[주 문]

1. 이 사건 소 중 원고의 2013년 귀속 종합소득세 기한후신고를 수리·결정할 것을 구하는 부분을 각하한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

[이 유]

1. 처분의 경위

가. 원고는 2000. 3. 24. 주택신축업을 영위하기 위하여 개인사업체인 ○○○○○을 설립하였고, 2000. 4. 10. 분할 전 서울 △△구 △△동 △△△-△ 대 13,835㎡를 취득하였다. 원고는 2006. 11. 13.경 위 토지를 같은 동 △△△-6, △△△-36 내지 △△△-54 총 20필지로 분할하였다(이하 분할 전후의 토지를 통틀어서 ⁠‘이 사건 각 토지’라 한다).

나. 이 사건 각 토지의 근저당권자였던 한국자산관리공사는 2012. 6. 1. 이 사건 각토지에 관하여 임의경매개시신청을 하여 2012. 6. 4. 경매개시결정이 내려졌다(서울중앙지방법원 2012타경○○○○○호, 이하 ⁠‘이 사건 경매절차’라 한다).

다. 원고는 이 사건 경매절차가 진행 중이던 2013. 9. 25. 이 사건 각 토지를 소외□□□□□ 주식회사(이하 ⁠‘□□□□□’이라 한다)에게 대금 ○○○억 원에 매도하였다. 원고는 2013. 11. 30. 피고에게 구 소득세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제105조 제1항에 따라 이 사건 각 토지의 양도에 따른 양도소득세는 ○,○○○,○○○,○○○원이라는 취지로 양도소득 과세표준 예정신고를 하였으나, 양도소득세를 납부하지는 아니하였다.

라. 피고는 2014. 4. 11.부터 같은 달 30.까지 원고에 대한 양도소득세 실지조사를실시하여 2014. 7. 1. 원고에게 양도소득세 ○,○○○,○○○,○○○원을 추가로 결정‧고지하였다.

이에 원고는 2018. 10. 1. 피고에게 누락된 필요경비를 반영하고 사업용토지에 대한 장기보유특별공제를 적용하여 달라고 주장하면서 경정청구를 하였고, 피고는 원고의 주장 중 사업용토지에 대한 장기보유특별공제 주장을 받아들여 2018. 12. 28. 양도소득세 약 ○○억 원을 감액하는 경정처분을 하였다.

마. 원고는 2019. 4. 15. 피고에게 이 사건 각 토지의 양도로 인한 소득은 양도소득이 아니라 사업소득에 해당한다고 주장하면서 양도소득 과세표준 예정신고한 세액을취소해 달라는 취지의 경정청구를 하였고(갑 제10호증), 동시에 2013년 귀속 종합소득세 ○,○○○,○○○,○○○원을 기한후신고하였다(을 제11호증). 피고는 2019. 6. 5. 이 사건 각 토지의 양도로 인한 소득은 사업소득에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 위 경정청구를 기각한다는 처분을 하였고(이하 ⁠‘이 사건 처분’이라 한다), 2019. 6. 12. 원고의 위 종합소득세 기한후신고대로 세액을 결정할 수 없다는 취지의 거부통지를 하였다.

바. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2019. 6. 28. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2020. 8. 10. 기각결정을 받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 9, 10, 40호증, 을 제2, 7 내지 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소 중 원고의 기한후신고 수리․결정을 구하는 부분의 적법 여부

직권으로 판단한다.

국세기본법 제45조의3 제1항은 ⁠‘법정신고기한까지 과세표준신고서를 제출하지 아니한 자는 관할 세무서장이 세법에 따라 해당 국세의 과세표준과 세액 등을 결정하여 통지하기 전까지 기한후과세표준신고서를 제출할 수 있다’고 규정하고, 제3항은 ⁠‘제1항에 따라 기한후과세표준신고서를 제출한 경우 관할 세무서장은 세법에 따라 신고일부터 3개월 이내에 해당 국세의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하여 신고인에게 통지하여야 한다.’고 규정한다. 또한 국세기본법 제55조 제1항은 ⁠‘이 법 등에 따른 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자는 이 장의 규정에 따라 그 처분의 취소 또는 변경을 청구하거나 필요한 처분을 청구할 수 있다.’고 규정하고, 제56조 제2항은 ⁠‘제55조에 규정된 위법한 처분에 대한 행정소송은 행정소송법 제18조 제1항 본문, 제2항 및 제3항에도 불구하고 이 법에 따른 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다.’고 규정한다. 또한 현행 행정소송법상 행정청에 대하여 일정한 작위의무를 이행하도록 명할 것을 구하는 의무이행소송은 허용되지 않는다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91누4126 판결 참조).

위 규정내용 및 법리에 의하면, 원고는 피고가 한 2019. 6. 12.자 거부통지에 대하여 적법한 심사청구 또는 심판청구를 거쳐 행정소송을 통하여 그 통지의 취소를 구할 여지가 있을 뿐, 이 사건과 같이 피고를 상대로 원고의 기한후신고대로 수리 및 결정을 하도록 명할 것을 직접 구할 수는 없다.

따라서 이 사건 소 중 원고의 기한후신고 수리․결정을 구하는 부분은 부적법하다.

3. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 이 사건 각 토지를 취득한 후 이 사건 각 토지를 개발하기 위해 ○○○○장에게 건축허가신청을 하여 2006. 6. 23. 허가를 받았다. 원고는 2006. 12. 4. 이 사건 각 토지를 20필지로 분할한 후 2009. 1. 29. ○○○○장에게 분할 후 토지들에 대한 건축허가신청을 하였으며, 설계회사 및 건설회사와 계약을 체결한 다음 2012. 2.경 공사를 착공하기에 이르렀다. 그러나 원고가 그 과정에서 막대한 개발비용과 소송비용, 이자를 부담하면서 막대한 채무를 지게 되었고, 결국 이 사건 각 토지에 관하여 경매절차까지 개시되자 원고는 2013. 9. 25. 이 사건 각 토지를 □□□□□에 매각하게 되었다.

이와 같이 원고가 부동산매매업자로서 이 사건 각 토지의 건축허가를 받는 등 오랫동안 노력하여 이 사건 각 토지를 개발하였고, 그 노력의 결실로 이 사건 각 토지 지상에 건물 신축 공사를 하던 중 재정난 등 부득이한 사정 때문에 그 부지인 이 사건 각 토지를 제3자에게 매도하였으므로, 원고가 이 사건 각 토지를 매도한 것은 부동산매매업 등 사업의 일환으로 양도한 것이라고 보아야 한다. 따라서 이 사건 각 토지의 양도로 인한 소득은 부동산매매업 등 사업활동에 의하여 발생한 사업소득에 해당하므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 원고는 2000. 3. 24. 업종을 ⁠‘건축공사, 토목공사, 인테리어공사’로 하여 ⁠‘○○○○○○’이라는 명칭의 개인사업체를 등록하였다.

2) 원고는 2000. 4. 10. 경매절차에서 이 사건 각 토지를 취득하였다. 이 사건 각 토지는 1971. 6. 25. 도시계획시설(학교용지)로 결정되었으나 원고가 취득할 때까지 아무런 시설이 설치되지 않은 상태였다. 원고는 2002. 12. 4. ◎◎◎◎◎장에게 이 사건 각 토지에 관한 도시계획시설결정 해제를 신청하였으나 받아들여지지 않았고, ◎◎◎◎◎장을 상대로 이 사건 각 토지에 관한 도시계획시설결정 해제 거부처분은 취소되어야 한다고 주장하면서 그 해제 등을 구하는 소송을 제기하였으나, 제1심 법원에서 소 각하 판결을 선고받았다(서울행정법원 2002구합○○○○○호). 위 판결은 그대로 확정되었다.

3) 원고는 2006. 6. 23. ○○○○장으로부터 이 사건 각 토지 지상에 단독주택 1동(건축면적 : 303.88㎡)을 신축하기 위한 건축허가를 받았다.

4) 원고는 2006. 11. 13.경 이 사건 각 토지를 총 20필지로 분할하였고, 2006. 11. 23. 분할 후 토지 중 5필지에 대하여 ○○○○장에게 추가 건축허가를 신청하였으나

2006. 12. 20. 반려되었다. 원고는 2009. 1. 29.에도 ○○○○장에게 분할 후 토지 중 이미 건축허가를 받은 1필지를 제외한 나머지 19필지에 대하여 추가 건축허가를 신청하였으나, ◎◎◎◎◎장이 지구단위계획안을 수립 중이라는 이유로 허가 여부 결정이 계속 지연되었고, 결국 이 사건 각 토지의 양도시까지도 이 사건 각 토지에 대한 추가 건축허가를 받지 못하였다.

5) ○○○○장은 2009. 6. 5. 이 사건 각 토지에 대하여 도시계획시설(학교) 변경(폐지)예정임을 공고하였고(◎◎◎◎◎ ○○구공고 제2009-○○○호), ◎◎◎◎◎장은 2009. 8. 27. 도시계획시설(학교) 변경(폐지)결정을 고시하였다(◎◎◎◎◎ 고시 제2009-○○○호).

6) 원고는 2012. 1. 13. ○○○○장에게 2006. 6. 23.자로 건축허가를 받은 단독주택의 신축공사에 관하여 착공신고를 마친 다음 벌목작업을 일부 개시하였으나, 실제주택공사 단계로 나아가지는 못하였다.

7) 이 사건 각 토지의 근저당권자이였던 한국자산관리공사는 2012. 6. 1. 이 사건 각 토지에 관하여 임의경매개시신청을 하여 2012. 6. 4. 경매개시결정이 내려졌다. 당시 이 사건 각 토지에는 총 60여건에 달하는 근저당권설정등기가 마쳐져 있었는데, 그 중 상당수는 주식회사 ▽▽▽▽은행, 주식회사 ■■은행, 주식회사 ▷▷▷▷▷▷▷은행 등 금융기관이 채권담보 목적으로 설정한 것이었으며, 그 중 한국자산관리공사에게 이전된 피담보채권 액수만 하더라도 약 ○○○억 원에 달하였다.

8) 원고는 이 사건 경매절차 진행 중이던 2013. 9. 25. ○○○○○○의 유일한 자산인 이 사건 각 토지를 대금 ○○○억 원에 □□□□□에 일괄 양도하였고, 2014. 1. 9. 사업부진을 이유로 ○○○○○○의 폐업신고를 하였다.

[인정근거] 갑 제1 내지 3, 7 내지 19, 21, 22, 30, 37, 40호증, 을 제2, 4 내지 6, 13호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호를 포함한다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지

라. 이 사건 각 토지의 양도로 인한 소득이 사업소득인지에 관한 판단

1) 부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009두11966 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2014두5385 판결 등 참조).

2) 앞서 인정한 사실관계 및 앞서 든 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실들 내지 사정들을 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 각 토지를 양도하여 얻은 소득은 구 소득세법상 사업소득이 아니라 양도소득에 해당한다고 판단된다. 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

① 원고는 ○○○○○○의 사업자등록을 한 때부터 폐업신고를 할 때까지 약 14년간 한 차례도 종합소득세 신고를 하지 않았고, 그 기간 동안 부가가치세는 2010년 2기분 예정신고 271,000원을 신고한 것이 전부였다. 또한 원고는 이 사건 각 토지 외에는 ○○○○○○의 사업과 관련하여 자산을 거의 취득하지 않았으며, 달리 ○○○○○○의 사업과 관련하여 매출이 발생하거나 비용을 지출한 사실도 없었다.

② 원고는 ○○○○○○의 업종을 ⁠‘건축공사, 토목공사, 인테리어공사’로 신고하였는데, 이 사건 각 토지를 취득할 때부터 □□□□□에 양도할 때까지 이 사건 각 토지에 대하여 2006. 6. 23. 소규모 단독주택 1동(건축면적 : 303.88㎡)의 건축허가를 받았을 뿐 관할관청으로부터 추가 건축허가를 받지 못하였으며, 유일하게 받은 위 건축허가와 관련해서도 벌목작업을 시작하던 중 이 사건 경매절차가 개시됨으로써 중단하였을 뿐, ○○○○○○의 업종인 ⁠‘건축’ 단계에 이르지 못하였다.

③ 사업이란 영리를 목적으로 독립적인 지위에서 계속적·반복적으로 행하는 사회적 활동을 말한다. 원고는 2000. 4. 10. 이 사건 각 토지를 취득한 것 외에는 어떠한 부동산을 취득한 바 없고, 막대한 채무를 부담한 상태에서 이 사건 각 토지에 관하여 경매절차가 개시됨으로써 더 이상의 사업 추진이 사실상 불가능하게 되었으며, 2013. 9. 25. 거의 유일한 사업용 자산인 이 사건 각 토지를 □□□□□에 일괄매각하였다.

그 후 원고는 이 사건 각 토지의 매각대금 대부분을 채무변제에 사용한 후 양도소득세를 납부하지 않은 채 2014. 1. 9. ○○○○○○의 폐업신고를 하였다. 이에 비추어 보면 이 사건 각 토지의 양도는 실질적으로 원고가 ○○○○○○의 사업을 부득이 종료하는 단계에서 사업용 자산을 매각하여 채무변제에 충당하는 청산과정으로 보일 뿐, 원고가 앞으로도 ○○○○○○의 사업을 계속할 것을 전제로 하는 계속적·반복적인 행위의 일환이었다고 보기는 어렵다.

④ 원고는 이 사건 각 토지를 양도한 후 그 양도로 인한 소득에 관하여 부동산매매업자에게 적용되는 구 소득세법 제69조 제1항에 따라 토지 등 매매차익예정신고를 한 것이 아니라 구 소득세법 제105조 제1항에 따라 일반 양도소득 과세표준 예정신고를 하였다. 이는 원고 스스로도 이 사건 각 토지의 양도로 인한 소득을 양도소득으로 판단하였다는 것을 의미한다.

원고는 그 후 피고가 추가로 양도소득세를 경정․고지하자 2018. 10. 1.경 그 처분에 대하여 1차로 경정청구를 하면서도 그 경정청구 당시에는 이 사건 각 토지의 양도로 인한 소득이 사업소득이라고 주장하지 않았으며, 양도소득 과세표준의 법정신고기한인 2014. 5. 31.부터 5년의 경정청구기간이 도과하기 며칠 전인 2019. 4. 15.경 비로소 이 사건 토지의 양도로 인한 소득이 사업소득이라고 주장하면서 다시 경정청구를 하였다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 소 중 원고의 2013년 귀속 종합소득세 기한후신고를 수리․결정할 것을 구하는 부분은 부적법하므로 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.