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근무개시 없는 근로계약 시 상시근로자수 산정 기준

근로기준정책과-2376 · 2021. 08. 06.

질의 및 요약

Q질의내용

근로계약은 체결했으나 아직 근무개시가 없는 경우 해당 근로자를 상시 근로자 수에 포함해야 하나요?

S요약

근로계약 체결 후 근무개시가 없을 경우에도, 근로계약의 효력발생 시점 이후부터 해당 근로자를 사용한 것으로 보아 상시 근로자 수 산정에 포함하는 것이 타당하다고 판단됩니다. 즉, 근로계약 당사자 간의 합의로 정한 효력발생일이 산정의 기준점이 됩니다.

#상시근로자수 #근로계약 #효력발생시점 #근무개시일 #고용노동부 해석 #근로기준법

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핵심 정리

R회신 내용 근로기준정책과-2376 · 2021. 08. 06.

회신 주체: 고용노동부 근로기준정책과-2376 (2021.8.6.)
귀하의 질의만으로는 구체적인 사실관계 확인이 불가하나, 근로계약의 효력발생 시점은 당사자 합의에 따라 결정될 수 있음을 회신하였습니다.
효력발생 시점 이후부터 해당 근로자를 사용한 것으로 보아 상시 근로자 수 산정에 포함하면 될 것으로 보인다고 안내하였습니다.
따라서, 근로계약 체결만으로 즉시 산정에 포함되는 것이 아니라, 합의된 근무 개시일 또는 계약 효력발생일이 산정의 기준임을 알 수 있습니다.
상시 근로자 수 산정과 관련하여 근로계약 효력발생 시점을 명확히 설정하는 것이 실무적으로 중요함을 언급하였습니다.

L관련 법령 해석

근로기준법 제2조(정의): 근로자, 사용자, 근로계약의 정의 및 관련 용어 규정
근로기준법 제11조(적용범위): 상시 5인 이상 근로자 사용 사업장에 대한 법 적용
근로계약의 효력 관련 일반원칙: 근로계약의 효력발생 시점은 당사자 간 합의에 따름

사례 Q&A

1. 근로계약서는 썼지만 근무는 시작 전인데 산정 인원에 포함해야 하나요?

답변

근로계약의 효력발생 시점 이후부터 해당 근로자를 상시근로자 산정에 포함하는 것이 맞다고 보입니다.

근거

고용노동부 유권해석에서 효력발생일 이후 사용부터 포함된다고 안내되었습니다.

2. 상시 근로자 수 산정에 있어 근로계약 체결일과 효력발생일 중 어떤 기준을 적용하나요?

답변

근로계약의 효력발생 시점(합의된 근무개시일)을 기준으로 해당 근로자를 산정에 포함할 수 있습니다.

근거

고용노동부는 계약 체결일과 무관하게 합의한 효력발생시점을 기준으로 삼을 수 있다고 밝혔습니다.

3. 근로계약을 체결한 후 근로자가 실제 근무하지 않아도 상시근로자 수에 들어가나요?

답변

실제 근무 시작 전에는 근로계약의 효력 발생이 이뤄지지 않았다면 산정에 포함되지 않는 것으로 보입니다.

근거

근로계약 효력발생일 이후부터 상시근로자수에 산입하라는 고용노동부 답변에 근거합니다.

* 중앙부처 1차 해석은 부처에서 해석한 내용을 수집·제공하는 공공데이터로, 현재 기준과 다를 수 있습니다. 구체적 사안은 소관 부처에 확인하거나 전문가 상담을 권장합니다.

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유권해석 전문

근로계약 체결 후 근무개시가 없었을 경우 상시 근로자 수 산정 방 법

⁠[고용노동부 근로기준정책과-2376, 2021. 8. 6.]

고용노동부(근로기준정책과), 044-202-7579

고용노동부 누리집에서 수집한 데이터입니다.

【질의요지】

근로자 5명과 근로계약을 체결하였으나 근무개시가 없었을 경우 상시 근로자 수 산정 방법

【회답】

귀하의 질의만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한답변은 어려우나, 당사자 간 근로계약을 체결한 날짜와 별개로 근로계약의 효력발생 시점은 당사자 간 합의에 따라 달라질 수 있음.
- 따라서 근로계약의 효력발생시점 이후부터 해당 근로자를 사용한것으로 보아 상시 근로자 수 산정에 포함하면 될 것으로 보임.

출처 : 고용노동부 2021. 08. 06. 근로기준정책과-2376 | 법제처 유권해석