폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·특수협박·특수상해·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동협박)·도로교통법위반(무면허운전)·사기·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)교사·특수폭행·상해·범인도피·사문서위조·도로교통법위반(음주운전)

 ⁠[광주고등법원 2022. 7. 28. 선고 2022노75 판결]

【전문】

【피 고 인】

피고인 1 외 12인

【항 소 인】

피고인 1 외 7인 및 검사(피고인들 모두에 대하여)

【검 사】

박선민 외 7인(기소), 정유미 외 1인(공판)

【변 호 인】

변호사 김일희 외 3인
【원심판결】 광주지방법원 2022. 2. 11. 선고 2020고합328, 369(병합), 370(병합), 470(병합), 535(병합), 539(병합), 540(병합), 561(병합), 2021고합138(병합), 155(병합), 158(병합), 252(병합) 판결【주 문】
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 12, 피고인 13의 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 이 법원의 심판 범위
 
가.  원심은 ① 피고인 3, 피고인 5의 2019. 8. 중순 무렵 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)의 점 및 피고인 11(대법원 판결의 피고인 2)에 대하여 주문에서 무죄를 선고하고, ② 피고인 6의 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)의 점에 관하여 면소 판결을 선고하였으며, ③ 피고인 3의 특수폭행의 점에 관하여 공소기각 판결을 선고하고, ④ 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 9의 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)의 점 중 일부 부분(공소외 1이 2020. 2. 20. 잠적하기 전 폭력범죄단체의 구성원으로서 활동)에 대하여는 판결 이유에서 무죄로 판단하면서 피고인 11을 제외한 나머지 피고인들에 대한 나머지 공소사실에 대하여는 유죄판결을 선고하였다.
 
나.  피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 12, 피고인 13은 원심판결 중 유죄부분에 대하여 사실오인, 법리오해 및 양형부당을 이유로 항소하였고, 검사는 원심판결 중 무죄부분(이유 무죄부분 포함)에 대하여는 사실오인, 법리오해, 유죄부분에 대하여는 양형부당을 이유로, 공소기각 판결 부분에 대하여는 사실오인을 이유로 항소하였다. 한편 원심판결 중 피고인 6에 대한 면소판결 부분에 대하여는 피고인 6과 검사가 모두 항소하지 않았다.
 
다.  따라서 원심판결 중 피고인 6에 대한 면소판결 부분은 분리·확정되어 이 법원의 심판범위에서 제외되고, 이를 제외한 나머지 유죄부분 및 무죄부분(이유 무죄부분 포함)은 모두 이 법원의 심판대상이 된다.
2. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
1) 사실오인 내지 법리오해[공소외 1이 2020. 2. 20. 잠적한 이후의 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)의 점에 관하여]
피고인은 공소외 1에게 호의로 광주 서구 ⁠(상세주소 생략)(이하 ⁠‘이 사건 아파트’라 한다)을 제공하였음에도 공소외 1이 이 사건 아파트를 관리하지 않은 채 잠적하여 공소외 1의 소재를 수소문한 것일 뿐, 조직 차원에서 공소외 1을 찾도록 지시하거나 응징 내지는 보복을 지시한 사실이 없다.
2) 양형부당
원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2
1) 사실오인 내지 법리오해[공소외 1이 2020. 2. 20. 잠적한 이후의 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)의 점에 관하여]
피고인은 피고인 1의 부탁으로 청소를 하기 위해 이 사건 아파트를 방문하였을 뿐, 공소외 1을 찾는 것과 관련하여 피고인 1로부터 지시받은 내용이 없고, 피고인이 그와 관련하여 특별히 한 일도 없다.
2) 양형부당
원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.
다. 피고인 3(사실오인 내지 법리오해)
[공소외 1이 2020. 2. 20. 잠적한 이후의 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)의 점에 관하여]
피고인은 공소외 1이 이 사건 아파트를 관리하지 않은 채 잠적하여 공소외 1의 소재를 수소문 하였을 뿐 조직 차원에서 공소외 1을 찾거나 응징 내지 보복하기 위해 활동한 사실이 없다.
라. 피고인 4
1) 공소외 1이 2020. 2. 20. 잠적한 이후의 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)의 점에 관하여
피고인은 2020. 1.경 조직을 탈퇴하였는바, 공소외 1의 조직 탈퇴 문제에 대하여 관여할 이유가 없다. 피고인은 단순히 공소외 1의 안부를 확인하기 위해 전화통화를 시도하고 이 사건 아파트에 모였던 것이고, 피고인 1의 지시를 받거나 조직 차원에서 공소외 1을 찾아 보복하기 위한 행위를 한 사실이 없으며, 이 부분 범행에 관한 고의도 없었다.
2) 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)의 점에 관하여
피고인은 공소외 1의 뺨을 가볍게 툭 쳤을 뿐이고, 세게 때려 공동으로 상해를 가한 사실이 없다.
3) 상해의 점에 관하여
피고인은 △△△파 조직원들로부터 집단 폭행을 당하는 과정에서 방어 차원으로 공소외 4에게 상해를 가하게 된 것이므로 상해의 고의가 없었고, 피고인의 행위는 정당방위에 해당한다.
4) 양형부당
원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.
마. 피고인 5
1) 사실오인 내지 법리오해[공소외 1이 2020. 2. 20. 잠적한 이후의 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)의 점에 관하여]
피고인은 공소외 1이 피고인 1로부터 제공받은 이 사건 아파트를 제대로 관리하지 않고 잠적한 이유가 궁금해서 공소외 1에게 개인적으로 연락을 했을 뿐이고, 피고인 1로부터 보복하라는 지시를 받아 조직 차원에서 공소외 1을 찾아다니거나 부하 조직원들에게 위와 같은 지시를 한 적이 없다.
2) 양형부당
원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.
바. 피고인 7, 피고인 12, 피고인 13(양형부당)
피고인들에 대한 원심의 각 형은 너무 무거워서 부당하다.
사. 검사
1) 사실오인 또는 법리오해
가) 공소외 1에 대한 각 경찰 진술조서의 증거능력에 관하여
공소외 1이 경찰에서 한 진술의 신빙성에 의심을 품게 할 만한 외부적 정황이 있지 않음에도, 원심은 공소외 1의 아내로서 그 진술을 그대로 믿기 어려운 공소외 2의 원심 법정에서의 진술과, 진술조서의 형식적 기재사항에 단순 오기가 있다는 점 등을 이유로 공소외 1에 대한 각 경찰 진술조서의 증거능력을 인정하지 않았는바, 이는 증거능력에 관한 법리를 오해한 것이다.
나) 피고인 3, 피고인 5의 2019. 8. 중순 무렵 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)의 점(주문 무죄부분)
공소외 1에 대한 각 경찰 진술조서는 증거능력이 인정되고, 위 증거들에 의하면 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 것이다.
다) 피고인 11의 범인도피의 점(주문 무죄부분)
대법원이 범인과 사실혼 관계에 있는 자에 대하여는 형법 제151조 제2항의 친족간 특례 규정이 적용되지 않는다는 입장을 유지하고 있는 점, 혼외자에게 친족간 특례가 유추적용 되는지 여부에 관한 명시적인 판례가 없는 점 등을 고려할 때, 혼외자에 대하여는 형법 제151조 제2항의 친족간 특례 규정이 유추적용 된다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 위 규정을 유추적용하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바 이는 법리를 오해한 것이다.
라) 피고인 3, 피고인 4, 피고인 7의 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)의 점(공소외 1이 2020. 2. 20. 잠적하기 이전, 이유 무죄부분)
공소외 1에 대한 각 경찰 진술조서는 증거능력이 있고, 이에 더하여 그밖에 다른 증거들을 종합하여 보면 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 사실을 오인하고, 법리를 오해한 것이다.
마) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 9의 △△△파 대치 등 관련 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)의 점(이유 무죄부분)
△△△파와의 대치 상황과 관련한 피고인들의 일련의 행위는 이 사건 조직의 조직적 행동에 해당함에도, 원심은 범죄단체 활동의 범위를 지나치게 좁게 해석하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이 부분 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
바) 피고인 3의 특수폭행의 점(공소기각 부분)
△△△파와의 대치 상황과 관련된 피고인 등의 일련의 행위는 이 사건 조직의 조직적 행동에 해당하고, 피고인이 피해자를 폭행할 당시 다른 조직원들이 인근에서 대기하고 있었으므로, 피고인이 조직의 위력을 보이면서 피해자를 폭행한 사실이 인정된다. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고인의 행위가 단순 폭행에 해당한다고 보고 피해자의 처벌불원의 의사가 있음을 이유로 이 부분 공소사실에 대해 공소기각의 판결을 선고하였는바, 이는 사실을 오인한 것이다.
2) 양형부당(피고인 11을 제외한 나머지 피고인들에 대하여)
피고인들에 대한 원심의 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.
3. 판단
가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)의 점(공소외 1이 2020. 2. 20. 잠적한 이후)에 관한 위 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
1) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항은 그 법에 규정된 범죄행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입하는 행위 또는 구성원으로 활동하는 행위를 처벌하도록 정하고 있는데, 이는 구체적인 범죄행위의 실행 여부를 불문하고 범죄행위에 대한 예비·음모의 성격이 있는 범죄단체의 생성 및 존속 자체를 막으려는 데 입법 취지가 있다. 또한 위 조항에서 말하는 범죄단체 구성원으로서의 활동이란 범죄단체의 내부 규율 및 통솔 체계에 따른 조직적·집단적 의사 결정에 기초하여 행하는 범죄단체의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위를 일컫는다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7081 판결 참조).
2) 피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 비슷한 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판시와 같은 상세한 이유를 들어 피고인들의 주장을 배척하였다.
원심이 설시한 사정들 및 이에 더하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원심이 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없으므로, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
가) 피고인 1은 피고인 7, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 3, 피고인 2, 피고인 5에게 공소외 1을 찾으라고 지시를 하였는데, 위 피고인 7 등은 모두 이 사건 조직의 구성원이고 또 이 사건 조직에서 피고인 1보다 서열이 낮은 후배들에 해당한다. 피고인 1은 위 피고인 7 등에게 수차례에 걸쳐 공소외 1을 찾으라는 지시를 하고 또 이에 대한 보고를 받으면서 매우 격양된 상태에서 ⁠‘공소외 1이 잠적하여 도망간 것 같으니 잡아 오라’는 취지의 말을 하기도 하였다. 피고인 1의 지시를 받은 이 사건 조직의 후배들은 직접 또는 그 아래 서열의 후배들에게 지시하여 공소외 1을 찾기 위한 노력을 하였고, 특히 피고인 6은 직접 □□까지 내려가 공소외 1을 찾기도 하였다. 피고인 1은 2020. 2. 27. 후배 조직원들을 이 사건 아파트에 집결시킨 뒤 그 자리에서 ⁠‘공소외 1을 가만히 둘 수 없다’는 취지의 언급을 하면서 재차 공소외 1을 찾도록 지시하였다. 위와 같은 피고인 1의 행위는 폭력범죄단체인 이 사건 조직의 구성원으로서 선배의 말에 복종하는 내부 규율 및 통솔체계를 적극적으로 이용하여 잠적한 조직원 공소외 1을 찾고, 합당한 응징을 가하기 위한 적극적 행위를 한 것으로서 폭력범죄단체의 구성원으로서의 활동에 해당한다고 평가하기에 충분하고, 그와 같은 행위에 이르게 된 것에 공소외 1이 이 사건 아파트를 함부로 사용한 것에 대한 개인적인 분노나 감정 등이 상당부분 원인이 되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
나) 피고인 2는 공소외 1을 찾는 것과 관련하여 피고인 1로부터 지시받은 내용이 없고, 그와 관련하여 특별히 한 일도 없다고 주장하나, 피고인 2와 피고인 1은 2020. 2. 25. 3차례, 2020. 2. 26. 6차례, 2020. 2. 27. 10차례, 2020. 2. 28. 4차례 각 통화하였고, 피고인 2는 2020. 2. 25. 공소외 1에게 직접 전화하였으며, 2020. 2. 27.경 피고인 1의 지시에 따라 이 사건 조직의 다른 구성원과 함께 이 사건 아파트에 집결하여 그 자리에서 ⁠“공소외 1 이 새끼 사람 새끼 아니다. 어떻게 이렇게 쓸 수가 있어”라는 말을 하기도 하였다. 피고인 2는 검찰 조사에서 공소외 1에게 전화를 걸었던 것은 선배 조직원의 부모님의 칠순잔치가 있어서 이를 알리기 위해 전화하였던 것이라고 진술하였으나, 피고인 2는 위와 같이 진술하면서도 그 선배 조직원이 누구인지 특정하지 못하고, 당시 공소외 1에게만 위 사실을 알리기 위해 전화하였었고, 다른 조직원들에게는 알리지 않았으며, 그로부터 1주일가량 경과한 때에 비로소 다른 조직원들에게도 전화를 했다는 취지로 진술하는 등 진술 자체로 합리성이 떨어지는 변명을 하였다. 피고인 2와 피고인 1이 수차례에 걸쳐 통화를 한 2020. 2. 25.부터 2020. 2. 28.까지는 피고인 1의 지시에 따라 후배 조직원들이 공소외 1과 그 아내 등에게 전화와 문자 등을 보내면서 공소외 1을 찾기 위해 노력을 하던 때이고, 또한 피고인 2는 그 시점에 이 사건 아파트에 집결하여 공소외 1에 대한 응징의 필요성을 암시하는 이야기를 하기까지 하였는바, 피고인 2가 이 사건 조직의 구성원으로서 내부 규율 및 통솔체계에 따라 잠적한 조직원인 공소외 1을 찾기 위한 조직적 활동에 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다.
다) 피고인 3은 피고인 1로부터 직접 공소외 1을 찾으라는 지시를 받았고, 위 지시사항을 피고인 4와 피고인 5에게 전달했으며, 직접 공소외 1과 그 아내에게 메시지를 보내면서 공소외 1의 소재를 파악하기 위한 행동을 하였다. 위와 같은 일련의 과정과 피고인 3과 피고인 1의 관계, 당시 공소외 1을 찾기 위한 행동에 가담한 조직원들의 서열, 피고인 3이 검찰 조사 당시 이 부분 공소사실에 관한 혐의사실을 모두 인정한다는 취지로 진술하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 3이 이 사건 조직의 구성원으로 내부 규율과 통솔체계에 따라 잠적한 조직원인 공소외 1을 찾기 위한 조직적 활동에 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다.
라) 피고인 4는 2020. 1.경 이 사건 조직을 탈퇴하였고, 이후 공소외 1에게 전화를 시도하는 등의 행동을 한 것도 단순히 안부를 묻기 위해서 한 것이라는 취지로 주장한다. 피고인 4는 검찰 조사 당시에도 ⁠“2020. 1.경 피고인 1에게 조직생활을 그만두겠다는 취지로 말하였고, 피고인 1로부터 그렇게 하라는 허락을 받았다”는 취지로 진술한 바 있는데, 피고인 4는 검찰에서 위와 같이 진술하면서도 피고인 1 외에 다른 조직원에게 조직을 탈퇴하겠다고 말한 사실은 없다고 진술하고, 피고인 1이 자신의 탈퇴를 다른 조직원에게 전달하였는지도 모르겠다는 취지로 진술하였다. 반면, 피고인 1을 비롯한 이 부분 범행에 가담한 공동피고인들은 모두 피고인 4가 이 사건 조직의 구성원임을 전제로 당시의 상황 등에 관하여 진술하고 있고, 피고인 4가 이 부분 범행 이후 2020. 3. 29.경 있었던 △△△파와의 대립 상황에서 이 사건 조직의 조직원으로서 핵심적으로 관여한 사실이 인정되며, 달리 피고인 4가 이 부분 범행 이전에 이 사건 조직에서 탈퇴하였다는 위 주장사실을 뒷받침할 만한 구체적 정황이나 증거를 찾을 수 없다. 피고인 4는 피고인 1로부터 공소외 1을 찾으라는 지시를 직접 받은 뒤 그 지시사항을 이행하는 행동을 하였고, 피고인 6에게 위 지시사항을 전달하였으며, 2020. 2. 27.에는 서울에서 내려와 이 사건 아파트에 집결하기도 하였다. 피고인 4가 이 사건 조직의 구성원으로서 내부 규율과 통솔체계에 따라 잠적한 조직원인 공소외 1을 찾기 위한 조직적 활동에 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다.
마) 피고인 5는 공소외 1이 잠적한 이유가 궁금해서 공소외 1에게 개인적으로 연락을 한 것일 뿐, 피고인 1로부터 지시를 받아 조직 차원에서 활동을 한 것이 아니라는 취지로 주장하나, 피고인 5는 검찰 조사 당시 조직 활동의 일환으로서 공소외 1을 찾기 위해 행동한 사실을 인정한다는 취지로 진술하였고, 실제 피고인 1과 수차례 연락을 주고받으면서 공소외 1의 소재를 파악하기 위한 활동을 하고, 서울에서 광주까지 내려와 이 사건 아파트에 집결하기도 하였는바, 피고인 5가 이 사건 조직의 구성원으로서 내부 규율과 통솔체계에 따라 잠적한 조직원인 공소외 1을 찾기 위한 조직적 활동에 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다.
나. 피고인 4의 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)의 점에 관한 주장에 대한 판단
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 ⁠‘2인 이상이 공동하여 상해 또는 폭행의 죄를 범한 때’라 함은 그 수인 사이에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우를 말한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도4430 판결 참조).
살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인과 피고인 3은 2019. 11. 28. 14:00경 이 사건 아파트에서 조직의 선배인 피고인 8(대법원 판결의 피고인 1)로부터 ⁠“공소외 1이 평소 선배들의 연락을 잘 받지 않는다. 기강을 잘 잡으라”는 취지의 말을 듣고, 피고인 3은 그 자리에서 공소외 1의 다리를 걸어 바닥에 넘어뜨리고 발로 온몸을 밟는 등의 폭행을 하였고, 연이어 피고인이 공소외 1에게 ⁠“조직생활 잘하라”라고 말하면서 공소외 1의 뺨을 때린 사실, 이후 피고인 3이 재차 공소외 1을 작은 방으로 끌고 가 주먹으로 얼굴을 몇 차례 때리는 등의 폭행을 가하였고, 공소외 1이 얼굴 광대뼈 부위와 오른쪽 눈 부위가 빨갛게 달아오르는 등의 상해를 입은 사실이 인정되는바, 위 사실에 의하면, 피고인은 피고인 8의 지시에 따라 피고인 3과 동일 장소에서 동일 기회에 공소외 1의 기강을 바로 잡는다는 목적에서 피고인 3의 범행을 인식하고 이를 이용하면서 공소외 1에 대해 폭행을 가하였다고 할 것이고, 위와 같은 피고인과 피고인 3의 폭행행위에 의하여 공소외 1은 상해를 입었다고 할 것인바, 위 상해가 구체적으로 피고인과 피고인 3 중 누구의 폭행행위에 의하여 발생하였는지를 불문하고 피고인은 이 부분 범행의 공동정범으로서 피고인 3과 함께 공동상해죄의 죄책을 면할 수 없다. 따라서 원심이 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법은 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 피고인 4의 상해의 점에 관한 주장에 대한 판단
1) 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결 참조).
한편 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해를 한 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 등 참조).
2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2020. 3. 29. 02:10 무렵 나주시 ⁠(상세 위치 생략) 요리주점에서 이 사건 조직의 조직원인 공소외 12, 피고인 13, 피고인 6과 함께 술을 마시다가 같은 주점에서 술을 마시던 △△△파 조직원 공소외 3, 공소외 4와 사이에서 다툼이 발생하였다. 그 과정에서 피고인은 공소외 3에게 △△△파의 동년배 조직원인 공소외 5를 데리고 오라고 하면서 ⁠‘맞짱을 뜨겠다’고 말하였다. 이후 공소외 3의 연락을 받고 공소외 5가 위 요리주점에 찾아왔고 피고인과 만나게 되었는데, 피고인과 공소외 5는 잠시 대화를 나눈 뒤 인근 수변공원으로 걸어갔고, 이때 △△△파의 공소외 3과 공소외 4는 피고인과 공소외 5를 뒤 따라 갔다. 이후 수변공원에 이르러 피고인은 공소외 3에게 휴대전화를 건네주면서 이 사건 조직의 조직원 피고인 3과 통화를 시켜줬는데, 공소외 3이 피고인 3과 통화를 하다가 휴대전화를 던진 후 피고인의 뺨을 때렸고, 피고인 또한 즉각적으로 대응하여 공소외 3을 폭행하였으며, 그 과정에서 공소외 4가 싸움에 가세하게 되었는데, 이때 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 공소외 4에 대한 상해를 가하였다.
3) 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 공소외 3 및 공소외 4와 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해를 한 경우에 해당한다고 할 것이고, 부당한 침해에 대해 자신을 방어하기 위해 상당한 방법으로 대응한 것이라고 볼 수는 없다. 피고인에게 상해의 고의가 인정되고, 피고인의 행위는 정당방위에 해당하지 않는다(피고인이 이날 △△△파 조직원들로부터 상당한 폭행을 당하여 ⁠‘좌측 견관절부 상완골의 하탈구’의 상해를 입게 되었으나, 이는 위와 같이 공소외 3 및 공소외 4와 다투다가 발생한 것이 아니라, 그 이후 공소외 5는 물론 △△△파의 조직원들이 추가로 싸움에 가세하고 △△△파의 선배 조직원인 공소외 6까지 현장에 도착하여 집단적으로 폭행을 당해 발생한 것으로 보인다. 피고인이 공소외 4에게 상해를 가할 당시에는 피고인에 대한 집단적인 공격이 있었던 것으로 보이지 않는다).
라. 공소외 1에 대한 각 경찰 진술조서의 증거능력에 관한 검사의 주장에 대한 판단
1) 관련 법리
형사소송법은 헌법 제12조 제1항이 규정한 적법절차의 원칙, 그리고 헌법 제27조가 보장하는 공정한 재판을 받을 권리를 구현하기 위하여 공판중심주의·구두변론주의·직접심리주의를 기본원칙으로 하고 있다. 따라서 법관의 면전에서 조사·진술되지 아니하고 그에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 반대신문의 기회가 실질적으로 부여되지 아니한 진술은 원칙적으로 증거로 할 수 없다(형사소송법 제310조의2 및 대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결 등 참조). 이에 비추어 형사소송법이 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대하여 일정한 요건 아래 증거능력을 인정하는 것은 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려하여 예외적으로 허용하는 것일 뿐이므로, 그 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도8325 판결 참조). 특히 형사소송법은 검사 또는 사법경찰관이 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서나 피고인 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 대하여 원진술자 또는 작성자(이하 ⁠‘참고인’이라 한다) 본인이 법관의 면전에서 그 진술조서 또는 진술서의 진정성립을 인정하거나 피고인 또는 변호인에게 반대신문의 기회가 부여되었다는 등 엄격한 요건이 충족될 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하면서도(제312조 제4항, 제5항), 그 참고인이 사망·질병·외국거주·소재불명 등의 사유로 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 진술할 수 없고, 수사기관에서 한 진술 등이 ⁠‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’에는 법관의 면전에 출석하여 직접 진술하지 아니하였더라도 그 진술조서 등을 증거로 할 수 있도록 하고 있다(제314조). 결국 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 참고인에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ⁠‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다고 할 것이다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조).
그리고 여기서 ⁠‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이란 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2018. 3. 15. 선고 2017도10335 판결 참조).
2) 원심의 판단
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 공소외 1이 형사소송법 제314조의 ⁠‘소재불명’ 상태가 되었다고 인정한 다음, 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 공소외 1의 두 차례 경찰 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 확신하기에 부족하다고 판단하였다.
가) 증인 공소외 2는 원심 법정에서 자신과 공소외 1이 □□ 쪽으로 도피하여 있을 당시 경찰관들로부터 연락을 받고 근처 파출소로 이동하여 공소외 1과 나란히 앉아 경찰 조사를 받았다고 진술하였다. 위 두 사람을 조사한 경찰관 공소외 7과 공소외 8 역시 원심 법정에서 같은 취지로 진술한 바 있다. 그런데 공소외 1에 대한 경찰 제1회 진술조서에는 공소외 1이 2020. 3. 3. 17:29 광주지방경찰청 광역수사대 광역2팀에 출석하여 조사를 받은 것처럼 적혀 있어 위 사실관계와 다르게 기재된 사실을 알 수 있다. 이처럼 공소외 1에 대한 경찰 제1회 진술조서는 장소에 관한 형식적 기재사항조차 사실과 다르게 작성되었다.
나) 2020. 3. 23.자 공소외 1에 대한 경찰 제2회 진술조서 역시 공소외 1이 같은 장소에 출석하여 진술한 것처럼 기재되어 있는데, 공소외 1이 피고인들의 연락을 피하면서 장기간 도피생활을 해온 점을 감안하면 위와 같은 기재 역시 사실에 부합하는지 확신할 수 없다.
다) 그리고 공소외 1은 2020. 3. 13. 상해죄로 광주지방법원에 기소되었다(2020고단1004 사건). 제1회 진술조서가 작성될 무렵에는 자신의 형사사건에 관하여 기소 여부가 결정되기 전이었으므로 수사기관에 최대한 협조하는 차원에서 경찰이 예상하고 있는 사실관계에 맞춰 진술하였을 가능성을 완전히 배제할 수 없다.
라) 공소외 2와 경찰관들의 각 원심 법정 진술에 의하면, 공소외 1은 공소외 2와 별도의 공간에 분리되지 않은 상태에서 나란히 앉아서 조사를 받았다. 그런데 그 조사 과정과 관련하여 ⁠‘그 때 경찰관이 어떠한 방향으로 좀 진술해 달라고 유도하거나 요구하거나 그런 사정이 있었나요’라는 질문에 공소외 2는 ⁠‘예 좀 있었어요’라고 답변하였고, 그 구체적인 내용에 관하여 ⁠‘제가 겪은 일을 얘기하고 공소외 1 상황을 다 얘기해서 제 얘기에 좀 더 내용을 붙였다’라고 설명하였다. 공소외 2의 진술조서가 작성된 경위와 관련한 위와 같은 진술을 고려하면, 공소외 1의 진술에 대해서도 위와 같은 유도신문이 이루어졌다거나 혹은 같이 조사받은 공소외 2 등의 진술을 옮겨서 종합하는 방식의 조서 작성이 이루어졌을 가능성을 완전히 배제할 수 없다.
마) 공소외 2는 공소외 1이 최초로 경찰에 피고인들의 조직적인 움직임을 제보하면서 경찰관들에게 ⁠“사건 하나 드릴 수 있을 것 같다”라는 말을 하였다고 증언하였다. 만약 이것이 사실이라면 공소외 1이 피고인들을 처벌받도록 하기 위해 경찰에서 최대한 그런 방향에 맞춰 진술하지 않았을까 하는 의심이 들고, 그러한 의심은 공소외 1 진술의 신용성을 저해하는 외부적 정황으로 해석할 수 있다. 위 공소외 2의 진술이 믿을 만한 것인지는 단정할 수 없지만(원심 법정에 출석한 조사 경찰관들 역시 위와 같은 대화 사실을 부인하고 있다), 폭력범죄단체 구성원들에게 쫓기는 처지가 된 배우자가 위와 같은 말을 하였다는 취지의 진술이므로 간단히 무시해버리기 어려운데, 검사가 이를 배제할 만한 증거나 다른 외부적 정황을 제시하지는 못하고 있다. 이런 상황에서 공소외 1을 법정에 불러 진위 여부를 가리지 않고서 섣불리 공소외 1 진술을 근거로 그 내용대로 유죄 판결을 하는 것에는 주저되는 측면이 있다.
3) 당심의 판단
원심의 위 판단을 관련 법리 및 이 사건 기록과 면밀히 대조하여 살펴보고, 여기에 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 더하여 보면, 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 검사가 항소이유로 주장하는 사정들을 고려해 보더라도 공소외 1의 두 차례에 걸친 경찰 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 단정하기 부족하며, 당심에 이르러 공소외 1의 경찰 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황 등에 관하여 이를 뒷받침할 만한 새로운 증거나 자료가 제출된 바도 없다. 원심의 위 판단에 검사가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
공소외 2는 공소외 1의 법률상 배우자로서 허위로 공소외 1에게 불리할 만한 진술을 한다는 것은 선뜻 상정하기 어렵다. 공소외 2가 원심 법정에서 한 진술의 내용을 전체적으로 살펴보면, 공소외 2는 실제 경험한 내용을 사실 그대로 말하고 있는 것으로 보이고, 유·불리를 고려하여 어느 한쪽에 치우친 진술을 하고 있다고 보이지 않는다. 예컨대, 공소외 2는 피고인 1이나 피고인 7이 공소외 1을 찾는 전화를 하였을 때 별다른 협박 등을 하지는 않았고, 공소외 1이 조직 선배나 동료들로부터 구타당한 적은 있는데 그것이 탈퇴를 하겠다고 말하였기 때문은 아닌 것으로 안다고 진술하였으며, 반면 피고인 6이 공소외 1을 찾는 전화를 하였을 때에는 상당한 협박을 하였고 이때는 공포감을 느꼈다는 취지로 진술하였다. 그밖에도 공소외 2는 개별적 질문에 대해 답변하면서 공소외 1을 보호하기 위해 사실을 과장하거나, 답변을 거부하는 등의 모습도 특별히 보이지 않았다. 그런데 공소외 2는 공소외 1과 함께 경찰 조사를 받을 당시의 상황에 관하여 답변하면서, ⁠“경찰이 어떠한 방향으로 좀 진술해 달라고 유도하거나 요구하는 부분이 좀 있었냐”는 질문에 대해 ⁠“예” 라고 대답하였고, 구체적으로 ⁠“공소외 2 본인이 한 이야기와 공소외 1이 한 이야기가 더해져서 조서가 작성되었다”는 취지로 진술하였으며, ⁠“경찰관들이 좀 조사과정에서 몰아붙이는 경향이 있었고, 한편 공소외 1이 경찰관들에게 도움을 먼저 구하는 상황이었으며, 구체적으로 공소외 1이 경찰관에게 ⁠‘사건 하나 드릴 수 있을 것 같다’는 식으로 이야기를 했다”고 진술하였는바, 앞서 본 바와 같은 공소외 2의 진술태도와 내용에 비추어 볼 때, 위 진술 부분 또한 사실에 부합하는 측면이 매우 높다고 보는 것이 합리적이고, 그렇다면 공소외 1이 경찰 조사 당시 한 진술이 충분히 신빙할 만한 것인지에 관하여 의문스러운 부분이 있음을 무시할 수 없다.
마. 피고인 3, 피고인 5의 2019. 8. 중순 무렵 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)의 점(주문 무죄부분)에 관한 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
원심은 공소외 1에 대한 각 경찰 진술조서의 증거능력이 인정되지 않고, 위 증거를 제외하고는 이 부분 공소사실을 인정할 다른 증거를 찾을 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 이 사건 기록과 면밀히 대조하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고(피고인 3은 검찰 조사를 받으면서도 원심 법정에서 진술한 바와 같이 ⁠“피해자를 3차례 정도 꿀밤을 때린 적이 있을 뿐이고, 당시 피고인 5는 침대에 누워 있었다”고 진술하였고, 피고인 5 또한 검찰 조사 당시 ⁠“피고인 3이 주먹으로 때린 것이 아니라 꿀밤을 때렸고, 당시 피고인 5 본인은 속칭 병풍을 친 것이 아니라 침대에 누워서 텔레비전을 보고 있었을 뿐이다”고 진술하면서 범행을 다투었다. 검사가 제출한 다른 증거들을 살펴보더라도 이 부분 공소사실을 뒷받침할 만한 부분을 찾을 수 없다), 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법은 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
바. 피고인 11의 범인도피의 점(주문 무죄부분)에 관한 검사의 법리오해 주장에 대한 판단
1) 원심의 판단
원심은 아래와 같은 이유를 들어 형법 제151조 제2항의 친족간 특례 규정이 ⁠‘혼인 외의 출생자’에 대하여도 유추적용 된다고 전제한 뒤, 피고인이 제출한 유전자 감정서(증 제1호)에 근거하여 범인도피의 본인인 공소외인과 피고인 사이에 자연적 혈연관계를 인정하고, 형법 제151조 제2항을 적용하여 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고하였다.
가) 위 조항은 친족 간에는 그 정의(情義)에 비추어 범인에 대하여 은닉행위나 도피행위를 하지 않을 것을 기대할 수 없으므로 책임이 조각된다(형법 제328조 제1항이 ⁠“형을 면제한다”라고 규정하고 있는 것과 달리 ⁠“처벌하지 아니한다”라고 규정하고 있다)는 취지에서 마련된 것으로 해석된다. 비록 임신과 출산이라는 자연적 사실에 의하여 그 관계가 명확히 결정되는 모자관계와 달리, 부자관계는 그 관계 확정을 위한 별도의 요건이 필요하고, 특히 혼인 외 출생자의 경우에는 생부가 인지하거나(민법 제855조 제1항) 자녀가 부를 상대로 인지청구의 소(민법 제863조)를 제기하여 친생자관계의 존재를 확정하는 방법으로 법률상 친자관계를 창설해야 하지만, 그 전에도 혼인 외 출생자와 생부 사이에 자연적 혈연관계가 존재하는 것은 엄연한 사실이다. 범인에 대하여 은닉행위나 도피행위를 하지 않을 것을 기대할 수 없다는 관점에서는 인지 등에 따라 법률상 친자관계가 창설된 경우와 자연적 혈연관계만 존재하는 경우 사이에 본질적인 차이가 없다. 서로 피를 나눈 사이에는 인간의 본성에 비추어 아무리 중한 범죄를 저지른 범인임을 알고 있다고 하더라도 그를 숨겨주거나 도망하는 것을 돕는 행위를 하지 않을 것을 기대할 수 없기 때문이다.
나) 대법원 판례가 사실혼관계에 있는 자를 제외하고 있지만, 사실혼은 언제든지 당사자의 의사에 따라 형성과 해소가 가능하고, 그 성질상 사실혼관계에 있는지가 객관적으로 분명하지 않은 경우도 많은 데 비하여, 자연적 혈연관계의 존재는 혈연을 요소로 하는 자연적인 사실이고 과학적 증명의 대상이 되므로 양자를 같은 평면에서 비교할 수는 없다.
다) 더군다나 인지는 그 자녀의 출생시에 소급하여 효력이 생기므로(민법 제860조 본문), 범인은닉 또는 범인도피 범행 후에 생부가 혼인 외 출생자를 인지하면 범행 당시부터 법률상 친자관계가 존재한 것으로 간주되어 처벌할 수 없다(인지의 소급효는 친족상도례에 관한 형법 조항에도 적용된다고 한 대법원 1997. 1. 24. 선고 96도1731 판결 참조). 자연적 혈연관계가 존재함에도 단지 사후적인 인지 여부에 따라 처벌 여부가 좌우된다는 것은 합리적이지 않다.
2) 당심의 판단
살피건대, 원심의 위와 같은 판단을 관련 법리 및 이 사건 기록과 면밀히 대조하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
사. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 7의 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)의 점(공소외 1이 2020. 2. 20. 잠적하기 이전, 이유 무죄부분)에 관한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
1) 원심의 판단
원심은 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 검사가 신청하여 원심이 조사한 증거들만으로는 공소외 1이 2020. 2. 20. 잠적하기 이전에 피고인 7, 피고인 3이 공소외 1의 조직 탈퇴를 막기 위하여 지속적으로 회유와 협박을 하였다거나, 피고인 3, 피고인 4가 2019. 11. 28. 공소외 1에게 한 범행이 공소외 1의 조직 탈퇴를 만류하는 등 이 사건 조직의 유지·강화를 도모하기 위한 목적에서 비롯된 것이라고 단정하기 어렵다고 판단하였다.
가) 가장 유력한 증거인 공소외 1에 대한 경찰 제1, 2회 진술조서는 증거능력이 인정되지 않아 증거로 쓸 수 없다. 그리고 공소외 2의 원심 법정 및 수사기관에서의 진술, 홍길동(가명)의 원심 법정 및 수사기관에서의 진술 중 위 공소외 1의 진술을 내용으로 하는 부분 역시 공소외 1의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되지 않아 형사소송법 제316조 제2항에 따라 증거로 쓸 수 없다.
나) 공소외 1이 자신의 별건 폭행 등 형사사건 조사 과정에서 경찰관에게 ⁠‘조직 탈퇴 의사를 밝혔다’고 진술한 내용의 경우, 통상 조직폭력배들이 폭행 등 사건에 연루되어 수사기관의 조사를 받게 되었을 때 폭력범죄단체 소속 조직원으로서 그러한 행동을 하였다는 점이 부각되면 법정형이 더 중한 처벌조항으로 의율되거나 폭력범죄단체 관련 수사로 확대되는 등의 일이 잦으므로 형식적으로는 ⁠‘조직을 탈퇴하였다’거나 ⁠‘앞으로 탈퇴할 것이다’라고 진술하는 경우는 흔히 있는 일로 보인다. 특히 공소외 1이 수사기관에서 위와 같이 진술한 이후에도 2020. 2. 20. 잠적 전까지 계속해서 피고인 1이 제공한 이 사건 아파트에서 배우자인 공소외 2와 함께 거주한 점에 비추어 보면, 조직폭력배가 형사사건의 수사 과정에서 별 의미 없이 한 말이 아니었을까 하는 의심이 들고, 다른 정황들로 위와 같은 의심이 완전히 해소되지 않는다. 따라서 공소외 1이 자신의 형사사건에서 ⁠‘조직 탈퇴’ 사실을 언급하였다는 것만으로 그 무렵 실제로 공소외 1이 조직 선배들에게 탈퇴 의사를 밝혔을 것이라고 곧바로 추론하는 것은 무리가 있다.
다) 공소외 2의 진술 중 전문진술을 제외한 부분만으로는 공소외 1이 2020. 2. 20. 잠적하기 이전에 피고인 7, 피고인 3이 공소외 1의 조직 탈퇴를 막기 위하여 지속적으로 회유와 협박을 하였다는 점을 인정하기 부족하다(오히려 공소외 2는 원심 법정에서 2020. 2. 20. 이전에 공소외 1이 탈퇴 의사를 선배 조직원들에게 말하였다는 이야기는 듣지 못하였다는 취지로 진술하고 있다). 홍길동(가명)의 진술 중 전문진술을 제외한 부분(공소외 1이 2019년 11월과 12월 사이의 어느 시점에 야구방망이로 맞아서 몸에 그 흔적이 남아 있는 모습을 본 적이 있다는 내용) 역시 공소외 1이 조직 선배들 누군가로부터 정확히 특정할 수 없는 어느 시점에 구타를 당하였다는 점을 뒷받침할 수 있을 뿐 그러한 폭력이 공소외 1의 조직 탈퇴를 만류하는 등 이 사건 조직의 유지·강화를 도모하기 위한 목적에서 비롯된 것이라는 점을 증명할 수 있는 내용은 아니다.
라) 피고인 7, 피고인 3, 피고인 4가 공소외 1에게 보낸 메시지 내용에는 조직 생활을 불성실하게 하는 것을 질타하는 내용이 일부 있기는 하나, 이 부분 공소사실과 같이 탈퇴의사를 밝힌 것에 대해 직접적으로 꾸짖는 내용은 찾기 어렵다.
2) 당심의 판단
원심의 위와 같은 판단을 이 사건 기록과 면밀히 대조하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
아. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 9의 △△△파 대치 등 관련 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)의 점(이유 무죄부분)에 관한 검사의 사실오인 주장에 대한 판단
원심은 그 판시와 같은 상세한 이유를 들어, 피고인 1 등 조직원들이 ◎◎◎병원과 광주송정역에 집결한 것이 이 사건 조직의 통솔체계에 따른 조직적, 집단적 의사 결정에 의하여 이루어진 것으로 △△△파와의 조직 간 싸움에 대비하는 등 이 사건 조직의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위에 해당한다고 단정하기 어렵고, 피고인 9 등 조직원 6명이 아침에 재차 나주로 이동하고, 피고인 3이 어린이공원에서 공소외 5를 폭행한 것이 △△△파와의 싸움에 대비하거나 조직의 위세를 과시하여 소속 조직원의 상해 사건을 해결하기 위한 것이었다고 보기 어렵고, 나아가 이를 △△△파와 조직 간 대치를 한 것으로 인정할 수도 없다고 판단하였다.
살피건대, 원심이 든 구체적 사정들 및 이에 더하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들의 이 부분 공소사실 기재와 같은 일련의 행위가 범죄단체의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위에 해당한다고 보기 어려우므로, 원심이 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하다. 이 부분 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
1) 이 사건은 피고인 4가 △△△파 조직원들로부터 집단적 폭행을 당한 것이 계기가 되어 발생하였는데, 위 폭행 자체가 조직간 세력다툼 등의 배경이 있어서 발생한 것은 아니고, 피고인 4가 우연한 기회에 나주에서 술을 마시다가 만난 △△△파 조직원들과 사이에서 예의범절 등과 관련하여 시비가 있었기 때문이다.
2) 피고인 4가 집단적 폭행을 당하고 ◎◎◎병원 응급실에서 치료를 받고 있을 때 그 소식을 전해들은 행동대원급 조직원인 피고인 1이 직접 나주까지 찾아오고 연이어 다른 조직원들도 나주로 오게 되었으나, 그것이 △△△파와의 집단적 세력다툼이나 폭행사건에 대한 보복 내지 응징을 하기 위함이라고 볼 뚜렷한 증거는 찾을 수 없다. 당시는 피고인 4가 집단폭행을 당한 직후인데도 이 사건 조직의 조직원들은 나주로 오면서 집단패거리 싸움 등에서 사용하는 칼 등의 도구(속칭 연장)를 준비하지 않았던 것으로 보인다.
3) 피고인 1은 ◎◎◎병원으로 오기 전에 △△△파의 동년배 조직원인 공소외 9로부터 전화로 피고인 4가 당한 폭행에 대한 사과와 함께 당시의 상황을 전해들은 상태였고, ◎◎◎병원에서 공소외 9를 만났을 때는 이 문제를 원만히 해결하자는 취지로 이야기를 마무리하였던 것으로 보인다. 공소외 9는 피고인 4에 대한 치료비를 직접 계산하였고, 피고인 1은 피고인 4를 폭행하였던 △△△파 조직원 공소외 5에게 ⁠‘동년배들 사이에서 발생한 것이니 동년배들 사이에서 이야기해서 풀어라’는 취지로 말한 뒤(피고인 4와 공소외 5는 모두 1995년생이다), 광주로 돌아갔다.
4) 2020. 3. 29. 오전 피고인 9 등 이 사건 조직의 조직원들과 △△△파 조직원들이 나주에서 다시 만날 당시에도 양측 조직원들 모두 연장 없이 맨몸으로 만났고(△△△파의 일부 조직원들은 대기장소에 연장 등을 두고 있었던 것으로 보이나 이는 새벽에 피고인 4를 집단폭행 할 당시에 준비했던 물품으로 보인다), 당시 현장에서 가장 선배격인 피고인 9와 △△△파의 공소외 6이 이야기를 나눌 때 양측 다른 조직원들은 특별한 지침을 받지 않은 채 비교적 자유롭게 위치해 있었다.
5) 피고인 9와 △△△파의 공소외 6이 대화를 나누는 사이 피고인 3, 피고인 4가 인근 어린이공원에서 △△△파의 공소외 5를 만났으나 이는 우연에 의한 것이었고, 그곳에서 피고인 3이 공소외 5를 폭행한 것도 우발적인 싸움에 의한 것으로 보인다(전날 피고인 3과 공소외 5가 전화로 다투었기 때문에 서로 감정이 남아 있었던 것으로 보인다). 또한 피고인 3과 공소외 5의 다툼은 1회적 싸움 정도로 빨리 끝났고, 피고인 9와 공소외 6은 위 다툼사실을 알고 현장에서 둘 사이를 원만히 중재하였으며, 당시 인근에 다른 조직원들이 있었음에도 집단적 싸움으로 확산되지 않았다.
자. 피고인 3의 특수폭행의 점(공소기각 부분)에 관한 검사의 사실오인 주장에 대한 판단
1) 관련 법리
형법 제261조는 ⁠‘단체의 위력을 보여’ 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자를 단순 폭행에 비하여 가중처벌하고 있다. 여기서 ⁠‘위력을 보여’라 함은 상대방의 의사가 현실적으로 제압될 것까지 요구하지는 않지만 상대방의 의사를 제압할 만한 세력을 인식시킬 정도는 되어야 한다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2005도174 판결 참조).
2) 원심의 판단
원심은, 피고인이 피고인 5, 피고인 4와 함께 어린이공원으로 이동하여 피해자를 만나게 된 일련의 행위가 폭력범죄단체인 이 사건 조직의 구성원으로서 활동한 것이라고 보기 부족하고, 원심이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자를 폭행할 당시 피고인의 주위에는 이 사건 조직의 구성원으로 피고인 5와 피고인 4 2명이 더 있었을 뿐이고(더군다나 피고인 4는 몇 시간 전에 피해자 측으로부터 집단 폭행을 당하여 어깨가 빠져 응급실에 다녀 온 상태의 몸이었다), 폭행을 전후하여 피고인 측이 피해자에게 조직의 세력을 과시하는 어떠한 행동을 하였다고 볼 뚜렷한 증거가 없으며, 오히려 피해자가 속한 △△△파는 피고인 측보다 더 많은 수의 조직원들이 속칭 ⁠‘연장’을 준비한 채 만약의 사태에 대비하여 인근에 대기하고 있었던 것으로 보이는바, 이러한 사정을 위와 같은 법리에 비추어 보면, 검사가 신청하여 원심이 조사한 증거들만으로는 피고인이 ⁠‘이 사건 조직의 위력을 보이면서’ 피해자를 폭행하였다고 인정하기 어렵고, 그렇다면 피고인을 특수폭행죄로는 처벌할 수 없고 단지 단순 폭행죄만 성립될 수 있는데, 피해자가 이 사건 공소가 제기된 후인 2021. 6. 16. 피고인에 대한 처벌불원서를 제출하였으므로 이 부분 공소를 기각한다는 판결을 선고하였다.
3) 당심의 판단
원심의 위와 같은 판단을 이 사건 기록과 면밀히 대조하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인의 위법이 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
차. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 12, 피고인 13 및 검사의 피고인 11을 제외한 나머지 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단
1) 이 사건에서 드러나는 주요 양형요소들을 살펴보면 다음과 같다.
○ 피고인 1
피고인은 이 사건 조직의 행동대원급 구성원으로서 잠적한 공소외 1을 응징하기 위해 후배 조직원들로 하여금 일제히 공소외 1을 찾도록 직접 지시하였는바 이는 폭력범죄단체의 내부 기강을 확립하여 그 조직의 유지·강화를 도모하는 활동을 한 것으로서 죄질이 나쁘다. 피고인의 지시로 조직원들은 공소외 1을 찾는 행위를 일제히 수행하고, 위협적인 메시지를 보내기도 함으로써 공소외 1은 도망을 다니다가 현재 소재불명 상태가 되기에 이르렀다. 피고인은 과거에도 조직에서 이탈한 사람을 찾아가 흉기를 휴대한 채 상해를 가하였다가 징역형의 실형을 선고받고 수감생활을 한 바 있음에도 그 누범 기간 중에 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인은 그 밖에도 폭력범죄로 수차례 처벌받은 전력이 있다.
다만 피고인이 범행에 이르게 된 것에는 자신이 제공한 아파트가 더럽혀진 채 방치된 것에 대한 개인적인 분노가 복합적으로 작용한 측면도 있다고 판단되는바, 범행 경위에 있어 다소나마 참작할 부분이 있다. 피고인의 지시에도 불구하고 다행히 공소외 1에 대한 직접적인 위해가 발생하지는 않았다.
○ 피고인 2
피고인은 이 사건 조직의 행동대원급 구성원으로서 후배 조직원들에게 잠적한 조직원인 공소외 1에 대한 응징 필요성을 주지시키고, 스스로도 공소외 1을 찾는 행위에 가담하였던바 죄질이 불량하다. 피고인은 누범 기간에 이 사건 범행을 저질렀다.
피고인이 이 사건 조직에서 탈퇴하려는 의사를 나타내고 있고, 이 사건 범행에도 불구하고 가족과 지인의 성원을 받고 있어 그것이 향후 재범 억지에 긍정적인 영향을 줄 것으로 보인다.
○ 피고인 3
피고인은 이 사건 조직의 행동대원급 구성원으로서 잠적한 조직원인 공소외 1을 찾는 행위에 적극 가담하였고, 피고인 4와 공동으로 공소외 1에게 상해를 가하고 단독으로 위험한 물건인 가위를 겨누어 협박하기도 하였다. 그밖에 피고인은 2건의 폭행과 2건 무면허운전 범죄를 저질렀다. 피고인은 이 사건 이전에도 폭력범죄 등으로 실형을 선고받은 전력이 있고, 이 사건 각 범행 대부분도 누번기간에 저지른 것이다. 1건의 무면허운전과 공동폭행의 범죄는 심지어 이 사건 형사재판 중 보석으로 석방된 상태에서 저지른 것이다. 피고인이 저지른 각 범행의 구체적 경위와 내용, 횟수, 시기, 가담정도 등을 고려할 때 피고인이 죄책이 크고 무겁다.
다만, 공동상해 범행으로 피해자 공소외 1이 입은 상해의 정도가 중하지 않고, 피고인이 반성하는 모습을 보이고 있다.
○ 피고인 4
피고인은 폭력범죄단체에 가입하였고, 행동대원급 구성원으로서 잠적한 조직원인 공소외 1을 찾는 행위에 적극 가담하였으며, 피고인 3과 공동으로 공소외 1에게 상해를 가하고, 다른 폭력범죄단체의 조직원들과 다툼 끝에 상해 범죄를 저지르기도 했다. 피고인은 이 사건 이전에도 폭력범죄 등으로 수차례 실형을 선고받은 전력이 있고, 누범 기간 중에 이 사건 범행을 저질렀다.
다만, 공동상해범행으로 피해자 공소외 1이 입은 상해의 정도가 중하지 않고, 상해 범죄의 피해자 공소외 4와는 합의하여 위 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인이 이 사건 조직에서 탈퇴하겠다는 의지를 보이고 있다. 피고인의 가족적 유대관계가 뚜렷하여 이들의 지지와 선도가 재범 억지에 긍정적인 역할을 할 것으로 보인다.
○ 피고인 5
피고인은 폭력범죄단체에 가입하였고, 집행유예 기간에 잠적한 조직원인 공소외 1을 찾는 행위에 적극 가담하였다. 또한 피고인은 취업준비생을 상대로 일자리를 소개해 주겠다고 기망하여 1,500만 원을 편취하였다. 사기범행의 피해가 회복되지 않았고, 위 범행의 피해자는 피고인의 처벌을 원하고 있다.
다만, 사기죄의 경우 판결이 확정된 사기죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하고, 피고인이 위 범행을 인정하면서 반성하는 모습을 보이고 있다.
○ 피고인 6
피고인은 공소외 10에게 상해를 가하고 그밖에 공동상해, 공동폭행, 공동협박 등의 범행도 저질렀다. 피고인이 저지른 범행의 수가 많고, 그 구체적 행위 태양을 고려하면 그 죄질도 상당히 불량하다.
다만, 피고인이 이 사건 각 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인이 공동상해, 공동폭행, 공동협박의 각 피해자들과 합의하였고, 판결이 확정된 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄 등과 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 한다.
○ 피고인 7
피고인은 폭력범죄단체에 가입하였고, 집행유예 기간에 잠적한 조직원인 공소외 1을 찾는 행위에 적극 가담하였다. 피고인은 쇠봉으로 다른 조직원인 공소외 10의 엉덩이를 때려 상해를 가하였고, 사문서를 위조하였으며, 음주 및 무면허운전을 하였다. 피고인은 과거에도 음주운전으로 2차례나 처벌받은 전력이 있다.
다만, 피고인이 이 사건 조직의 구성원으로 활동한 기간이 그리 길지 않고, 대부분의 범행을 인정하면서 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인이 과거 폭력범죄로 처벌받은 전력이 없고, 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력도 없다.
○ 피고인 8
피고인은 폭력범죄단체에 가입하였고, 후배 조직원인 공소외 1에 대한 상해를 교사하였다.
다만, 피고인이 이 사건 조직의 구성원으로서 활동한 내역이 뚜렷이 드러나지 않고, 공소외 1이 입은 상해의 정도도 중한 수준은 아니다. 피고인이 자신의 범행을 모두 인정하면서 반성하는 모습을 보이고 있다.
○ 피고인 9
피고인은 폭력범죄단체에 가입하였고, 강도치사 등의 범죄를 저지르고 도피 중인 부두목 공소외인이 도피할 수 있도록 거처를 마련하고, 차량을 운전하여 주는 등 적극적인 범인도피 범행을 저질렀다.
다만, 범인도피 범행은 공소외인의 아들이자 자신의 사회 선배인 피고인 11의 요청에 따른 것으로 범행에 이르게 된 경위에 다소나마 참작할 부분이 있다. 피고인이 동종범죄로 처벌받은 전력이 없고, 범행을 모두 인정하면서 반성하는 모습을 보이고 있다.
○ 피고인 10
피고인은 누범기간에 피고인 3과 공동으로 수인의 피해자를 폭행하였다. 피고인은 폭력범죄로 수차례 처벌받은 전력이 있다. 피고인은 피해자들로부터 용서를 받거나 합의에 이르지 못하였다.
다만, 폭행이 매우 중한 수준은 아닌 것으로 보이고, 피고인이 범행을 모두 인정하면서 반성하는 태도를 보이고 있다.
○ 피고인 12
피고인은 과거 ◇◇◇파에 가입한 사실로 한 차례 형사처벌을 받은 전력이 있음에도 또다시 폭력범죄단체인 ☆☆☆파에 가입하였고, 여러 폭력범죄단체의 조직원들과 예절을 따지면서 다투던 중 다른 조직원들과 합세하여 세 명의 피해자들에 대해 폭행을 가하였다. 또한 피고인은 위 사건의 뒷수습을 하는 과정에서 피고인 13 명의의 합의서를 위조하기도 하였다. 피고인은 수차례 폭력범죄로 처벌받은 전력이 있다.
다만, 피고인의 특수폭행 또는 공동폭행으로 피해자들이 입은 피해가 크지 않고, 피고인이 범행을 모두 인정하면서 반성하는 모습을 보이고 있다. 피고인의 가족적 유대관계가 비교적 뚜렷하여 이들의 지지와 선도가 재범 억지에 긍정적인 역할을 할 것으로 보인다.
○ 피고인 13
피고인은 조직폭력배들 사이에서 다툼이 발생하자 피고인 3과 공동하여 ▽▽▽파 조직원인 피해자 공소외 11을 폭행하였다. 피고인은 과거에도 폭력범죄로 수차례 처벌받은 전력이 있음에도 집행유예 기간에 이 사건 범행을 저질렀다.
다만, 피고인의 폭행으로 피해자가 입은 피해가 중하지 않다. 피고인이 자신의 잘못을 인정하면서 반성하는 태도를 보이고 있고, 선천성 심장병을 앓고 있어 건강상태가 좋지 않다.
2) 제1심과 비교하여 양형조건에 변화가 없고, 제1심 양형이 재량의 합리적 범위를 벗어나지 않는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
살피건대, 원심은 이 사건에서 드러나는 위와 같은 피고인들에게 유리하거나 불리한 사정들을 모두 참작하여 형을 정하였고, 원심판결 선고 이후 양형의 조건이 되는 사항에 별다른 사정변경을 찾아볼 수 없다.
앞서 본 이 사건의 주요 양형조건들과 그밖에 피고인들의 각 나이, 성행, 환경, 각 범행의 구체적 경위와 내용, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에서 드러나는 제반 양형요소들, 피고인들에 대한 각 법률상 처단형의 범위와 양형기준에 따른 권고형의 범위 등을 종합적으로 고려하여 보면, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형은 재량의 합리적 범위 내에 있다고 판단되고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 12, 피고인 13과 검사가 항소이유로 내세우는 사정들을 고려하여 보더라도, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 12, 피고인 13에 대한 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지 않는다. 또한 피고인 3, 피고인 6, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10에 대한 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다고도 보이지 않는다. 따라서 이 부분 양형부당 주장은 모두 받아들이지 않는다.
4. 결론
그렇다면 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 12, 피고인 13의 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이승철(재판장) 김우진 이희성

출처 : 광주고등법원 2022. 07. 28. 선고 2022노75 판결 | 사법정보공개포털 판례