요지

소외인은 이 사건 각 공사를 시행하면서 그 공사의 완성을 위하여 주도적인 역할을 수행하여 왔다고 인정되어, 이 사건 각 공사를 일괄 하도급 받아 독립적으로이 사건 각 공사를 시행한 것이라고 봄이 타당함

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심판결을 취소한다. 피고가 2018. 1. 18. 원고에게 한 2014년 제2기분 부가가치세57,761,540원(가산세 포함)의 부과처분, 2015년 제1기분 부가가치세 266,756,910원(가산세 포함)의 부과처분 중 29,985,584원(가산세 포함)을 초과하는 부분, 2015년 제2기분 부가가치세 255,024,040원(가산세 포함)의 부과처분 중 30,048,206원(가산세 포함)을 초과하는 부분, 2016년 제1기분 부가가치세 351,532,000원(가산세 포함)의 부과처분 중 19,378,700원(가산세 포함)을 초과하는 부분, 2016년 제2기분 부가가치세371,538,860원(가산세 포함)의 부과처분 중 18,771,500원(가산세 포함)을 초과하는 부분을 모두 취소한다.

이 유

1. 제1심판결의 인용

  이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 판결의 이유는, 원고가 당심에서 추가하거나 강조하는 주장에 대한 판단을 아래와 같이 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

2. 추가 판단

가. 당사자들 주장의 요지

1) 원고의 주장

가) 원고는 BBB와 사이에 이른바 모작계약을 체결한 것이고, 이에 따라 BBB가 현장소장으로서 이 사건 각 공사의 시공을 담당하게 된 것이다. 모작계약은 일괄 하도급과는 구별되는 것으로, 그 모작시공자는 현장소장으로서 건설업체에 대하여 인적 용역을 제공하는 관계 또는 공사대금과 성과급이 연동되는 근로를 제공하는 관계에 있을 뿐이고, 해당 공사 전반에 관한 권리․의무는 여전히 건설업체에게 있는 것이므로, 자재매입에 관한 책임도 결국 건설업체가 부담한다. 이 사건 각 공사에 관하여 BBB는 하수급인의 지위가 아닌 근로자 내지는 인적 용역 제공자의 지위에 있었을 뿐이어서 BBB가 아닌 원고가 자재업체에 대한 관계에서 모든 법률상 책임을 부담하는 것인바, 이 사건 각 세금계산서와 관련하여 자재를 공급받는 자는 원고라고 보아야한다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다(이하 ’첫 번째 주장‘이라 한다).

나) 이 사건 각 공사의 종국적인 책임주체, 자재업체와의 법률관계, 현장에서의 상황, 근로자와의 고용관계, 당사자의 의사 등에 비추어 보면, 이 사건 각 공사에 관한 자재매입계약 당사자는 원고로서 원고가 이 사건 각 공사 관련 자재를 공급받은 자에 해당한다. 따라서 원고가 직접 위와 같은 자재매입계약을 체결하고 자재를 공급받은 이상, 이 사건 각 세금계산서가 구 부가가치세법 제39조 제1항 제2호에서 말하는 ’필요적 기재사항이 사실과 다르게 적힌 세금계산서‘에 해당한다고 볼 수 없다(이하 ’두번째 주장‘이라 한다).

2) 피고의 주장

가) 주위적 처분사유 관련 주장

(1) 원고는 이 사건 각 공사에 관하여 BBB에게 일괄 하도급을 주었고, BBB는 배우자 명의의 ’CC전기‘라는 사업체를 통하여 위 각 공사를 실제로 시행하였다

원고의 주장과 같이 이 사건 각 공사에 관하여 원고와 BBB 사이에 모작계약이 체결된 것이라고 보더라도, 여전히 BBB가 수임자로서 공사용역을 수행하였다는 사실에는 변함이 없고 모작계약은 하도급의 수단에 불과하다. 따라서 원고가 아닌 BBB가이 사건 각 세금계산서 관련 자재를 공급받은 자에 해당하고, 이를 전제로 한 이 사건 각 부과처분은 적법하다.

(2) 원고는 이 사건 각 공사를 직영으로 시공하는 것과 같은 외관을 만들어 내기 위하여 자재매입계약의 당사자도 원고인 것처럼 형식상 외관을 형성하였던 것일뿐, 이 사건 각 공사를 실질적으로 수행하고 위 자재매입계약에 따라 실제로 자재를 공급받아서 사용한 자는 BBB이다. 따라서 이 사건 각 세금계산서는 구 부가가치세법 제39조 제1항 제2호에서 말하는 ’필요적 기재사항이 사실과 다르게 적힌 세금계산서‘에 해당한다.

나) 예비적 처분사유 관련 주장

원고가 ’CC전기‘로부터 수취한 세금계산서는 명의위장 사업장으로부터 수수한 것이므로, 이는 공급하는 자가 사실과 달리 기재된 것으로서 구 부가가치세법 제39조 제1항 제2호에서 말하는 ’필요적 기재사항이 사실과 다르게 적힌 세금계산서‘에 해당한다. 따라서 원고가 CC전기로부터 받은 세금계산서 부분은 매입세액에서 불공제되어야 하는 것이므로, 이 사건 각 부과처분 중 이에 해당하는 매입세액을 불공제하여 계산된 부분의 세액은 여전히 정당하다.

나. 판단

1) 첫 번째 주장에 대한 판단

가) 인정사실

(1) BBB는 2017. 11.경 서울지방국세청에서 조사를 받을 당시 ⁠‘공사에 필요한 자재에 관하여 구매업체 선정부터 구매수량까지 전부 다 제가 확인하고 있다’, ⁠‘원고를 비롯한 공동도급사들이 직접 이 사건 각 공사를 시행한 것이 아니고 제가 하도급을 받아 시공한 것이다. 원고와 공동도급사들은 공사에 참여하지 않고 일정한 이윤만을 취하였다’, ⁠‘①공사(고속국도 제65호선 울산-포항간 제3공사구간 전기공사)와 관련하여서는 도급금액의 63% 정도인 50억 원을 받았고, ②공사(고속국도 제30호선 상주-영덕간 제3공사구간 전기공사)에 관하여는 도급금액의 65% 정도를 받았는데 이 경우에는 전기공사와 소방공사도 같이 해서 90억 원 정도였다’, ⁠‘이 사건 각 공사를 제가 직접 시공하였고 형식은 원고가 직영한 것으로 처리하고 공사관련 원가는 모두 원고의 비용으로 처리하였다. 하자보수책임도 제가 지고 있다’고 진술하였다.

(2)　 원고의 직원으로서 이 사건 각 공사의 총괄 책임자였던 DDD도 2017. 11.경 서울지방국세청에서 조사를 받을 당시 ⁠‘현장에서 일하는 직원들은 전부 BBB가 데리고 왔다’, ⁠‘BBB에게 공사 기간 내에 75~80%의 원가 범위 내에서 공사를 완료하는 것을 조건으로 시공책임을 전부 일임하였다. BBB가 원부자재, 일용근로자 배치 등 모든 현장업무를 하였다’, ⁠‘BBB에게 지급한 공사대금은 ①공사의 경우 원고 도급금액의 75%, ②공사의 경우 원고 도급금액의 78%에 해당한다’, ⁠‘형식은 원고와 공동도급사가 시행한 것으로 되어 있으나 실제로는 시공업자에게 일임하여 시행하고 원고와공동도급사는 공사에 참여하지 않고 일정한 이윤만을 취하였다‘고 진술하였다.

(3) 원고의 부사장이었던 EEE도 2017. 12.경 서울지방국세청에서 조사를 받을 당시 ⁠‘제가 공사 총괄책임자로서 공사에 관한 업무에 대해 최종 결정권한을 가지고 총괄업무를 하였다. 이 사건 각 공사를 수주하기 전까지는 고속도로 공사를 수주 받아 진행한 적이 없었는데, 고속도로 공사를 낙찰 받아 시행하게 되었고 고속도로 공사에 대한 경험이 없다보니 공동도급사를 소개해 준 소개업자가 고속도로 공사에 경험이 많은 BBB를 시공업자로 소개해 주었고, 저희는 어쩔 수 없이 BBB에게 시공을 일임하고 발주처 및 현장안전관리 등은 원고가 직접 관리하였다’고 진술하였다.

(4) 이후 EEE이 이 사건 각 세금계산서에 관하여 매입처로부터 실제로 재화 또는 용역을 공급 받지 않았음에도 세금계산서를 수취하였다는 등의 조세범 처벌법 위반 혐의로 고발되었다. BBB, DDD, EEE은 2018. 3.경 및 2018. 4.경 경찰에서 조사를 받게 되었는데, DDD는 ⁠‘이 사건 각 공사에 대한 책임을 지고 각종 대금을 부담하였고, BBB에 관하여 일괄 하도급 받은 시공업자가 아니라 단순히 현장을 관리하는 현장소장으로 고용한 것이다’는 취지로 진술하였고, EEE도 ⁠‘BBB는 시공업자가 아니라 현장소장이고 현장소장은 원래 공사현장 부근의 인부를 모집해오거나 실제 공사현장에 납품하는 자재들을 검수하는 역할을 한다’, ⁠‘BBB는 이 사건 각 공사를 하도급 수주한 것이 아니다’는 취지로 진술하여, 위 서울지방국세청 조사 당시의 각 진술을 번복하였다. BBB도 경찰에서 ⁠‘현장소장은 도면검토, 원부자재발주, 시공인력관리, 안전관리를 한다. 제가 현장소장으로서 근무한 것이지 공사를 하도급 받은 것은 아니다’는 취지로 진술하였고, ⁠‘원부자재 발주하면서 견적서를 받는다고 하였는데 업체도 선정하나’라는 질문에 ⁠‘전기공사 납품업체는 공인인증기관의 인증을 받은 업체가 몇 개 없어서 DDD 부장에게 특정 업체를 추천하여 의견을 전달할 뿐 결정할 권한은 없다’고 답변하였는바, BBB 역시 이 사건 각 공사를 자신이 일괄 하도급 받은 것은 아니라는 취지로 종전 서울지방국세청에서의 진술을 번복하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제34, 40, 55, 56호증, 을 제1, 2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

나) 판단

(1) 원고는, 원고와 BBB 사이에 체결된 모작계약에 따라 BBB는 원고에 대하여 근로자의 지위 또는 최소한의 인적 용역만을 제공하는 자의 지위에 있었기 때문에 이 사건 각 공사를 실제로 시행한 자는 원고라고 보아야 하는바, 이 사건 각 세금계산서 관련 자재를 공급받은 자도 결국 원고라는 취지로 주장한다. 한편 모작계약에 있어서 수임자가 목적물의 완성을 위한 장비 및 인원, 자재 등 투입량을 결정하여 집행하고 발주자로부터 목적물의 완성을 위탁받은 점 등이 외견상 하도급계약과 매우 유사한 형태로 보이지만, 수임자는 최종 결과 공사비 절감에 따른 차익을 얻을 목적으로 임무를 수행하는 것일 뿐 약정금액을 초과하는 금전 부담의 책임 또는 사용자로서의 책임(인건비 지불, 사고 발생 시 손해배상책임)을 지지 아니하므로 하도급계약과 구별된다고 본다. 따라서 원고의 주장과 같이 원고와 BBB 사이에 위와 같은 의미의 모작계약이 체결된 것인지 아니면 일괄 하도급 계약이 체결된 것인지를 중심으로 살펴본다.

(2) 위 인정사실과 앞서 든 증거와 갑 제18, 28, 29, 52호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 당심 증인 DDD의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 여러 사정에 비추어 보면, BBB는 이 사건 각 공사를 시행하면서 그 공사의 완성을 위하여 주도적인 역할을 수행하여 왔다고 인정되는바, 이를 두고 BBB가 단순히 원고에 종속되어 일정한 노무 또는 인적 용역을 제공한 것에 그친다고 보기는 어렵고, BBB는 이 사건 각 공사를 일괄 하도급 받아 독립적으로 이 사건 각 공사를 시행한 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 BBB가 이 사건 각 공사를 수행하면서 이 사건 각 세금계산서 관련 자재를 실제로 공급받은 자라는 것을 전제로 한 이 사건 각 부과처분은 적법하다.

① EEE, DDD는 이 사건 각 세금계산서에 관하여 서울지방국세청에서 최초 조사 받을 당시에는 이 사건 각 공사에 관한 시공업무를 BBB에게 전부 일임하였다는 취지로 진술하였고, BBB도 그와 같이 자신이 일괄 하도급을 받아 이 사건 각 공사를 진행한 것이라는 취지로 진술하였다. DDD는 당심에서 증인으로 출석하여 ⁠‘위와 같은 조사 당시에 협박이나 강압 및 강요는 없었지만 유도가 있었다’는 취지로 진술하였으나, 위와 같은 각 진술이 강요나 협박에 의하여 사실과 다르게 이루어졌다고 볼만한 근거는 찾아보기 어렵다. 한편 서울지방국세청에서 이루어진 위 각 진술의 내용은 비교적 구체적이며 각 진술의 내용이 서로 일치하고 있으므로 그 신빙성을 쉽게 배척하기 어렵다. 반면 이 사건 각 세금계산서에 관한 문제가 불거진 이후 이루어진 EEE, DDD, BBB의 경찰에서의 각 진술은 관련자들끼리 그와 관련된 책임을 회피하기 위하여 종전 진술을 번복하기로 합의하고 이에 따라 진술되었을 가능성도 배제할 수 없다.

② 특히 EEE은 서울지방국세청 조사 당시 원고가 이 사건 각 공사 이전에는 고속도로 공사를 진행한 적이 없었기 때문에 경험이 많은 BBB에게 이 사건 각 공사를 일임한 것이라는 취지로 진술하였는바, 이처럼 원고로서는 이 사건 각 공사를 도급받을 당시 그와 유사한 공사에 대한 경험이 풍부한 BBB에게 전적으로 시공을 맡기고자 하였을 가능성이 높았을 것이라고 보인다.

③ DDD는 당심에서 증인으로 출석하여 ⁠‘①공사 당시에는 경주에서 거주하면서 위 공사 현장을 비롯하여 총 4군데의 현장을 관리하였다’, ⁠‘②공사 당시에는 본사의 사업기획실에서 근무하면서 현장관리 및 지원업무를 담당하였다’고 진술하였다. 한편 DDD는 당시 총괄 책임자로서 현장관리업무 및 지원업무를 담당하였다고 진술하면서도 그 업무의 구체적인 내용에 관하여는 ’현장소장과 구두로만 협의하였기 때문에 입증 자료는 없다‘는 취지로 진술하고 있다. 이와 같이 DDD는 ①공사 진행 당시에는 공사 현장과 인접한 지역에서 거주하고 있었던 것으로 보이기는 하나, 당시 위 공사 이외에 다른 공사 현장들도 담당하고 있었다는 것인바, 위 공사의 진행 상황을 파악하고 각 단계별로 충분한 지휘․감독을 할 수 있었을지 의문이고, ②공사 당시에는 현장에서 멀리 떨어져 있는 서울에 위치한 본사에서 근무하였다는 것으로 실제로 현장에 방문하여 지휘․감독을 할 수 있었다고 보기도 어렵다. 또한 DDD는 실제로 BBB에게 지시한 사항 등에 관하여 구체적인 자료를 제출하고 있지 못한바, 실제로 BBB가 종속적인 지위에서 원고의 지휘․감독을 받았다고 단정하기는 어렵다.

④ DDD는 당심에서 증인으로 출석하여 ’현장에서 자금관리는 BBB가 주도적으로 하였다. 현장소장, 실행소장, 시공업자들이 하는 일은 모두 같다‘는 취지로 진술하였고, 또한 DDD는 ⁠“증인은 2017. 10. 27. 국세청에서 진술한 내용에 따르면, ’자재관리의 경우는 업체선정, 발주, 검수까지 공사현장에 위임하기 때문에 본사에서는 관리하지 않고 있습니다‘라고 진술하였고, BBB 역시 ’제가 하도급 받은 상태니까 원부자재, 인건비 등은 전부 제가 관리하고 지출증빙은 월말에 증인에게 보내주었고, 구매업체선정부터 구매수량까지 제가 전부 확인하였다‘라고 진술하고 있는데, 그 부분 전부사실인가요”라는 물음에 ⁠‘사실이고, 저도 확인을 했습니다. 그것은 현장소장의 역할입니다’고 답하였는바, DDD는 BBB가 현장에서 자재매입과 관련된 일련의 업무를 수행하면서, 주도적으로 시공을 담당하였다는 것을 인정하고 있는 것으로 보인다.

⑤ 또한 BBB의 서울지방국세청 조사 당시 진술에 의하면, BBB는 ①공사와 관련하여서는 도급금액의 63% 가량인 50억 원, ②공사에 관하여는 도급금액의 65% 가량인 90억 원 정도를 받았던 것으로 보이는데, 위와 같은 금액은 BBB가 자신의 책임으로 이 사건 각 공사를 완성시킨 것의 대가 명목이었다고 보는 것이 더 합리적이고 단순히 노무를 제공하는 대가로 받은 금액으로 보기는 어렵다.

⑥ BBB는 서울지방국세청 조사 당시 이 사건 각 공사에 관하여 자신이 하자보수책임을 진다는 취지로 진술하였는데, 이후 경찰 조사 당시 ⁠‘하자보수 책임은 원고에게 있다’고 진술하여 이를 번복하면서도 구체적으로는 ⁠‘공사구간에 문제가 생기면 발주처는 시공사에게 연락하고 시공사는 현장소장에게 연락한다. 내가 현장소장이기도하고 원고와 계속 유대관계를 유지하기 위해 열심히 수리한 것이다’고 진술하고 있다.

DDD도 당심에서 증인으로 출석하여 ⁠‘공사 이후 현장에 대한 문제가 발생하면 발주업체 등에 대한 대외적인 관계에서는 공사를 직접 수주한 원고가 모든 책임을 부담한다’는 취지로 진술하면서도 ’BBB가 1차적으로 하자보수 책임을 부담하기는 한다‘는취지로도 진술하고 있는바, 이처럼 이 사건 각 공사의 시행에 관하여 발생하는 하자에대하여 BBB가 전혀 책임을 부담하지 않는 것은 아니라고 보이는데, 이러한 측면에서도 BBB가 원고에 대하여 단순히 노무만을 제공하는 근로자의 지위에 있다고 보기어렵다.

⑦ BBB는 현장에서 일하는 일용근로자들에 대한 임금 중 일부를 스스로 부담하여 지급하기도 한 것으로 보이는바, BBB가 단순히 원고에게 종속된 근로자에 불과하였다면 그와 같이 본인의 부담으로 비용 일부를 부담하지는 않았을 것으로 보인다.

⑧ 먼저 ①공사에 관하여는 원고와 BBB 사이에 고용계약이 체결되었다고 볼만한 자료가 없다. 원고가 ②공사 당시에는 원고가 BBB를 계약직(현장 주재 임원)으로 채용하기는 하였으나 그 채용기간은 ②공사 기간 동안 뿐이었고(갑 제28호증), ② 공사 완료 이후로는 더 이상 고용관계가 유지되지 않았다. 이에 비추어 보면 원고가 실제로 고용의 형태로 계약을 체결하였다기보다는 BBB에게 이 사건 각 공사에 관한 시공 업무를 하도급 형태로 일임하면서 관련 법령의 규제를 피하기 위하여 외관상 고용계약을 체결한 것처럼 만들고자 하였던 것으로 보인다.

⑨ DDD는 당심에서 증인으로 출석하여, ’원고는 20%의 수익만 가져가면 되는 것이고, 만약 손실이 발생하면 원고가 부담을 하여야 하지만 BBB가 비용을 집행하는 데에 있어서 큰 문제가 없었기 때문에 통제하지 않았다‘는 취지로 진술하였다.

결국 원고는 이 사건 각 공사를 도급받을 당시 공사도급금액 중 일정 비율의 수익을 얻는 것을 목적으로 하였던 것으로 보이고, 그와 같은 수익이 보장되는 것을 전제로 하여 BBB에게 시공에 관한 업무를 전적으로 맡긴 것으로 보인다.

(3) 한편 모작계약의 의미를 형식적으로는 도급자가 직영하는 형태를 취하되 실질적으로는 모작시공자에게 공사를 도급하여 시공하게 하는 형태의 계약, 즉 수급인은 형식상 도급인의 직원처럼 활동을 하나 도급인으로부터 노임을 포함한 공사대금을 수령한 후 자기의 책임과 계산 하에 공사를 수행하고 공사대금과 실제 투입비 사이의 차액을 지급받기로 하는 내용의 하도급 유사의 계약이라고 볼 수도 있다. 따라서 설령 이 사건 각 공사에 관하여 원고와 BBB 사이에 위와 같은 형식의 모작계약이 체결된 것으로 보더라도, 앞서 살펴 본 바와 같이 이 사건 각 공사 시행 당시 비용의 지급만을 원고 명의로 한 것일 뿐이고, 여전히 BBB가 자신의 판단과 결정에 따라 인력, 장비 및 자재 등을 투입하여 공사를 완성해나갔던 것인 이상, 이는 원고가 본래 원고 소속의 직원들을 통하여 직접 공사를 진행하고 그에 따른 손실과 이익을 모두 원고가 부담하는 직영공사 방식과는 차이가 있는 것이고, 이와 같은 경우에도 여전히 이 사건 각 세금계산서 관련 자재를 실제로 공급받아 이 사건 각 공사를 시행한 주체는 원고가 아닌 BBB라고 보아야 한다.

(4) 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

2) 두 번째 주장에 대한 판단

가) 갑 제35, 43호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 비추어 보면, 이 사건 각 세금계산서에는 원고가 공급받는 자로 기재되어 있고, 그중 일부에 관하여는 공급하는자에게 원고 명의의 이행보증보험증권이 발행되었으며, 원고가 이 사건 각 세금계산서관련 자재거래의 대금을 직접 지급한 사실이 인정되기는 한다.

나) 그런데 갑 제35호증의 기재에 의하면, 이 사건 각 세금계산서의 공급받는자의 이메일란에는 BBB의 이메일 주소가 적혀 있는 사실이 인정되고, 앞서 살펴 본 바와 같이 BBB는 서울지방국세청 조사 당시 ’이 사건 각 공사에 관하여 구매업체 선정부터 구매수량 확인까지 전부 제가 담당하였고, 이 사건 각 세금계산서는 제가 직접 받은 것이다’는 취지로 진술하기도 하였다. 이에 비추어 보면 이 사건 각 세금계산서 관련 자재거래 당시 계약상 명의자와 비용을 지급하는 자를 원고로 보이도록 외관을 형성하면서도 실제로는 BBB가 그와 같은 매입하는 거래를 주도적으로 진행하였을 가능성이 있고, 앞서 본 바와 같이 BBB가 위 자재를 실제로 인도받아 이 사건 각 공사의 시행을 위하여 사용하였던 이상, 이 사건 각 세금계산서에 공급받는 자가 원고로 기재되어 있다고 하더라도, 이 사건 각 세금계산서에 관한 자재를 실질적으로 공급받은 자는 원고가 아닌 BBB라고 보아야 한다.

다) 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

3. 결론

  그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와결론이 같아 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 김제욱

판사 이완희

판사 신종오

출처 : 서울고등법원 2021. 05. 21. 선고 서울고등법원 2020누45157 판결 | 국세법령정보시스템