요지

이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다고 볼 아무런 증거가 없다..

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 피고는 BBB(******-*******)에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 광주지방법원 목포지원 등기과 2009. 9. 2. 접수 제*****호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기 절차를 이행하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

이 유

1. 인정사실

가. 별지 목록 기재 부동산(이하 ⁠‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여, CCC은 2009. 1. 13. 매매를 원인으로 광주지방법원 목포지원 등기과 2009. 1. 14. 접수 **** 호로 소유권이전등기를 마쳤고, 이후 BBB가 2018. 11. 1. 증여를 원인으로 같은 등기소 2018. 11. 12. 접수 제*****호로 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 한편, 피고는 이 사건 부동산에 관하여 2009. 9. 2. 설정계약을 원인으로 같은 날 같은 등기소 접수 제*****호로 채권최고액 0억 원, 채무자 CCC으로 하는 근저당권 설정등기(이하 ⁠‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳤다.

다. 원고(소관청 : FF세무서)는 2020. 4. 27. BBB에 대하여 부과된 양도소득세

00,000,000원 채권에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 압류등기를 마쳤다.

라. 2020. 10. 26. 기준 BBB의 적극재산 가액의 합계는 00,000,000원이고, 구체적인 내역은 다음과 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 당사자의 주장

(1) BBB의 채권자인 원고는 무자력인 BBB를 대위하여 피고를 상대로, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 시효가 완성되어 소멸되었음을 이유로 BBB에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 것을 구한다.

(2) 이에 대하여 피고는, 2009. 8. 20. 당시 소유자인 CCC을 대리한 DDD과 이 사건 부동산에 관하여 매매대금 0,000만 원으로 하는 매매계약을 체결하면서 당시 이 사건 부동산이 토지거래허가구역으로 지정되어 있었기에 토지거래허가구역 해제 후 매수인 명의로 즉시 소유권이전하기로 약정하면서, 매매계약상 채무불이행에 기한 손해 배상채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 근저당권을 설정한 것이고, 이 사건 부동산에 대한 토지거래허가구역 지정이 2011. 6.경 해제됨으로써 비로소 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의무의 이행기가 도래하였으므로, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 소멸되지 아니하였다는 취지로 다툰다.

(3) 이에 다시 원고는, 설령 피고 주장과 같은 법률관계가 존재한다고 하더라도 이 사건 근저당권설정계약은 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하기 위하여 체결된 것으로 확정적 무효라고 보아야 하므로, 이 사건 근저당권설정등기는 말소되어야 한다고 주장한다.

나. 판단

(1) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조).

(2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 갑 제9호증, 을 제1 내지 5호증 의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고는 2009. 8. 20. DDD과 사이에 이 사건 부동산에 관하여 매매대금 0,000만 원(지급기일 : 계약금 000만 원 계약당일, 중도금 0,000만 원 2009. 9. 8., 잔금 0,000만 원 2009. 10. 13.)으로 하는 매매계약을 체결하면서 매도인란에 CCC 대(代‘) DDD으로 기재하고, 특약사항으로 ’매도대리인 DDD은 매수인 명의로 중도금 지불받고 설정 등기 후 잔금수령할 것을 쌍방합니다’ 라고 기재하였으며, 계약서 이면에 ⁠‘토지거래허가 해제 후 매수인 명의로 소유권 즉시 해드리겠습니다’라고 기재하였고, 계약금 000만 원의 영수를 확인받았던 사실, ② 피고는 2009. 9. 2. CCC과 사이에 채권최고액 0억 원으로 하는 근저당권설정계약서를 작성하여 이 사건 근저당권설정등기를 마친 다음 등기권리증을 교부받아 이를 소지하고 있는 사실, ③ 중도금 지급기일인 2009. 9. 8. 피고 본인 통장에서 0,000만 원을 출금한 사실, ④ 이 사건 부동산에 대한 토지거래허가구역 지정이 2011. 6.경 해제된 사실을 각 인정할 수 있고, 이후 이 사건 부동산에 관하여 이후 BBB가 2018. 11. 1. 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같다.

위 인정사실 및 앞서 든 각 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음의 각 사정 즉, DDD에게 이 사건 근저당권설정계약 체결 당시 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결할 대리권이 있었다거나 소유자인 CCC에게 매매대금이 지급되었다고 볼만한 객관적인 금융거래자료는 없는 점, 2011. 6.경 이 사건 부동산에 관하여 토지거래허가구역 지정 해제되었음에도 피고가 DDD 또는 CCC에게 매매계약의 이행을 요구하였다는 사정은 전혀 찾아볼 수 없을 뿐 아니라 2018. 11. BBB에게 소유권이 이전되기까지 한 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고가 토지거래허가 대상인 이 사건 부동산을 CCC으로부터 매수하였고,

CCC의 매매계약상 채무불이행에 기한 손해배상채권을 담보하기 위하여 채권최고액 0억 원으로 하는 근저당권설정 계약을 체결하였다고 보기 부족하고, 달리 아무런 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 하는 피고의 주장은 이를 받아들일 수 없다.

(3) BBB는 적극재산 합계 00,000,000원인 반면, 원고에 대한 양도소득세 채무만 도 00,000,000원에 이르는 채무초과 상태에 있고, BBB가 피고에 대하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기청구권을 행사하지 않고 있으므로, BBB의 채권자인 원고는 BBB를 대위하여 BBB의 피고에 대한 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기청구권을 행사할 수 있다. 따라서 원고의 채권자대위권 행사에 따라 피고는 BBB에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

출처 : 대법원 2021. 06. 16. 선고 목포지원 2020가단52901 판결 | 국세법령정보시스템