부당이득금

 ⁠[서울고등법원 2020. 1. 8. 선고 2019나2017100 판결]

【전문】

【원고, 피항소인】

주식회사 제이티넷 ⁠(소송대리인 법무법인 유로 담당변호사 유용수)

【피고, 항소인】

피고 ⁠(소송대리인 법무법인 디.엘.에스 담당변호사 이승한 외 1인)

【제1심판결】

서울중앙지방법원 2019. 2. 11. 선고 2018가합536809 판결

【변론종결】

2019. 11. 27.

【주 문】

 
1.  제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.피고는 원고에게 16,427,245원 및 이에 대하여 2019. 8. 13.부터 2020. 1. 8.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 
2.  피고의 나머지 항소를 기각한다.
 
3.  소송총비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
피고는 원고에게 280,840,500원 및 이에 대하여 2017. 2. 21.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 
2.  항소취지
제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실
 
가.  원고는 신용카드회사와 가맹점을 통신망으로 연결하여 카드결제 시스템을 제공하는 대가로 신용카드회사로부터 일정한 수수료를 지급받는 이른바 ⁠‘VAN(Value Added Network) 사업’ 등을 영위하는 회사이고, 피고는 2007년경 원고에 입사하여 상무, 본부장 등으로 재직하다가 2017년경 퇴직하였다.
 
나.  피고는 2017. 1. 5. 원고의 대표이사 소외인에게 이메일을 보내 퇴직의사를 표시하면서, 명예퇴직금의 지급과 피고가 보유하고 있던 원고 발행 주식 62,409주의 매수를 부탁하였다. 이에 원고와 피고는 2017년 2월경 ⁠“피고가 원고의 임원직을 사퇴하고, 원고가 피고에게 퇴직위로금 1억 6,800만 원을 지급하며, 피고가 보유하고 있는 원고 발행 주식 62,409주를 주당 4,500원에 원고가 매입하거나 원고가 지정하는 제3자에게 매도할 수 있도록 한다. 피고는 퇴직 이후 기밀유지 및 경업금지의무를 부담하고, 이를 위반할 경우 원고에게 2억 원을 배상한다”는 내용의 임원퇴직합의(이하 ⁠‘이 사건 임원퇴직합의’라 한다)를 체결하였다. 이 사건 임원퇴직합의 당시 임원퇴직합의서의 작성일자는 2016. 12. 31.자로 소급하여 작성되었고, 임원퇴직합의의 주요 내용은 아래와 같다.
임원퇴직합의서- 임원명 : 피고 상무이사- 퇴직일 : 2016년 12월 31일- 퇴직위로금 : 1억 6,800만 원(월봉의 18개월분)원고와 피고는 피고가 원고의 임원직을 퇴직함에 있어 아래와 같이 합의하며, 피고는 아래의 의무에 대하여 성실히 이행할 것을 서약한다.===== 아 래 =====1. 피고가 보유중인 원고의 보통주식의 매입피고가 보유중인 원고의 기명식 보통주식 62,409주를 주당 4,500원에 원고가 매입 또는 원고가 지정하는 제3자에게 매도할 수 있도록 한다. 주식매매가 이루어지는 시점에 별도의 매매계약서를 체결한다.2. 기밀유지 및 경업금지 가. 피고는 원고의 임원직을 퇴직함에 있어 사임 후 1년간 원고와 경업관계에 있는 회사의 영업에 직·간접적으로 관여할 수 없으며, 영업비밀을 서면동의 없이 제3자에게 공개하거나 누설하지 아니하며, 창업이나 경쟁관계에 있는 타회사 및 제3자를 위해 사용하지 않는다. 나. 피고는 직접 또는 제3자(관련기업을 포함한다)를 통하여 원고가 유지관리하고 있는 총판, 대리점 및 가맹점에게 경쟁관계에 있는 타사의 이익을 위하여 적대적 영업행위를 하지 않을 것임을 확약하며, 이를 위반할 경우 원고에게 위약벌로 2억 원을 배상하여야 한다. 다. 상기의 내용을 위반하여 원고에게 손해가 발생한 경우, 피고는 이로 인한 일체의 손해를 배상하여야 한다. 원고의 손해가 위의 위약벌의 규모를 초과할 경우 손해배상 금액에 제한을 두지 않고 배상책임을 갖는다.
 
다.  이 사건 임원퇴직합의에 따라 원고는 피고에게 퇴직위로금 1억 6,800만 원을 지급하였고, 2017. 2. 21.경 원고가 직접 피고 보유 주식 62,409주를 주당 4,500원에 매수하는 주식매매계약(이하 ⁠‘이 사건 주식매매계약’이라 한다)을 체결하고 같은 날 매매대금 280,840,500원(= 62,409주 × 4,500원)을 지급하였다.
 
라.  원고는 ⁠“피고가 원고의 총판업체 인수사업을 담당하면서 원고의 손해를 최소화해야할 의무가 있음에도, 담보나 보증을 받지 않고 총판업체에 지원금을 선지급하는 등으로 총판업체에 합계 약 14억 원 상당의 이익을 취득하게 하고, 원고에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 또한 피고는 퇴직 당시 이미 경업금지의무를 위반하고 있었음에도 이를 원고에게 고지하지 않고, 경업금지의무를 위반하지 않는다는 대가로 원고로부터 퇴직위로금 1억 6,800만 원을 편취하였다”고 주장하면서 피고를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 사기 혐의로 고소하였으나, 검사는 2018. 1. 8. 피고에 대하여 ⁠‘혐의없음(증거불충분)’의 불기소처분을 하였다(이하 피고에 대한 위 형사사건을 ⁠‘관련 형사사건’이라 한다).
 
마.  원고는 2017. 7. 28. 피고를 상대로 의정부지방법원 고양지원 2017가단84576호로 주위적으로는 피고의 이 사건 입원퇴직합의에 따른 경업금지의무 위반을 이유로 한 위약벌 2억 원의 지급을 구하고, 예비적으로는 사기를 이유로 이 사건 임원퇴직합의를 취소하고 퇴직위로금 1억 6,800만 원의 반환을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2018. 10. 2. ⁠“피고가 원고의 예비적 청구에 따라 7,500만 원을 원고에게 지급한다”는 내용의 화해권고결정을 하였으며, 2018. 10. 17. 위 화해권고결정(이하 ⁠‘이 사건 화해권고결정’이라 한다)이 확정되었다(이하 원고의 피고에 대한 위 민사사건을 ⁠‘관련 민사사건’이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 8, 11호증, 을 제1, 2, 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 관한 판단
가. 부당이득반환의무
앞서 본 기초사실에 의하면, 이 사건 주식매매계약은 원고의 자기주식취득에 관한 약정으로서 특별한 사정이 없는 한 상법 제341조의 자기주식취득금지 규정을 위반하여 무효이므로, 피고는 원고에게 이 사건 주식매매계약의 매매대금으로 지급받은 280,840,500원을 부당이득으로 반환하여야 한다.
나. 법정이자 및 지연손해금 지급의무
1) 원고의 주장
원고는 피고로부터 반환받을 주식매매대금 280,840,500원에 대하여 ① 위 주식매매대금의 지급일인 2017. 2. 21.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 민법에서 정한 연 5%의 비율로 계산한 법정이자 및 ② 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구한다.
2) 법정이자 부분
계약무효의 경우 각 당사자가 상대방에 대하여 부담하는 반환의무는 성질상 부당이득반환의무로서 악의의 수익자는 그 받은 이익에 법정이자를 붙여 반환하여야 한다(민법 제748조 제2항). 그러나 부당이득반환의무자가 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 증명책임을 지고, 이때 ⁠‘악의’란 민법 제749조 제2항에서 악의로 의제되는 경우 등은 별론으로 하고, 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정, 즉 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결 등 참조). 그런데 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 원고로부터 이 사건 주식매매계약에 따른 매매대금을 수령할 당시 자신이 위 매매대금을 보유하는 것이 법률상 원인 없는 것임을 인식하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
다만 선의의 수익자라도 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 수익자로 보게 되고(민법 제749조 제2항), ⁠‘소가 제기된 때’란 소송이 계속된 때, 즉 소장 부본이 송달된 때를 말하므로(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다1891 판결 등 참조), 피고는 이 사건 매매대금의 반환을 구하는 이 사건 소장 부본을 송달받은 날인 2018. 6. 11.부터는 악의의 수익자로서 위 매매대금에 대하여 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 법정이자를 원고에게 지급할 의무가 있다. 그런데 원고가 주식매매대금의 지급일인 2017. 2. 21.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2018. 6. 11.까지의 법정이자를 구하고 있으므로, 원고의 법정이자 청구 부분은 위 2018. 6. 11.분에 한하여만 이유 있다.
3) 지연손해금 부분
이 사건 매매계약이 무효이므로, 피고는 원고에 대하여 주식매매대금을 반환할 의무를, 원고는 피고에 대하여 주식을 반환할 의무를 각 부담하게 되고, 위 양 의무는 동시이행관계에 있다(대법원 1993. 5. 14. 선고 92다45025 판결 등 참조). 한편, 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이며, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니므로, 동시이행관계에 있는 쌍무계약상 자기채무의 이행을 제공하는 경우 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결 등 참조).
그런데 갑 제5, 6호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2018. 4. 11. 및 2018. 4. 25. ⁠“피고가 원고에게 주식매매대금을 반환함과 동시에 원고가 인도받은 주식을 피고에게 반환하고 즉시 명의개서를 실행할 것”을 최고하는 내용의 내용증명우편을 피고에게 발송하고, 그 무렵 위 내용증평우편이 피고에게 각 도달한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 최고로써 피고의 주식매매대금 반환의무는 이행지체에 빠지게 되었다. 따라서 피고는 주식매매대금 반환의무가 이행지체에 빠지게 된 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2018. 6. 12.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 피고의 주장에 관한 판단
가. 신의성실의 원칙 위반의 항변
1) 피고의 주장
원고는 이 사건 매매계약 외에도 여러 차례 자기주식을 취득하여 왔음에도, 피고에 대한 보복 목적 또는 원고의 상장 무산에 따른 손해를 만회하기 위해 피고에 대하여만 선택적으로 이 사건 매매계약의 무효를 주장하고 있으므로, 원고가 피고를 상대로 이 사건 매매계약의 무효에 따른 주식매매대금의 반환을 구하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다.
2) 판단
가) 강행법규에 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다5556 판결 등 참조).
나) 이 사건 매매계약이 강행법규인 상법상 자기주식취득 제한 규정에 반하여 무효임은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고가 먼저 원고에게 피고가 보유하고 있던 원고 발행 주식을 매수하여 줄 것을 요청하여 이 사건 매매계약이 체결된 점[이에 대하여 피고는, 원고의 기존 대주주들이 2014년 10월경 주식회사 옐로오투오(이하 ⁠‘옐로오투오’라 한다) 등에 주식을 매도하면서 피고를 포함한 임원들이 원고에서 퇴사할 경우 주식매수청구권을 행사할 수 있도록 특약하였고, 이 사건 매매계약은 위 특약에 따른 것이라고 주장한다. 갑 제7호증의 기재에 의하면 2014. 10. 31. 원고의 기존 대주주들과 옐로오투오 등 사이에 체결된 주식매매계약에 그와 같은 특약이 있는 사실은 인정되나, 피고는 위 주식매매계약이 체결된 후 원고에서 퇴사하지 않고 2016년 12월경까지 근무하였을 뿐만 아니라, 위 주식매매계약은 원고의 기존 대주주와 옐로오투오 등 사이에 체결된 계약일 뿐 원고와 피고 사이에 체결된 계약이 아니므로 피고가 원고를 상대로 위 주식매매계약의 특약에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보기도 어려우므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다], 원고와 피고 사이에 진행된 관련 민·형사사건의 경과 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 매매계약이 강행법규를 위반하여 무효라고 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 위 신의성실의 원칙 위반의 항변은 이유 없다.
나. 상계 항변
1) 피고의 주장
이 사건 임원퇴직합의 제1항에 의하면, 원고는 피고에 대하여 피고가 보유하고 있던 원고 발행 주식 62,409주를 주당 4,500원에 직접 매수하거나 이를 매수할 제3자를 지정해야 할 의무를 부담한다. 피고는 이 사건 임원퇴직합의 제1항에 따라 원고 발행 주식 62,409주의 처분권한을 원고에게 위임하므로, 원고는 피고에게 위 주식의 매매대금 280,840,500원을 지급할 의무가 있다. 또한 피고가 2019. 4. 17.자 준비서면의 송달로써 원고에게 이 사건 임원퇴직합의 제1항에 따른 의무를 이행할 것을 최고하였음에도, 원고는 2019. 8. 12.자 준비서면에서 이 사건 임원퇴직합의는 이미 취소되었다고 주장하면서 위 의무를 이행하지 아니할 의사를 명백하게 표시하였으므로, 원고는 피고에게 이행에 갈음한 손해배상으로 위 주식의 매매대금채권 상당액인 280,840,500원을 지급할 의무가 있다. 따라서 피고는 원고에 대한 위 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고의 부당이득반환채권과 대등액에서 상계한다.
2) 손해배상채권을 자동채권으로 한 상계 항변에 관한 판단
가) 자동채권의 존부 및 범위
(1) 채무자가 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우에 채권자는 신의성실의 원칙상 이행기 전이라도 이행의 최고 없이 채무자의 이행거절을 이유로 계약을 해제하거나 채무자를 상대로 이행에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다63337 판결 등 참조).
그런데 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 피고에 대하여 이 사건 임원퇴직합의 제1항에 따라 피고가 보유하고 있던 원고 발행 주식 62,409주를 주당 4,500원에 원고 또는 원고가 지정하는 제3자에게 매도하여 줄 의무를 부담하는 사실, 피고가 2019. 4. 17.자 준비서면의 송달로써 이 사건 임원퇴직합의 제1항에 따른 의무를 이행할 것을 원고에게 최고한 사실, 원고가 2019. 8. 12.자 준비서면에서 이 사건 임원퇴직합의는 이미 취소되었으므로 피고가 원고에 대하여 이 사건 임원퇴직합의 제1항에 따른 의무를 이행할 것을 최고할 수 없다고 주장한 사실이 인정되고, 위 인정사실에 의하면 원고가 2019. 8. 12.자 준비서면을 통하여 이 사건 임원퇴직합의 제1항에 따른 의무를 이행하지 아니할 의사를 명백하게 표시하였다고 볼 수 있으므로, 피고는 원고에 대하여 이행의 최고 없이 곧바로 그 이행에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있다. 따라서 원고는 피고에게 손해배상으로 피고가 보유하고 있던 원고 발행 주식 62,409주의 매매대금 상당액인 합계 280,840,500원(= 62,409주 × 주당 4,500원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
(2) 이에 대하여 원고는, 관련 민사사건에서 이 사건 임원퇴직합의의 취소에 따른 퇴직위로금 1억 6,800만 원의 반환을 구하는 원고의 예비적 청구에 따라 피고가 원고에게 7,500만 원을 지급할 것을 명하는 내용의 이 사건 화해권고결정이 확정되어 이 사건 임원퇴직합의는 이미 취소되었으므로 피고는 원고를 상대로 이 사건 임원퇴직합의 제1항에 따른 의무의 이행을 청구할 수 없다고 주장한다. 반변에 피고는, 이 사건 임원퇴직합의 중 원고의 예비적 청구에 따라 취소된 부분은 퇴직위로금 부분에 한정되므로 원고는 여전히 이 사건 임원퇴직합의 제1항에 따른 의무가 있다고 주장한다.
앞서 든 증거, 을 제6호증의 기재, 당심의 피고에 대한 본인신문 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고가 관련 민사사건에서 제출한 청구취지 및 청구원인 변경신청서(갑 제11호증)에는 ⁠“피고가 원고를 기망하여 이에 속은 원고로부터 퇴직위로금 명목으로 1억 6,800만 원을 편취하였으므로, 원고는 민법 제100조에 근거하여 사기를 원인으로 이 사건 임원퇴직합의를 취소한다. 따라서 피고는 원고에게 퇴직위로금 1억 6,800만 원 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다”고 기재되어 있는바, 위 청구취지 변경 당시 이미 이 사건 임원퇴직합의 제1항에 따른 의무의 이행으로 이 사건 주식매매계약이 체결 및 이행된 상태였음에도 원고가 이 사건 임원퇴직합의 취소의 효과로 이 사건 주식매매계약의 무효 및 매매대금의 반환을 구하지 않고 있는 점, ② 관련 민사사건에서 법원은 처음에는 5,000만 원을 지급하는 내용의 화해권고결정을 하였으나 이에 대하여 원고가 이의를 하면서 예비적 청구를 추가하자 법원이 2018. 9. 11. ⁠“피고가 원고에게 8,000만 원을 지급한다”는 내용의 화해권고결정을 하였던 것인데, 이에 대해서는 피고가 퇴직위로금에 대한 원천징수세액을 공제하면 실제 지급받은 퇴직위로금은 1억 2,000만 원 정도인데 8,000만 원이나 지급할 수 없다며 이의를 제기하였고, 이후 법원과 원·피고 사이의 협의를 거쳐 퇴직위로금에 대한 원천징수세액을 환급받는 방법(7,500만 원에 대한 퇴직위로금이 취소되면 약 1,500만 원의 원천징수세액이 환급됨)으로 쌍방의 금액 차이를 해소하기로 하여 화해권고결정에 ⁠‘원고의 예비적 청구에 따라’라는 문구가 기재된 점을 종합하면, 이 사건 화해권고결정에 의하여 취소된 부분은 이 사건 임원퇴직합의 중 퇴직위로금 부분에 한정된다고 인정된다. 결국 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
나) 상계적상 및 상계충당
수동채권인 원고의 피고에 대한 부당이득반환채권과 자동채권인 피고의 원고에 대한 손해배상채권은 모두 이행기의 정함이 없는 채권에 해당한다. 그런데 민법 제492조 제1항에서 ⁠‘채무의 이행기가 도래한 때’라 함은 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하는 것이지 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것이 아니므로, 기한의 정함이 없는 채무의 경우 성립과 동시에 이행기에 있다(대법원 1981. 12. 22. 선고 81다카10 판결 등 참조). 따라서 수동채권인 부당이득반환채권은 원고의 이 사건 주식매매계약에 따른 매매대금 지급일인 2017. 2. 21.에, 자동채권인 손해배상채권은 원고가 이행거절 의사를 명백히 표시한 2019. 8. 12.에 각 성립함과 동시에 이행기에 있게 되므로, 위 각 채권은 위 2019. 8. 12.에 모두 이행기가 도래하여 상계적상에 있었다.
나아가 원고의 채무불이행을 이유로 한 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고의 피고에 대한 부당이득반환채권과 상계한다는 피고의 의사표시가 담긴 2019. 10. 22.자 준비서면이 2019. 10. 23. 원고에게 송달된 사실은 기록상 분명하고(피고는 2019. 4. 17. 준비서면을 통해 원고를 상대로 이 사건 임원퇴직합의 제1항에 따라 피고가 보유하고 있었던 원고 발행 주식을 제3자에게 매도하여 줄 의무를 이행할 것을 최고하면서, 원고가 그 이행을 거절하는 경우 원고의 채무불이행을 이유로 한 손해배상청구권을 자동채권으로 하여 원고의 부당이득반환채권과 대등액에서 상계한다는 의사를 표시한 바 있으나, 이에 대하여 원고가 2019. 8. 12.자 준비서면을 통하여 이 사건 임원퇴직합의는 이미 취소되었다고 주장하면서 피고에 대하여 이행거절 의사를 명백히 표시함으로써 손해배상채권이 성립하였으므로, 원고가 그 이후인 2019. 10. 22.자 준비서면을 통하여 이 사건 임원퇴직합의 제1항이 여전히 유효하다고 주장함으로써 상계의 의사를 표시한 것으로 본다), 피고가 원고에 대하여 상계의 의사를 표시하기 전까지 원고를 상대로 손해배상채무의 이행을 청구하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없는 이상 상계적상일을 기준으로 피고의 손해배상채권에 관한 지연손해금은 발생하지 않으므로, 원고의 피고에 대한 부당이득반환채권 280,840,500원에 대한 2018. 6. 11.부터 2019. 8. 12.까지의 법정이자 및 지연손해금 16,427,245원(= 280,840,500원 × 5% × 427일/365일, 원 미만 버림)과 원금 264,413,255원(= 280,840,500원 - 16,427,245원)은 위 상계적상일에 소급하여 피고의 손해배상채권 280,840,500원과 대등액의 범위에서 순차로 소멸한다.
결국 원고의 피고에 대한 부당이득반환채권의 원금은 16,427,245원(= 280,840,500원 - 264,413,255원)이 남게 되고, 피고의 상계 항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
다) 소결론
피고는 원고에게 16,427,245원 및 이에 대하여 위 상계적상일 다음 날인 2019. 8. 13.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2020. 1. 8.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위 인정범위를 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이승한(재판장) 천대엽 김환수

출처 : 서울고등법원 2020. 01. 08. 선고 2019나2017100 판결 | 사법정보공개포털 판례