요지

이 사건 거래는 거래소 내 경쟁매매방식으로 이뤄진 것으로서, 거래소 내 경쟁매매방식의 특성에 비추어 특정인 간의 거래라고 볼 수 없고, 원고들이 이 사건 주식을 저가 양도한 것이라거나 이 사건 거래의 방식이 사회통념 등에 비추어 경제적 합리성이 없는 비정상적인 것이라고 볼 수도 없어, 이 사건 거래에는 소득세법 제101조 제1항에 의한 부당행위계산부인이 적용될 수 없음

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 피고들이 원고들에 대하여 한 별지 2 부과처분 목록 기재 각 부과처분을 각 취소한

다.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

청구취지 

   주문과 같다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고들의 지위

원고들은 주식회사 LL(이하 ⁠‘엘엘’이라 한다), 주식회사 EE, 주식회사 SC홀딩스, KK전선 주식회사(이하 통칭하여 ⁠‘엘엘그룹’이라 한다)의 최대주주 또는 그와 특수관계에 있는 주주로서 2009년부터 2017년까지 보유하던 엘엘그룹 주식 합계1,179,343주를 한국거래소의 장내 거래매매 방식으로 양도한 후 매도사실을 공시하고, 그 거래가액을 기준으로 그 양도차익과 관련한 양도소득세를 신고․납부하였다.

나. 양도소득세 부과처분 등

1) 서울지방국세청장은 2018. 12. 6.부터 2019. 6. 30.까지 원고 AAA, BBB, CCC, DDD(이하 통칭하여 ⁠‘원고 AAA 외 3인’이라 한다)의 엘엘그룹 주식 양도에 대한 세무조사를 실시하였고(원고 DDD은 2015년 엘엘그룹 주식 양도거래만 조사받았다), 그 결과 위 주식 거래 중 일부가 원고 AAA 외 3인 명의의 매도주문과 엘엘그룹 사주일가의 다른 구성원 명의로의 매수주문이 동일 또는 유사한 시기에 이뤄진 사실을 확인하였다. 이에 서울지방국세청장은 원고 AAA 외 3인의 주식 거래 중 매도․매수의 주문 체결번호와 시각이 일치한다고 본 635,000주(이하 ⁠‘제1 주식’이라 한다)의 거래(이하 ⁠‘제1 거래’라 한다)에 대하여 소득세법 제101조 제1항의 부당행위계산부인 규정을 적용하여 양도소득세를 경정하기로 하고, 원고 AAA 외 3인에게 세무조사결과통지를 하였으며, 관련 과세자료를 피고들에게 통보하였다. 제1 거래의 내용은 별지 3의 ⁠[표 1] 기재와 같다.

2) 이에 원고 AAA 외 3인은 2019. 4. 2. 제1 주식의 각 거래일 기준 전후 각 2개월간의 종가 평균액에 20%를 할증한 가액을 시가로 평가하여 양도소득세를 계산한 후, 일반과소신고가산세 10% 및 납부불성실가산세를 더하여 2015년 및 2017년 귀속 양도소득세 합계 00,000,000원(가산세 포함)을 수정신고․납부하였다.

피고들은 제1 거래가 사기 기타 부정한 행위라고 보아 부당과소신고가산세율(40%)을 적용하여 원고 AAA 외 3인이 수정신고한 가산세와의 차액 총 00,000,000원(가산세)을 별지 2 표 중 순번 27 내지 31의 각 기재와 같이 원고 AAA 외 3인에게 경정․고지하였다(이하 ⁠‘이 사건 제1 부과처분’이라 한다).

3) 서울지방국세청장은 2019. 9. 23.부터 2020. 1. 31.까지 원고들 중 AAA, BBB, CCC을 제외한 나머지 원고들(이하 ⁠‘원고 EEE 등’이라 한다)의 엘엘그룹 주식 양도에 대한 세무조사를 실시하였고, 그 결과 앞서 가.항의 주식 거래 중 일부가 엘엘 재경부문(이하 ⁠‘재경부문’이라 한다)을 통하여 양도인인 원고 EEE 등 명의로 매도주문을 내면 이를 양수할 엘엘그룹 사주일가의 다른 구성원 명의로 그 매도주문과 동일 또는 유사한 내용의 매수주문을 동시 또는 근접해 내는 방식으로 매매가 이루어진 사실을 확인하고, 매도·매수의 주문 체결번호와 시각이 일치한다고 본 엘엘그룹 주식 460,403주(이하 ⁠‘제2 주식’이라 하고, 제1 주식과 제2 주식을 통칭하여 ⁠‘이 사건 각 주식’이라 한다)의 거래(이하 ⁠‘제2 거래’라 하고, 제1 거래와 제2 거래를 통칭하여 ⁠‘이 사건 각 거래’라 한다)에 관하여 소득세법 제101조 제1항의 부당행위계산부인 규정을 적용하여 양도소득세를 경정하기로 하여 관련 과세자료를 피고들에게 통보하였다. 제2 거래의 내용은 별지 3의 ⁠[표 2] 기재와 같다.

4) 피고들은 제2 주식의 시가를 각 거래일 기준 전후 각 2개월간의 종가 평균액에 20%를 할증한 가액으로 평가하여 원고 EEE 등이 제2 주식의 시가와 실제 거래가액의 차액(약 00억 원)을 부당하게 과소신고한 것으로 보아, 원고 EEE 등에 대하여 장기부과제척기간(10년) 및 부당과소신고가산세율(40%)을 적용하여 별지 2 표 중 순번 1내지 26의 기재와 같이 각 양도소득세(가산세 포함)를 각 증액경정·고지하였다(이하 ⁠‘이 사건 제2 부과처분’이라 하고, 이 사건 제1 부과처분과 이 사건 제2 부과처분을 통칭하여 ⁠‘이 사건 각 부과처분’이라 한다).

다. 전심절차의 이행

원고 AAA 외 3인은 이 사건 제1 부과처분에 불복하여 2019. 10. 15. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2020. 11. 2. 심판청구가 기각되었고, 원고 EEE 등은 이 사건 제2 부과처분에 불복하여 2020. 6. 30. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2020.11. 19. 심판청구가 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재(각 가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 부과처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 원고들은 한국거래소의 장내 경쟁매매 방식으로 이 사건 각 주식을 양도하였는바, ① 이 사건 각 거래는 특수관계인 간 거래가 아니고, ② 장내 경쟁매매방식으로 이뤄진 이 사건 각 주식의 매매가액은 실지거래가액에 해당하므로 원고들이 이 사건 각 주식을 저가에 양도한 것도 아니며, ③ 이 사건 각 거래가 사회통념 등에 비추어 경제적 합리성이 없는 비정상적인 것이라고 볼 수 없으므로 소득세법 제101조 제1항에 의한 부당행위계산부인 대상이 될 수 없다.

2) 설령 그렇지 않더라도, 이 사건 각 거래의 방식은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 것이 아니고, 원고들에게 이 사건 각 거래와 관련하여 적극적 은닉 의도가 있었다고 볼 수도 없으므로, 원고들이 사기나 그 밖의 부정한 행위를 하였다는 전제에서 제2 거래에 장기부과제척기간을 적용하고 이 사건 각 거래에 부당과소신고가산세율 40%를 적용한 것은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 4 기재와 같다.

다. 이 사건 각 거래가 부당행위계산 부인 대상인지 여부

1) 관련 법리

소득세법 제101조 제1항에 정한 부당행위계산부인이란 거주자가 특수관계인과의 거래에서 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 소득세법 시행령 제167조 제3항 각 호에 열거된 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정한 방법에 의하여 객관적으로 타당해 보이는 양도소득이 있는 것으로 의제하는 제도로서, 경제인의 처지에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 함으로 인하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용된다. 그리고 경제적 합리성의 유무를 판단할때에는 해당 거래행위의 대가관계만을 따로 떼어 내어 단순히 특수관계인이 아닌자와의 거래형태에서는 통상 행하여지지 아니하는 것이라 하여 바로 경제적 합리성이 없다고 보아서는 아니 되며, 거래행위의 제반 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 없는 비정상적인 것인지의 여부를 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016두50686 판결등 참조).

따라서 소득세법 제101조 소정의 부당행위계산부인 규정을 적용하기 위하여는 특수관계인 간의 거래일 뿐만 아니라, 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 제반 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰을 것이 요구된다.

2) 인정사실

가) 엘엘그룹은 2003.경 ○○그룹으로부터 계열분리된 기업집단으로서, 그룹회장이 지주회사인 엘엘의 회장직을 역임하면서 계열사 주식을 보유하고 있는 대주주들을 통솔하는 방식으로 주요 계열사 전반에 사실상 영향력을 행사하며 지배하는 구조를 가지고 있다. 엘엘그룹 회장은 재경부문에 사주일가가 보유한 계열사 지분율을 지하는 업무를 맡겼고, 이에 재경부문은 사주일가가 보유한 주식의 관리․처분 업무를 포괄적으로 위임받아 주식매매, 주식배당, 세금 정산 및 신고 등을 해왔던 것으로 보인다.

나) 도OO는 2008.경부터 2015.경까지, 한OO은 2016년부터 현재까지 재경부문장(CFO)으로 재직하면서 재경부문의 업무를 총괄하였으며, 위 기간 중 재경부문 직원들은 △△투자증권 주식회사(이하 ⁠‘증권회사’라 한다)를 통해 사주일가의 주식 거래를 대행하면서 주문대리인으로 등록하지 아니한채 증권회사 직원들에게 휴대폰으로 연락하여 구체적인 주문 지시를 하고, 증권회사 직원들은 담당 직원의 컴퓨터와 같은 지점 른 컴퓨터를 이용하여 각각 매도·매수 주문을 입력해두고 두 컴퓨터에서 동시에 주문하는 방법 등으로 매매를 실행하였다. 이 사건 각 거래 역시 그와 같은 방식으로 이루어졌고, 주식주문표는 이 사건 각 거래 이후 사주일가의 도장을 날인하여 증권회사에 전달하는 방식으로 작성되었다.

다) 2009년부터 2016년까지 원고 EEE 등과 특수관계인 사이 주식 체결률은 아래 표와 같다.

라) 서울지방국세청장은 재경부문 임원인 한OO을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 및 조세범처벌법위반 혐의로, 원고 AAA, BBB, DDD, CCC을 각 조세범처벌법위반 혐의로 고발하였다. 그런데 서울중앙지방검찰청 검사는 2021. 7. 20. 증거불충분 혐의없음의 불기소처분을 하였다. 불기소이유는 아래와 같다.

[불기소이유]

○ 피의자 한OO이 피의자 AAA 등 엘엘그룹 사주일가의 지배구조 변경 등을 위해 매도,매수 시기를 정하여 거래소 시장을 통한 장내 매매 방식으로 엘엘그룹 사주일가 사이에 주식을 거래한 사실, 그 과정에서 발생한 양도소득에 대해 특수관계인 사이의 주식거래에 따른 양도소득 할증가액을 적용하지 아니하고 실제 양도가액으로 양도소득을 신고하여 특수관계인 사이의 주식거래에 따른 양도소득 할증가액을 반영한 양도소득세에 비해 00억 000만 원 상당이 적은 양도소득세가 부과된 사실은 인정된다.

○ 다만 거래소 시장의 경쟁매매는 복수의 매도자와 매수자 간의 가격경쟁에 의한 매매로서 그 거래 상대방과 거래 가격이 가격우선원칙, 시간우선원칙 등 거래소 시스템을 통하여 동적으로 정해지고, 매도 주문과 매수 주문의 각 내용에 거래 상대방은 포함되어 있지 아니하여 특정인과의 사이에서 특정 가격 및 특정 수량대로 주식거래가 체결된다는 보장이 없는 등 특정인 간의 매매로 보기 어려운 점, 이 사건 주식거래로 인하여 거래가격이 왜곡되는 등 거래소 시장 경쟁매매의 거래질서를 해하였다고 볼만한 사정도 확인되지 않는 점 에 비추어 매도, 매수 시기를 정하여 거래소 시장을 통한 장내 매매 방식으로 엘엘그룹사주 일가 사이에 주식을 거래하였다는 사정만으로는 이 사건 주식거래가 양도소득 할증가액의 적용대상인 특수관계인 사이의 주식거래에 해당된다고 단정하기 어렵다(서울고등법원2019노2075호 판결, 대법원 2021도436호 판결 등 참조).

○ 달리 피의사실을 인정할 만한 증거가 없다.

○ 각각 증거불충분하여 혐의 없다.

마) 도OO는 ⁠‘2009년경 엘엘그룹 사주일가의 주식 양도 행위에 관여하였다’는 등의 이유로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 혐의로 기소되었다. 그런데 서울북부지방법원은 2021. 12. 21. 거래소 시장 내 경쟁매매로 이뤄진 주식 거래는 특수관계인 간의 거래에 해당하지 않아 소득세법상 부당행위계산부인 규정이 적용될 수 없고, 도OO가 한 주식거래방식을 사기나 그 밖의 부정한 행위라고 볼 수 없으며 조세포탈의 범의가 있었다고 단정하기도 어렵다고 판단하여 도OO에 대하여 무죄를 선고하였고(서울북부지방법원 00고합00호), 이에 대하여 검사가 항소하여 현재 항소심 계속 중이다.

[인정근거] 앞서 든 증거, 갑 제8, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

3) 이 사건 각 거래가 특정인 사이의 매매인지 여부

위 인정사실 및 갑 제5, 6호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 모두 종합하여 보면, 원칙적으로 거래소 시장에서의 경쟁매매는 특정인 간의 매매로 보기 어렵고, 이 사건 각 거래가 그와 같은 경쟁매매의 본질을 상실하였다거나 경쟁매매로 보기 어려울 정도라는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이와 다른 피고들의 주장은 받아들이지 않는다.

가) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ⁠‘자본시장법’이라 한다) 제388조 1항은 거래소의 회원만이 거래소 시장에서 거래를 할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 따라서 거래소 시장에서의 경쟁매매에서 증권 매도 및 매수 당사자는 거래소의 회원인 증권회사이고(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013다49794 판결 등 취지 참조), 그 법적 성격은 상법 제101조에서 정한 위탁매매에 해당한다(대법원 1994. 4. 29. 선고 94다2688 판결 등 참조).

나) 자본시장법 제393조 위임에 따른 유가증권시장 업무규정 제22조 제2항, 제24조, 제81조 및 그 업무규정의 위임에 따른 유가증권시장 업무규정 시행세칙 제108조에 의하면, 거래소 시장은 비개인성, 거래체결의 무작위성, 거래참여자의 가격수용자성등이 그 본질이고, 매매의 성격 역시 복수의 매도자와 매수자 간의 가격경쟁에 의한 매매로서 거래 상대방 및 거래가격이 가격우선원칙, 시간우선원칙 등 거래소 시스템을 통하여 자동적으로 정해진다. 즉 거래소 시장의 경쟁매매에서는 다른 투자자를 배제하고 주문할 방법이 없고, 지정한 호가대로 거래가 100% 체결된다는 보장도 없다.

다) 이에 거래소 시장의 경쟁매매에서는 매도주문과 매수주문의 각 내용에 특정거래 상대방이 포함되어 있지 않으며, 거래주문표에도 종목, 수량, 가격 등만 기재하게 되어 있을 뿐이다. 이 사건 각 거래 후 증권회사에서 재무팀에 제공한 매매보고서에도 계좌별로 매도의 경우 매도 수량과 매도단가, 매수의 경우 매수 수량과 매수단가 수수료, 증권거래세 등만 기재되어 있을 뿐 거래 상대방은 기재되어 있지 않았으며, 자본시장법 제147조, 제149조, 제173조에 따른 보고 및 공시 사항에도 거래 상대방은 포함되어 있지 않다.

라) 또한 거래소 시장의 경쟁매매에서는 실제로 증권회사나 매도인이 거래 상대방을 확인할 방법도 없다.

⑴ 거래소에서 증권회사에 체결번호를 통지할 때에는 1건의 매도주문이 여러건의 매수주문과 분할 체결된 경우 그 결과를 축약하여 1건(매도 누적체결수량과 마지막 체결번호)으로만 통지하고, 증권회사의 직원이 증권회사의 컴퓨터를 통해 주식을 매도하더라도 거래상대방을 정확히 확인할 수 없다.

⑵ 이 사건 각 거래에 관하여 부여된 체결번호가 어떠한 근거 규정에 따라 생성·부여되고 있는지, 그 체결번호로 인하여 거래당사자가 확정되는 등의 법적 의미가 있는지 등에 관하여 구체적으로 알 수 있는 자료도 찾을 수 없다. 따라서 체결번호가 거래소 시장의 경쟁매매에서 매도인과 매수인을 특정하는 기능을 하는 것이라고 보기 어렵고, 설령 체결번호가 매도인과 매수인을 특정하는 기능이 있다고 하더라도 거래소 시장에서의 경쟁매매를 통한 주식 거래는 특정물 매매가 아닌 종류물 매매에 해당한다는 점에는 변함이 없다.

4) 이 사건 각 주식이 저가양도된 것인지 여부

앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 각 주식이 부당하게 저가 양도되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

가) 상속세 및 증여세법 제35조 제1항은 특수관계인 사이의 저가양수나 고가양도를 증여세 과세대상으로 규정하면서 ⁠‘전환사채 등 대통령령으로 정한 재산’을 과세대상에서 제외하고 있고, 위 위임에 따른 상속세 및 증여세법 시행령 제26조 제1항 제2호는 ⁠‘자본시장법에 따라 거래소에 상장되어 있는 법인의 주식 및 출자지분으로서 증권시장에서 거래된 것(시간외시장에서 매매된 것은 제외)’을 증여세 과세대상에서 제외하고 있다. 이는 특수관계인을 포함하여 누구든지 상장법인의 주식을 거래소 시장의 경쟁매매 방식으로 거래할 수 있다는 점을 전제로 하는 것이고, 거래소 시장의 경쟁매매를 이용하는 경우에는 특수관계인 간의 거래에 적용되는 제한을 받지 않도록 규정한 것으로 보인다.

나) 이에 더하여, 구 법인세법(2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의것, 이하 같다) 제52조 제2항은 법인세에서 부당행위계산부인을 적용할 때에는 ⁠“건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격”을 기준으로 한다고 규정하면서 구 법인세법 시행령(2018. 2. 13. 대통령령 제28640호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조 제1항에서 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격이 있는 경우에는 그 가격, 주권상장법인이 발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우에는 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국거래소 최종시세가액에 따르는 것으로 규정하고 있다. 소득세의 부당행위계산부인 관련 규정인 구 소득세법 시행령(2019. 2. 12. 대통령령 제29523호로 개정되기 전의 것) 167조 제6항도 부당행위계산부인을 규정한 소득세법 제101조 제1항을 적용하지 않는 경우로 구 법인세법 시행령 제89조의 가액에 해당하는 경우를 상정하고 있는 점 등을 보면, 위 상속세 및 증여세법, 구 법인세법, 구 소득세법의 관련 규정들은 모두 거래소 시장의 경쟁매매를 ⁠‘불특정다수인 간의 매매’에 해당하는 것으로 보고 있거나, 적어도 그 거래가액이 ⁠‘시가’에 해당함을 전제하는 것으로 보인다(소득세법 시행령 제167조가 2021. 2. 17. 대통령령 제31442호로 개정되면서 제7항으로 ⁠“제5항에도 불구하고 주권상장법인이 발행한 주식의 시가는 법인세법 시행령 제89조제1항에 따른 시가로 한다. 이 경우 제3항 각 호 외의 단서는 적용하지 않는다.”라는 규정이 신설되어 소득세의 부당행위계산부인의 경우에도 상장법인의 주식 시가는 한국거래소 최종시세가액에 따르게 되었다. 이러한 법 개정을 보더라도 거래소 시장에서의 경쟁매매에 의한 거래가액이 ⁠‘시가’에 해당함을 알 수 있다).

다) 이 사건 각 거래의 주문평균가는 항상 각 거래일 당시 주식 가액의 고가와 저가 사이에서 형성되었고, 이 사건 각 거래로 인하여 달리 거래소 시장 내 거래가격이 왜곡된 것으로 볼 만한 정황도 발견되지 않는다. 따라서 이 사건 각 주식은 시가에 거래된 것으로 보일 따름이고, 부당하게 저가로 거래되었음을 인정할 만한 증거가 없다.

5) 이 사건 각 거래가 경제적 합리성을 결여한 것인지 여부

앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 각 거래가 거래소 시장에서의 경쟁매매의 본질을 침해하는 등으로 경제적 합리성을 결여한 것으로도 보기 어렵다.

가) 거래소 시장의 경쟁매매는 상장주식의 일반적인 주식 거래 방법이고(유가증권시장 업무규정 제22조), 특수관계가 있는 사람들이 거의 동시에 동일한 금액으로 각 매도․매수주문을 하는 것 자체를 특히 금지하거나 하는 규정도 없다.

나) 이 사건 각 주식의 매매를 위임받은 재무부문 역시 이 사건 각 거래에서 거래 금액과 거래 수량에만 관심이 있었을 뿐 제3자의 주식 거래 개입을 막으려고 하지 았고, 거래소 시장의 경쟁매매의 특성상 실제로 이를 막을 수도 없었다. 이에 대하여 피고들은 원고들이 경영권 승계 목적으로 원고들의 매도수량을 특수관계인들에게 그대로 이전하려는 목적 및 상호 통정 하에 이 사건 각 거래를 한것이라는 취지로 주장하고, 을 제9호증의 기재에 의하면 증권회사 직원 배oo가 ⁠‘엘엘그룹에서 주식 매매를 지시할 때 양도자·양수자별로 리스트업이 되어 있었다’는 취지로 진술한 사실이 인정되기도 한다. 그러나 설령 원고들에게 그러한 목적과 상호 통정이 있었다고 하더라도, 재무부문으로서는 원고들의 매도물량과 특수관계인들의 매수물량만을 비교하면 되고, 특수관계인들이 매수한 주식의 실제 매도인이 원고들인지 제3자인지 여부는 문제가 되지 않았던 것으로 보일 따름인바, 배OO의 위 진술만으로 그와 달리 보기에 부족하다.

다) 달리 이 사건 각 거래 과정에서 매도 주주와 매수 주주 사이에 직접적으로 특정 거래 금액이나 거래당사자 등 거래조건에 관한 합의가 있었음을 인정할 증거도 없다. 실제로 거래소 시장에서의 경쟁매매를 이용하는 이상 위와 같은 합의 절차가 있더라도 무의미하며, 그 결과 이 사건 각 거래에서는 특수관계인 간 부당행위계산의 특징인 ⁠‘거래의 폐쇄성’, ⁠‘특수관계에 기초한 가격결정’, ⁠‘경제적 이익의 분여’ 등의 사정이 발견되지 아니한다.

라) 결국 이 사건 각 거래에서는 매도, 매수주문이 거의 동시 또는 인접한 시간에 동일한 또는 유사한 금액으로 행하여졌다는 점을 제외하면 앞서 본 거래소 시장의 경쟁매매의 성격이 그대로 유지되고 있을 뿐이며, 달리 이 사건 각 거래가 시세조종행위 등을 금지하는 자본시장법 제176조 제1항에 위배된다고 볼 근거도 없다.

6) 특정인 간의 거래로의 전환 가능성

설령 피고들의 주장과 같이 이 사건 각 거래에 관한 사전 합의가 있었다고 보더라도, 앞서 든 사실 및 증거들로 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 조세법률주의의 원칙상 조세법규를 엄격하게 해석하여야 하고, 국민의 경제생활에 있어서 법적안정성과 예측가능성이 보장되어야 하는 점, ② 이 사건 각 거래에서 하나의 주문에 특수관계인과의 거래와 제3자와의 거래가 혼재되어 있고 이는 원고들이 의도한 것이 아니라 거래소 시장의 거래 시스템에 의한 우연한 결과인바, 그럼에도 하나의 주문행위 결과로 제3자와 체결된 일부분에 대해서는 정상적인 거래행위로, 특수관계인과 체결된 일부분에 대해서는 특수관계인 간의 저가양도로서 경제적 합리성이 결여된 비정상적인 거래행위로 판단하는 것은 지나치게 기교적인 점 등을 고려하면, 피고들이 주장하는 사유만으로는 장내 경쟁매매로 이뤄진 이 사건 각 거래가 특정인 간의 거래로 전환된다고 볼 수 없다. 이에 대하여 피고들은 원고들과 특수관계인 사이의 주식 체결률이 99%에 이르는 점을 들어 이 사건 각 거래의 실질을 특정인 간 거래로 보아야 한다는 주장을 하나, 이는 해당 주식의 일일 거래량이 적었던 우연한 사정에 의한 것이라고 보일 뿐이고 그러한 사정만으로 거래소 시장 내에서 경쟁매매로 이루어진 이 사건 각 거래의 실질이 특정인 간 특정물의 매매로 전환되는 것이라고 보기는 어렵다.

이에 대한 피고들의 주장 역시 이유 없다.

7) 소결 이 사건 각 거래는 거래소 내 경쟁매매방식으로 이뤄진 것으로서 거래소 내 경쟁매매방식의 특성에 비추어 특정인 간의 거래라고 볼 수 없고, 원고들이 이 사건 각 주식을 저가양도한 것이라거나 이 사건 각 거래의 방식이 사회통념 등에 비추어 경제적 합리성이 없는 비정상적인 것이라고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 각 거래에는 소득세법 제101조 제1항에 의한 부당행위계산부인이 적용될 수 없는바, 원고들의 나머지 주장을 살필 필요 없이 이 사건 각 처분은 위법하여 모두 취소되어야 하고, 이와 다른 제에 선 피고들의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

라. 이 사건 각 거래가 사기 그 밖의 부정행위에 의한 것인지 여부

1) 관련 법리

구 국세기본법(2017. 12. 19. 법률 제15220호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조의3 제1항이 부당과소신고의 경우에 가산세를 중과하는 이유는 국세의 과세표준 또는 세액 계산의 기초가 되는 사실의 전부 또는 일부를 은폐하거나 가장하는 경우에는 조세의 부과와 징수가 불가능하거나 현저히 곤란하므로 납세의무자로 하여금 성실하게 과세표준을 신고하도록 유도하기 위하여 ⁠‘부당한 방법’에 의하지 아니한 일반과소신고의 경우보다 훨씬 높은 세율의 가산세를 부과하는 제재를 가하려는 것이다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013두12362 판결 참조). 그리고 구 국세기본법 제47조의3 제1항의 부정행위는 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 ”납세자가 대통령령으로 정

하는 사기나 그 밖의 부정한 행위“를 말하는데, 이는 ⁠‘국세에 관한 과세요건사실의 발

견을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말

하고, 적극적 은닉 의도가 나타나는 사정이 덧붙여지지 않은 채 단순히 세법상의 신고 를 하지 않거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다(대법원 013. 12. 12. 선고 2013두7667 판결 등 참조). 따라서 구 국세기본법 제47조의3 제1항 제1호가 규정하는 부당과소신고가산세의 요건인 ⁠‘부정행위로 과세표준을 과소신고한 경우’란 국세에 관한 과세요건사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 적극적인 행위에 의하여 과세표준을 과소신고하는 경우로서 그 과소신고가 조세포탈의 목적에서 비롯된 것을 의미한다고 보아야 할 것이다.

2) 동시 또는 인접 시간에 매도․매수주문을 한 이 사건 각 거래가 사기 그 밖의 부정한 행위에 해당하는지 여부 이 사건 각 거래가 장내 경쟁매매의 본질을 침해한 것으로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 여기에다 앞서 든 증거들로 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 각 거래가 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호, 제47조의3 제1항 제1호 등에 규정된 ⁠‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고도 보기 어렵다.

가) 거래소 시장의 경쟁매매를 통하여 거의 동시 또는 인접한 시간에 동일한 또는 유사한 금액으로 매도․매수주문을 하여 체결한 주식거래행위는 그 자체가 과세대상인 ⁠‘양도행위’에 해당하므로 이 사건 각 거래나 그로 인한 양도소득을 적극적으로 은닉하는 별도의 부정한 행위가 있다고 볼 수 없다.

나) 피고들은, 원고들이 시간 외 대량매매의 방식으로 거래할 수 있었음에도 거래소 시장 내 경쟁매매 방식을 택하여 거래한 것 자체가 특수관계인 사이의 이 사건 거래를 은폐하기 위한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 이러한 피고들의 주장은 원고들이 특수관계인 간의 거래조건에 관한 사전 합의가 이루어진 상황에서 이 사건 거래를 체결하고도 이를 은폐하였다는 점을 전제로 하는 것인데, 쌍방 사이에서 위와 같은 사전 합의가 있었음을 인정할 증거가 없음은 앞서 본 바와 같다. 더구나 납세의무자가 경제활동을 함에 있어 동일한 경제적 목적을 달성하기 위해서 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있고 과세관청으로서는 그것이 가장행위에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 하는데(대법원 2015. 3. 26. 선고 2013두9267 판결 취지 참조), 앞서 본 바와 같이 거래소 시장의 경쟁매매는 상장주식의 일반적인 거래 방법이고, 특수관계인들이 거래소 시장의 경쟁매매에 참여하는 것 자체를 금지하는 규정도 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고들이 주장하는 사정만으로는 이 사건 각 거래가 특수관계인 간의 주식 거래를 은폐하기 위하여 허위로 가장한 거래에 해당한다고 단정할 수도 없다.

다) 즉 원고들 및 재무부문은 이 사건 각 거래를 통하여 ⁠‘특수관계인 간의 주식거래’를 의도하였다기보다 지배구조 유지가 가능하고 주식 시가에 크게 영향을 주지않는 범위 내에서 사주일가의 소유 주식을 매매하려 하였던 것으로 보일 따름이고, 달리 이 사건 각 거래가 특수관계인 간의 주식 거래를 은폐할 목적에서 비롯되었다고 보기도 어렵다.

라) OO그룹과 계열분리되기 전에는 OO그룹 재무관리팀에서 엘엘그룹 사주일가의 지분도 함께 관리하였고, 이 사건 각 거래와 같은 방식의 주식 거래는 대주주의 상장주식 거래에 대한 양도소득세가 부과되기 시작한 1999년 그 이전부터 OO그룹에서 계속되어 온 관행이었으며, 엘엘그룹은 OO그룹으로부터 계열분리된 이후에도 재무부문을 통해 종전의 주식관리 방식을 그대로 유지하여 온 것으로 보이는바, 애당초 특수관계인 간의 주식 거래를 은폐하여 조세를 포탈하기 위한 목적과는 관련이 없었던 것으로 보인다. 특히 이 사건 각 거래에 있어 원고들이나 재무부문이 기존 관행과 달리 특수관계인 간의 주식 거래 은폐 목적을 가지고 거래를 하였다고 볼 만한 증거도 없다.

3) 주문 증빙을 남기지 않은 행위 등이 그 밖의 부정한 행위에 해당하는지 여부

가) 자본시장법 제71조 제7호, 같은 법 시행령 제68조 제5항 제14호의 위임에 따라 금융위원회가 고시한 금융투자업규정(금융위원회 고시 제2017-19호) 제4-20조 제1항 제11호 다목에서는 투자매매업자 또는 투자중개업자가 하여서는 아니 되는 불건전 영업행위로서 증권회사가 계좌명의인 이외의 자로부터 매매거래의 위탁을 받는 행위를 원칙적으로 금지하되, 다만 투자자가 매매 주문을 대리할 수 있는 자를 서면으로 지정하거나 위임장 등으로 매매 주문의 정당한 권한이 있음을 입증할 때에는 예외적으로 이를 허용하고 있다.

나) 그러나 매매거래를 위탁하는 자가 정당한 매매주문자 또는 주문대리인인지 여부를 확인하는 것은 어디까지나 투자자 보호를 위한 증권회사의 의무이고, 또한 위 규정 단서에서 ⁠‘업무상 통상적인 노력을 기울여 정당한 매매주문자로 볼 수 있었던 자로부터 주문을 받은 경우는 금지에서 제외한다.’고 규정하고 있는데, 재무부문은 사주일가로부터 포괄적 위임을 받아 증권회사를 통하여 주문대리인 미등록 상태에서 계속 주식 거래를 해왔으므로, 증권회사로서는 당시 그러한 업무과정을 통하여 양도주식의 거래를 위탁하는 재무부문 직원들이 정당한 매매주문자라고 충분히 판단할 수 있었다고도 보인다.

다) 설령 재무부문 직원들이 이 사건 각 거래 과정에서 주문대리인 등록을 하고, 유선전화 등을 사용하여 주문내역을 녹음하며, 거래주문표를 제대로 작성하였다고 하더라도, 그 내용에는 거래 상대방이 포함되어 있지 않으므로 과세관청으로서는 위와 같은 자료만으로는 특수관계인 간의 주식 거래 사실을 파악할 수 없었다. 오히려 과세관청은 위와 같은 주문대리인 등록, 주문내역 녹음 및 거래주문표 작성과 관계없이, 재무부문 직원들이 이 사건 각 거래 이후 공시한 내용과 증권회사나 거래소 등을 통하여 제공받은 체결번호 및 체결시각 등 세부 주식거래내역을 파악하여 충분히 거래내용을

확인할 수 있었던 것으로 보인다(서울지방국세청은 증권회사로부터 제공받은 세부거래

내역으로 이 사건 각 거래를 파악하였다).

라) 결국 주문대리인 등록, 주문내역의 녹음 및 거래주문표 작성은 투자자 보호내지 분쟁 방지 목적으로 증권회사에게 부과된 의무라고 봄이 타당하고, 납세의무자가 아닌 제3자인 증권회사의 의무위반 행위나 증권회사가 사실상 지배하는 영역에서 발생한 의무위반의 결과만을 가지고서 곧바로 납세의무자인 위탁자의 사기나 그 밖의 부정한 행위가 있다고 판단할 수는 없다. 달리 이러한 행위가 조세의 부과 및 징수와 직·간접적으로 관련되어 있음을 인정할 아무런 증거도 없다.

4) 주문 증빙을 남기지 않은 행위 등이 적극적 은닉 의도가 나타나는 사정인지 을 제6, 8, 9호증의 각 기재에 의하면, 증권회사 직원인 이OO은 ⁠‘엘엘그룹 측에서 OO그룹 사주일가 주식거래와 같은 방식으로 주식거래를 수행하기를 원했기 때문에 같은 방식으로 거래하였다’는 취지로 진술하였고, 다른 직원인 배OO도 ⁠‘관례상 개인휴대폰으로 주문을 받고 주식거래를 해왔다’고 진술하였으며, 재경부문 직원 이OO도 ⁠‘예전부터 관행적으로 전화주문을 하였는데 증권사에서 계속 편의를 봐줘 계속해왔던 방식으로 업무처리를 하였다’고 진술한 사실이 인정된다. 위와 같은 진술들에 의하더라도, 휴대전화를 사용하면서 주문 증빙을 남기지 않은 것은 엘엘그룹이 OO그룹과 계열분리되기 전부터 계속되어 온 관행이 그대로 이어져 온 것에 불과한 것으로 보이고, 특별히 특수관계인 간의 거래내역을 은닉하여 조세를 회피할 의도에서 거래주문표를 작성하지 않거나 휴대전화를 사용하는 등의 방법으로 주문 증빙을 남기지 않았다고 볼 만한 증거가 없다. 이 부분 피고들의 주장 역시 이유 없다.

5) 그 밖의 다른 부정한 행위가 있었는지 이 사건과 같이 소득세법 제101조 제1항, 같은 법 시행령 제167조 제3항, 제5항, 상속세 및 증여세법 시행령 제60조 제1항, 제63조 제1항 제1호, 제3항 등 복잡한 과정을 거쳐 부당행위계산을 부인하고 과세표준을 확정하는 것은 과세관청이 판단할 사항이고 납세의무자가 스스로 판단하여 이를 신고할 것을 기대하기는 어렵다. 납세의무자가 과세관청의 부당행위계산 부인에 따라 그 과소신고금액을 기준으로 추가 양도소득세 및 가산세를 납부해야 하는 것은 별론으로 하더라도, 그러한 사정만으로 더 나아가 당시 납세의무자에게 그 과소신고금액에 관한 ⁠‘사기 그 밖의 부정한 행위’가 있었다고 쉽사리 추단할 수는 없다.

나아가 서울지방국세청장으로서는 공시자료에 비추어 상당 부분 특수관계인들이 같은 날 같은 수량의 주식을 매도 또는 매수한 사실을 충분히 알 수 있었던 점, 원고 AAA, BBB, DDD, CCC은 조세범처벌법위반 혐의에 관하여 혐의없음의 불기소 처분을 받은 점 등에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 각 거래를 은닉하였다거나 그 밖에 어떠한 위계 또는 부정한 행위를 적극적으로 하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

6) 소결

결국 피고들이 제출한 증거 및 주장하는 사정들만으로는 이 사건 각 거래나 그 양도가액의 신고가 사기 그 밖의 부정한 행위로 이뤄진 것이라고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이를 지적하는 원고들의 주장은 이유 있다.

마. 소결론 이 사건 각 거래는 특정인 간의 거래로 볼 수 없고, 원고들이 신고한 양도가액은 실지거래가액으로 정당한 것으로 보이며, 이 사건 각 거래가 경제적 합리성이 없는 비정상적인 것이라고 볼 수도 없으므로, 구 소득세법 제101조 제1항에 의한 부당행위계산부인 대상이 될 수 없다. 나아가 원고들이 이 사건 각 거래와 관련하여 사기 그 밖에 부정한 행위를 하였다고 볼 수도 없으므로, 원고들이 이 사건 각 주식의 시가를 이 사건 각 거래의 가액을 기준으로 산정하여 이 사건 각 주식의 양도에 관한 양도소득세를 신고․납부한 것은 정당하다[다만, 원고 AAA 외 3인은 2019. 4. 2. 제1 주식의 시가를 각 거래일 기준 전후 각 2개월간의 종가 평균액에 20%를 할증한 가액으로 평가하여 양도소득세를 수정신고하였는데, 이 사건 소송에서 제1 주식의 시가를 수정신고하고 추가로 납부한 양도소득세 부분에 관하여는 다투지 아니하고 이 사건 제1 부과처분으로 증액고지된 부당과소신고가산세 부과 부분만을 불복하고 있음은 청구취지(별지 2 표 순번 27 내지 31)로도 명백하다]. 그럼에도 피고들은 이와 다른 전제에서 제2 주식의 시가를 재산정하고 장기부과제척기간을 적용하는 한편, 이 사건 각 거래에 관하여 부당과소신고가산세율을 적용하여 이 사건 각 부과처분을 하였으므로, 이 사건 각 부과처분은 모두 위법하여 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이

판결한다.

출처 : 서울행정법원 2022. 05. 27. 선고 서울행정법원 2021구합53139 판결 | 국세법령정보시스템