 버뮤다에게는 소득세를 각 부과하였다가 2012. 1. 27. 외국의 합자회사는 법인세법상 외국법인에 해당하므로 소득세가 아니라 법인세가 부과되어야 한다는 대법원 판결(2010무5950)이 선고되자 나머지 상위투자자 및 DDD 버뮤다에게 소득세 부과처분을 직권취소하고, 법인세를 다시 부과하였다(이하 '고정사업장 과세'라 한다).

 다) 당시 피고는 이 사건 원천징수세액을 상위투자자들 및 DDD 버뮤다에게 그 출자비율에 따라 안분한 후 그들의 동의를 받아 그들에 대한 법인세액에 충당하였다.

 라) 조세심판원은 이 사건 처분에 대한 원고의 심판청구를 기각하면서. XXX의 대표이사 유RR이 DDD펀드 소개에서 DDD펀드가 1999년 대한민국에 투자를 개시한 이래 거래상대방과의 계약 체결은 DDD 유에스가 담당하고, 투자금액을 대한민국에 유입할 경우에는 별도의 특수목적법인을 설립하며 투자의 법률적 주체로 운영해오고 있으며 이러한 특수목적법인들에 대해서는 실질적으로 DDD 및 DDD 버뮤다가 경영권 및 지배권을 보유하여 왔다고 밝힌 점 등을 근거로 원고는 주식양도소득의 실질적인 귀속자가 아니고 단지 DDD펀드가 한· 벨 조세조약을 적용받기 위하여 만든 도관회사에 불과하므로 원고를 한 · 벨 조세조약 상 벨기에 거주자로 인정하기 어렵다며 이 사건 처분에 잘못이 없다고 결정하였다,

 6) 상위투자자들의 고정사업장 과세처분에 대한 취소소송

 가) 한편, 상위투자자들 및 DDD 버뮤다는 피고의 법인세등 부과처분에 관하여 취소소송을 제기하여 {서울행정법원 2010구합36824, 2012구합13672(병합)}, 2013. 2. 8. ① 원고는 조세회피의 목적으로 설립한 도관회사(Conduit Company)에 불과하여 주식 양도소득을 지배 · 관리한다고 할 수 없으므로 주식양도소득이 실질적으로 귀속되는 자라 할 수 없고, 따라서 한 ·벨 조세조약의 적용이 없어 피고에게 과세권은 있으나, ② 상위투자자들 및 DDD 버뮤다가 국내에 고정사업장을 가지고 있다고 보기 어렵다는 근거로 전부승소판결을 선고받았다.

 나) 이에 피고가 항소하였으나(서울고등법원 2013누8792), 2014. 1. 10. 항소기각판결을 선고받았고, 피고는 다시 상고하여, 현재 대법원 2014두3044 사건으로 계류 중이다.

[인정근거] 앞에서 채택한 증거, 갑 제7호증, 을 제7, lll, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 21, 23, 25호증의 각 기재

 라. 판단

 1) 고정사업장 과세와 이 사건 원천징수 효력

 가) 국내사업장과 실질적으로 관련되지 아니하거나 그 국내사업장에 귀속되지 아니하는 소득, 국내사업장이 없는 외국법인에 대한 국내 원천소득에 대하여는 법인세법 제98조 제1항에 의하여 원천징수 되는 반면, 국내사업장이 있는 외국법인에 대하여는 종합하여 법인세로 과세한다. 따라서 외국법인이 국내 고정사업장을 가진 경우에는 원천징수의무가 있을 수 없다(대법원 1987. 2. 24. 선고 86누463 판결 등 참조).

 나) 이 사건에 관하여 보건대, 피고는 이 사건 원천징수 후에 상위투자자들에 대하여 고정사업장 과세를 하였는데, 이 사건 원천징슈는 원고가 국내에 고정사업장이 없는 주식양도소득의 귀속자임을 전제로 하고, 고정사업장 과세는 상위투자자들이 고정사업장을 갖는 주식양도소득의 귀속자임을 전제로 하여 논리적으로 양립되지는 아니하나, ① 원천징수란 법정의 원천징수의무자가 납세의무자인 거래상대방에게 원천정수 대상소득금액을 지급할 때에 그 상대방인 납세의무자의 세금을 그 소득의 원천에서 징수하는 제도로서, 원천징수의무는 당해 소득을 지급하는 때에 성립하고, 성립과 동시에 특별한 절차를 요하지 아니하고 납부할 세액이 확정되는 점, ② 국세기본법 제45조의2 제4항은 자동확정방식의 원천징수에 대하여 일정한 범위에서 경정청구권을 부여하고 있는데, 위와 같이 경정청구제도가 인정되는 경우 만법상 부당이득반환청구에 의하여 과오납한 세액의 반환을 구할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 원천징수에 대하여 취소하거나 경정함이 없이 고정사업장 과세를 하였다는 사정만으로는 이 사건 원천정수의 효력이 자동적으로 상실되었다고 보기 어렵다.

 2) 한 · 벨 조세조약의 적용 여부

 가) 과세조약은 체약국 사이 과세권이 문제될 때 이를 조정함으로써 이중과세회피와 탈세방지를 목적으로 체결하는 것으로 과세권을 창설하는 것이 아니라 일방 체약국의 세법에 의하여 이미 창설된 과세권을 배분하거냐 제약하는 기능을 한다. 따라서 조세조약을 적용하기 위해서는 그 전제로 그 소득의 귀속자가 조세조약 체약국의 거주자로 판명되어야 하는데 소득귀속자의 판정은 소득원천지국 세법의 해석에 의해야 한다.

 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항에서 규정하는 실질과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이므로, 재산의 귀속 명의자는 이를 지배 · 관리할 능력이 없고, 명의자에 대한 지배·관리 등을 통하여 실질적으로 이를 지배·관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는 그 재산에 관한 소득은 재산을 실질적으로 지배·관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 할 것이다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008부8499 전원합의체 판결 참조). 이러한 원칙은 법률과 같은 효력을 가지는 조세조약의 해석과 적용에 있어서도 이를 배제하는 특별한 규청이 없는 한 그대로 적용된다고 할 것이다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011두12917 판결 등 참조).

 나) 위 인정사실들과 앞서 든 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 벨기에는 BB은행 취득 당시 지분면제제도(participation exemption, 이중과세를 방지하기 위하여 일정한 요건 하에 주주의 배당소득을 비과세하는 제도)와 자본이득 ⁠(Capital gains)에 대한 비과세 및 한 · 벨 조세조약에 의하여 조세절감 수단국으로 다국적 투자기관들에 의하여 이용되어, OECD로부터 당시 국제조세기준을 준수하지는 않고 있으나 향후 준수하겠다고 다짐한 회색국가군으로 분류되기도 하였던 점, ② DDD펀드Ⅳ는 설정 당시부터 장래의 한국 내 자산 투자로 인한 수익의 극대화를 모색하기 위하여, 조세회피 방안으로 한국을 비롯한 각국의 조세제도, 투자혜택 및 조세조약 등을 연구검토하였고, 한 · 벨 조세조약상 조세면제의 혜택을 받기 위한 최적의 투자구조를 설계하기 위하여 한국과 빨기에 등 투자거점 국가의 법률과 제도를 집중분석한 점, ③ 한 · 벨 조세조약에 따라 벨기에 법인의 한국 내 주식양도소득에 대한 대한민국의 과세당국의 과세면제 적용을 받을 목적으로 BB은행 주식인수계약을 체결하기 직전인 2003. 8. 21. 원고를 설립한 후 2003. 8. 27. BB은행의 주식을 인수하였던 점, ④ BB은행의 매수 및 매도계약 모두 형식상 원고가 주체이기는 하나, 이는 앞서 본 바와 같은 조세회피를 목적으로 설계된 투자구조 및 지배구조에 따라 형식적으로 이루어진 것이고, 실질적으로는 한국 내에 투자된 상위투자자들의 자금으로 BB은행 주식을 매수하였고, 주식양도에 이르기까지 전 과정을 사실상 DDD펀드Ⅳ의 지배관리 하에 있던 한국 내 자산관리회사 WWW, UUU 임원들인 QQQ 리, 유RR 등이 주도적으로 담당한 점, ⑤ 원고는 상위투자자들이 지배하는 법인으로서 앞서 본 조세 회피를 위하여 설계된 최적의 투자지배구조 형성에 이용된 법인이고, DDD펀드Ⅳ의 투자에 대한 지주회사로서의 형식적인 역할 외에 그 거주지국 내에서 별개의 사업목적이나 활동이 있었다고 볼 수 없고, BB은행 투자에 대하여도 독립적인 경제적 이익이 없었던 점, ⑥ 펀드를 운용함에 있어 투자자금 및 투자자산의 효율죄인 관리·운용을 위하여 원고와 같은 특수목적법인인 투자지주회사의 필요성을 부인할 수 없고, 투자지주회사를 통한 투자에 있어서 실질적인 자금의 출처, 투자 및 자산관리 행위의 실제 담당자, 투자 수익의 종국적인 귀속을 문제삼아 함부로 거래관계를 재구성할 수는 없다고 할 것이지만, 투자 대상국인 우려나라나 DDD펀드Ⅳ 투자자들의 실제 거주지국과는 무관한 벨기에에 원고를 설립하고 여러 단계의 지주회사를 개입시켜 투자지배구조를 수시로 변경한 것은 이러한 투자의 효율적인 관리·운용을 위하여라기보다는 DDD펀드Ⅳ가 설정 당시부터 주도면밀하게 계획한 조세회피 방안에 따른 것이라고 할 것이어서 위와 갈은 투자지주회사의 필요성에도 불구하고 원고를 조세회피를 위하여 사용된 명목상의 회사라고 볼 수밖에 없는 점, ⑦ 조세조약은 과세권을 창설하는 것이 아니라 일방 체약국의 세법에 의하여 이미 창설된 과세권을 배분하거나 제약하는 기능을 하므로 조세조약의 적용은 곧 국내세법에 따른 과세권의 비과세 · 감면요건으로 작용하는데, 소송에 있어서 비과세요건, 감세요건에 대한 입증책임은 납세자 측에게 있으므로(대법원 2000. 7. 7. 선고 98두16095 판결 등) 조세조약에 따른 비과세를 주장하는 원고로서는 원고가 벨기에 거주자라는 사실 및 이 사건 소득이 실질적으로 원고에게 귀속되었다는 점에 대하여 입증해야 하는데, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고에게 이 사건 소득이 실질적으로 귀속되었다는 점을 인정하기 부족한 점 등을 종합하여 보면, 원고는 오로지 한 · 벨 조세조약을 적용받음으로써 이 사건 주식의 양도소득에 대한 과세를 회피하기 위하여 벨기에 거주자 자격을 취득하고자 설립된 도관회사에 불과하므로, 앞서 본 실질과세 원칙에 비추어 볼 때 원고가 이 사건 주식의 실질적인 양도인 또는 이로 인한 양도소득의 실질적인 귀속자에 해당한다고 볼 수 없어 한 · 벨 조세조약 제13조는 이 사건 주식 양도소득에 관하여 적용될 수 없다.

 나아가, 거주자라는 사실은 형식적으로 그 주된 사무소를 외국에 둔 것으로는 부족하고 실질적으로 주사무소를 외국에 두고 영업을 수행한 사실을 입증하여야 하는데 ⁠(대법원 1994. 4. 15. 선고 93누13162 판결 등 참조), 갑 제6 내지 30호증은 원고 내부의 이사회 결의이거나 재무제표에 불과하고, PPP은 DDD 유에스, DDD 버뮤다, EEE파트너스가 지배하는 KKK가 NNN를 통하여 지배하는 회사여서 PPP의 활동내역을 원고가 실질적으로 영업을 수행한 내역으로 보기 부족한 점 등에 비추어, 위 증거들만으로는 원고가 벨기에에 주사무소를 두고 실질적으로 영업을 수행하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

 다) 이에 반하여 상위투자자들은 고유한 투자목적을 가지고 자금을 운용하면서 구성원들과는 별개의 재산을 보유하고 고유의 사업활동을 하는 영리 목적의 단체로서 구성원의 개성이 강하게 드러나는 인적 결합체라기보다는 구성원들과는 별개로 권리 · 의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 성격을 가지고 있어 우리 법인세법상 외국법인으로 봄이 상당하므로, 상위투자자들에 대한 개별 투자자들이 아닌 상위투자자들 자체가 이 사건 주식의 양도소득의 실질적인 귀속자로서 원천납세의무자에 해당한다.

 다만, 원천징수하는 법인세는 소득금액 또는 수입금액을 지급하는 때에 납세의무가 성립함과 동시에 자동적으로 확정되는 조세(구 국세기본법 제21조 제2항 제1호, 제22조 제2항 제3호)로서, 과세관청의 원천징수의무자에 대한 징수처분 그 자체는 소득금액 또는 수업금액의 지급사실에 의하여 이미 확정된 납세의무에 대한 이행을 청구하는 것에 불과하여 소득금액 또는 수입금액의 수령자가 부담하는 원천납세의부의 존부나 범위에는 아무런 영향을 마치지 아니하고, 구 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제10527 호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항은 국세의 징수를 위한 납세고지서에 '세액의 산출근거'를 명시하도록 규정하고 있으나, 여기에서 말하는 '산출근거'에 소득금액 또는 수입금액의 수령자가 포함된다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 원천징수하는 법인세에서 소득금액 또는 수입금액의 수령자가 누구인지는 원칙적으로 납세의무의 단위를 구분하는 본질적인 요소가 아니라고 봄이 타당하다. 따라서 원천징수하는 법인세에 대한 징수처분 취소소송에서 과세관청이 소득금액 또는 수입금액의 수령자를 변경하여 주장하더라도 그로 인하여 소득금액 또는 수입금액 지급의 기초 사실이 달라지는 것이 아니라면 처분의 동일성이 유지되는 범위 내의 처분사유 변경으로서 허용된다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011두7311 판결 등 참조). 이러한 법리에 따라 상위투자자를 이 주식양도소득의 실질적인 귀속자들로서 원천납세의무자가 되어 이 사건 원천징수가 적법하게 되는지 살펴본다.

 3) 한 · 미 조세조약의 적용 여부

 가) "대한민국과 미합중국간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약"(이하 '한 · 미 조세조약'이라 한다) 제16조는 "부동산, 고정사업장 및 고정시설 관련 재산의 양도 외에, 주식을 비롯한 나머지 재산의 양도에 대하여는 일방체약국의 거주자는 타방체약국에 외한 과세로부터 면제된다"고 규정하고 있다.

 나) 원고의 주식을 46.17%를 소유한 DDD는 미국의 유한 파트너쉽으로서 미국 거주자에 해당하는 바, 이 사건 주식의 양도로 연한 양도소득에 관하여는 한 · 미 조세조약이 적용된다, 따라서 이 사건의 경우처럼 과세대상 소득이 주식양도로 인한 것인 때에는 위 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 원천지국인 대한민국의 과세권이 배제되므로 실질소득이 귀속하는 DDD는 이 사건 주식의 양도로 인한 납세의무가 없다.

 4) 법인세법에 따른 비파세규정의 적용

 가) 법인세법 제93조 제9호, 동 시행령 제132조 제8항 제2호 단서에 의하면, 국 내사업장을 가지고 있지 아니한 외국법인이 해당 주식 또는 출자증권을 양도함으로써 발생하는 소득으로서, 양도법인 및 그 특수관계자가 당해 주식의 양도일에 속하는 연도와 그 직전 5년의 기간 중 그 주식을 발행한 법인의 발행주식총수의 100분의 25미만을 소유한 경우에는 이러한 주식의 양도로 발생하는 소득은 국내원천 유가증권 양도 소득에서 제외된다. 위 조항의 취지는 우리나라가 체결한 대다수 개별 조세조약에서 소액주주의 주식 또는 출자지분 양도소득에 대하여 원천지국의 과세권을 인정하지 않고 있고, 우리나라 국내세법에서 거주자인 소액주주의 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 주권상장법인의 주식 또는 출차지분(유가증권 시장 지분율 2% 또는 시가 총액 50억 원 미만, 코스닥시장 지분율 4% 또는 시가총액 40억 원 미만, 소득세법 제94조 제1항 제3호 가목) 양도소득에 대하여 양도소득세를 과세하지 않고 있어 내 · 외국인 사이의 과세상 형평성을 고려하며, 외국인의 국내 주식시장 투자를 활성화하기 위함이다. 이 때, 비거주자가 다른 투자단체를 통하여 내국법인의 주식을 취득하거나 출자한 경우 당해 주식의 소유비율은 비거주자의 투자단체에 대한 지분율과 투자단체의 내국법인 주식에 대한 소유비율을 곱하여 산출한다.

 나) 위와 갈은 관련규정 및 법리에 따라 버뮤다국에 설립된 나머지 상위투자자들의 BB은행 발행주식의 소유비율에 관하여 살펴보면, EEE파트너스 1.00%(원고에 대한 지분비율 1.55% x 64.6%), DDD펀드포비코리아원엘피 7.52%(11.65% x 64.6%), DDD펀드포비코리아투엘피 13.13%(20.32% x 64.6%), FFF 인베스터스 원엘피 5.30%(8.21% x 64.6%), FFF 인베스터스 투엘피 2.49%(3.86% x 64.6%), FFF 인베스터스 쓰리엘피 2.44%(3.78% x 64.6%), FFF 인베스터스 포엘피 2.86%(4.44% x 64.6%)로서 모두 BB은행 발행주식총수의 25% 미만을 보유하고 있으므로 나머지 상위투자자들에 대한 주식양도소득은 모두 비과세되어야 한다.

 5) 피고의 고정사업장 과세 주장에 관한 판단

 가) 피고의 주장

 상위투자자들이 국내에서 본질적이고 중요한 사업활동을 하였고, 국내에 처분 권한 또는 사용권한을 가지는 사업장소를 까지고 있으므로 상위투자자들은 법인세법 제94조 제1항의 국내 고정사업장을 가지고 있고, 가사 상위투자자들이 물리적인 고정사업장이 인정되지 않는다고 하더라도 QQQ 리 등이 원고들의 대리인으로서 국내에서 원고들을 위하여 계약을 체결할 권한을 가지고 그 권한을 반복적으로 행사하면서 사업을 영위하였으므로 QQQ 리 등의 사업장 소재지에 구 법인세법 제94조 제3항에 의하여 고정사업장이 있는 것으로 간주하여야 한다. 따라서 상위투자자들에게 부과된 소득세 및 법인세는 적법하고, 피고는 이 사건 원천징수세액을 고정사업장 과세에 충당하였으므로 원고의 경정청구는 이유 없다.

 나) 판단

 살피건대, QQQ 리가 DDD펀드Ⅳ의 국내 관리자였고, QQQ 리와 유RR 등이 DDD펀드Ⅳ로부터 BB은행 인수과정에서 협상하고 계약서에 서명할 권한 등을 위임받아 행사하였음은 앞서 본 바와 같으나, DDD펀드의 수익창출과정 중 투자자들로부터 자금을 모집하고 BB은행 주식에 대한 투자를 결정하여 이후 자산을 매각하여 투자금을 회수하는 데 대한 주요한 결정은 모두 미국에 있는 본사에서 이루어진 점, QQQ 리, 유RR, 정SS는 BB은행 인수과정에 상당 부분 개입한 것은 사실이나, 그들의 기업 인수나 이후 관리 과정에서의 역할은 원고와 별개 법인인 WWW, UUU의 각 대표이사나 임원 자격에서 한 것으로 보이고, 달리 상위투자자들이 고정사업장을 국내에 보유하고 있다거나 QQQ 리 등이 원고들의 대리인으로서 국내에서 원고들을 위하여 계약을 체결할 권한을 가지고 그 권한을 반복적으로 행사하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 인용하기로 하고, 소송비용은 피고가 부담하게 하여 주문과 갈이 판결한다.

출처 : 서울행정법원 2014. 06. 13. 선고 서울행정법원 2010구합38684 판결 | 국세법령정보시스템