요지

2층을 법인의 사무실 용도로 임대하였다고 하나 주택으로서의 구조와 성질이 동일하고 별도의 노력 없이 주택으로 사용이 가능한 상태이므로 2층을 주택으로 보면 주택면적이 더 커 이 사건 건물은 전체를 주택으로 보아야하며, 조사 처분과 관련하여 조사대상 선정 등에 위법이 없으므로 국가손해배상의무는 없음.

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 이 사건 소의 주위적 청구 중 원고 김창도에 대한 2017년 귀속 양도소득세 부과처분 가운데 68,786,476원에 대한 취소청구 부분, 원고 김용수에 대한 2017년 귀속 양도소득세 부과처분 가운데 69,063,052원에 대한 취소청구 부분을 각 각하한다.

2. 피고 수성세무서장이 2018. 9. 11. 원고 김창도에 대하여 한 2017년 귀속 양도소득세 부과처분 중 감액경정 후 남은 44,663,054원 부분, 원고 김용수에 대하여 한2017년 귀속 양도소득세 부과처분 중 감액경정 후 남은 44,663,048원 부분을 각 취소한다.

3. 원고들의 나머지 주위적 청구를 각 기각한다.

4. 소송비용 중 원고들과 피고 수성세무서장 사이에 생긴 부분의 1/5은 원고들이, 나머지는 피고 수성세무서장이 각 부담하고, 원고들과 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담한다.

청 구 취 지

1. 주위적 청구취지

 가. 피고 수성세무서장이 2018. 5. 10. 원고들에 대하여 한 세무조사결정처분을 각 취소한다.

 나. 피고 수성세무서장이 2018. 9. 11. 원고 김창도에 대하여 한 2017년 귀속 양도소득세 113,449,530원의 부과처분, 원고 김용수에 대하여 한 2017년 귀속 양도소득세113,726,100원의 부과처분을 각 취소한다.

 다. 피고 대한민국은,

  1) 원고 김창도에게,

   가) 124,794,480원에 대하여 2018. 9. 29.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 그 다음날부터 2019. 11. 12.까지는 연 12%의,

   나) 56,008,004원에 대하여 2019. 11. 13.부터 2019. 12. 19.까지 연 12%의,

   다) 49,124,624원에 대하여 2019. 12. 20.부터 다 갚는 날까지 연 12%의,

  2) 원고 김용수에게,

   가) 125,098,710원에 대하여 2018. 9. 28.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는

연 5%의, 그 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 그 다음날부터 2019. 11. 12.까지는 연 12%의,

   나) 56,035,658원에 대하여 2019. 11. 13.부터 2019. 12. 19.까지 연 12%의,

   다) 49,124,598원에 대하여 2019. 12. 20.부터 다 갚는 날까지 연 12%의

   각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

2. 예비적 청구취지

피고 수성세무서장이 2018. 9. 11. 원고 김창도에 대하여 한 2017년 귀속 가산세 19,720,570원의 부과처분, 원고 김용수에 대하여 한 2017년 귀속 가산세 19,768,548원의 부과처분을 각 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

 가. 원고들은 부부로서 2013. 11. 14. 대구 수성구 범어동 268-16 대 206㎡의 각 1/2지분과 그 지상 시멘트벽돌조 ⁠(철근)콘크리트 ⁠(슬래브)지붕 2층 단독주택[지하 1층 시멘트벽돌조 다가구주택 92.34㎡, 1층 시멘트벽돌조 제2종근린생활시설(학원) 93.78㎡, 2층 시멘트벽돌조 다가구주택 53.61㎡, 1층 시멘트벽돌조 변소 2㎡, 이하 ⁠‘이 사건 건물’이라 한다]의 각 1/2 지분을 취득하였다.

 나. 원고들은 2017. 6. 16. 위 토지의 각 1/2 지분과 이 사건 건물의 각 1/2 지분을 범어현대지역주택조합에 양도하였다(이하 ⁠‘이 사건 양도’라 한다).

 다. 원고들은 2017. 8. 28.경 피고 수성세무서장에게 ⁠“이 사건 건물 중 2층과 지하 1층이 주택이고 그 면적 합계가 주택외의 부분인 이 사건 건물 중 1층의 면적을 초과하여 구 소득세법 시행령(2017. 7. 26. 대통령령 제28211호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제154조 제3항에 따라 이 사건 건물 전체가 하나의 주택이라는 전제”로 양도가액 중 900,000,000원 이하인 부분에 대하여 1세대 1주택 비과세를 적용하여, 원고 김창도는 87,752,113원, 원고 김용수는 92,093,613원의 각 양도소득세를 신고납부하였다(이하 ⁠‘이 사건 신고’라 한다).

 라. 피고 수성세무서장은 2018. 4. 9. 원고들에게 아래와 같은 내용으로 세무조사 사전통지(이하 ⁠‘종전 세무조사 통지’라 한다)를 하였다.

 마. 원고 김용수는 2018. 4. 19. 피고 수성세무서장에게 ⁠‘세무조사의 위법‧부당, 조사권 남용’ 등의 사유로 권리보호 요청을 하였으나, 피고 수성세무서장은 2018. 4. 26. 위요청에 대하여 ⁠‘권리보호 대상 없음’으로 종결처리하였다.

 바. 원고 김창도는 2018. 5. 4. 피고 수성세무서장에게 ⁠‘세무조사 사전통지 적법절차의 위법‧부당, 세무조사 선정의 위법‧부당성 및 조사권 남용(방어권 침해)’ 등의 사유의 6 제3항 제4호 신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우)를 들어 양도소득세 비정기조사의 취소를 구하는 권리보호 요청을 하였으나, 피고 수성세무서장은 2018. 5. 17. 위 요청에 대하여 ⁠‘시정불가’ 결정을 하였다.

 사. 피고 수성세무서장은 2018. 5. 10. 원고들에게 종전 세무조사 통지에 법률조항 기재의 착오가 있다는 이유로 아래와 같이 내용을 변경하여 세무조사 사전통지를 하였다(이하 ⁠‘이 사건 세무조사결정처분’이라 한다).

 아. 원고 김창도는 2018. 5. 20. 국세청장에게 세무조사 대상자 선정의 취소를 구하는 권리보호 재심의 요청을 하였으나, 국세청장은 납세자보호위원회의 심의를 거쳐 2018. 6. 21. 위 요청에 대하여 ⁠‘시정불가’ 결정을 하였다.

 자. 피고 수성세무서장은 2018. 6. 27.부터 2018. 7. 16.까지 원고들에 대한 세무조사를 실시한 결과 이 사건 건물 중 지하 1층 동편 36.34㎡, 변소 0.79㎡를 제외한 나머지 부분이 상가로 사용되고 있어 주택외의 건물에 해당한다고 보아 이 사건 건물 전부가 주택에 해당하는 것은 아니라고 판단하고, 2018. 7. 25. 원고 김창도에게 2017년도 귀속 양도소득세 113,449,531원(가산세 19,720,570원 포함), 원고 김용수에게 2017년도 귀속 양도소득세 113,726,107원(가산세 19,768,548원 포함)을 각 경정‧고지할 예정이라는 내용의 세무조사 결과를 통지하였다.

 차. 원고들은 2018. 8. 14. 피고 수성세무서장에게 위 세무조사가 위법하고, 이 사건 양도가 1세대 1주택 비과세에 해당한다고 주장하며 위 세무조사 결과 통지에 대하여 과세전적부심사를 청구하였다.

 카. 피고 수성세무서장은 2018. 9. 11. 오전에 국세심사위원회를 개최하여 원고들의 과세전적부심사청구를 불채택하는 것으로 결정한 후 같은 날 14:24 과세전적부심사결정서를 국세청 전산시스템에 등재하였고, 2018. 9. 12. 원고들에게 과세전적부심사결정서를 발송하였다. 위 과세전적부심사결정서는 2018. 9. 14. 원고들에게 송달되었다.

 타. 피고 수성세무서장은 2018. 9. 11. 원고 김창도에게 2017년 귀속 양도소득세 113,449,530원(가산세 포함), 원고 김용수에게 2017년 귀속 양도소득세 113,726,100원(가산세 포함)을 각 경정‧고지하였고(이하 ⁠‘최초 부과처분’이라 한다), 위 각 납세고지서는 2018. 9. 13. 원고들에게 송달되었다.

 파. 원고들은 2018. 9. 28. 아래와 같이 각 양도소득세와 지방소득세를 납부하였다.

 하. 원고들은 2018. 9. 29. 대구지방국세청장에게 최초 부과처분에 대하여 이의신청을 하였으나, 대구지방국세청장은 2018. 11. 15. 국세심사위원회의 심의를 거쳐 원고들의 이의신청을 기각하였다.

 거. 원고들은 2018. 11. 22. 조세심판원에 주위적으로 최초 부과처분의 취소를 구하고, 예비적으로 최초 부과처분 중 가산세 부분의 취소를 구하는 심판청구를 제기하였는데, 조세심판원은 2019. 11. 1. ⁠‘최초 부과처분은 이 사건 건물 241.73㎡ 중 지하 1층 전부(92.34㎡) 및 옥외 화장실(2㎡)을 주택으로 보아 과세표준 및 세액을 경정하고, 원고들의 나머지 심판청구를 기각한다’는 결정을 하였다.

 너. 피고 수성세무서장은 2019. 11. 7.경 위 조세심판원의 결정에 따라 최초 부과처분 중 원고 김창도에 대한 양도소득세를 113,449,530원에서 68,786,476원이 차감된 44,663,054원으로, 원고 김용수에 대한 양도소득세를 113,726,100원에서 69,063,052원이 차감된 44,663,048원으로 각 감액하는 것으로 경정하였다(이하 최초 부과처분 중 감액된 부분을 ⁠‘이 사건 감액 부분 부과처분’이라 하고, 감액되고 남은 부분을 ⁠‘이 사건부과처분’이라 한다).

 더. 한편, 원고들은 2018. 6. 20. 국세청장에게 이 사건 세무조사결정처분에 대하여 심사청구를 하였으나, 국세청장은 2018. 9. 13. 원고들의 심사청구를 기각하였다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 8, 11 내지 15, 18 내지 22, 24, 29호증, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소의 주위적 청구 중 이 사건 감액 부분 부과처분에 대한 취소청구 부분의 적법 여부

 가. 행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않으며, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012두18202 판결 등 참조).

 나. 피고 수성세무서장이 2019. 11. 7.경 최초 부과처분 중 이 사건 감액 부분 부과처분을 취소하고 나머지 부분만 유지하는 내용으로 감액경정결정을 한 사실은 앞서 본바와 같으므로, 최초 부과처분 중 이 사건 감액 부분 부과처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않게 되었다. 따라서 이 사건 소의 주위적 청구 중 이 사건 감액 부분부과처분의 취소를 구하는 부분은 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하다.

3. 주위적 청구에 대한 판단

 가. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

 나. 이 사건 세무조사결정처분의 적법 여부

  1) 세무조사대상 선정사유의 존부

   가) 원고들의 주장

       피고 수성세무서장은 종전 세무조사 통지일인 2018. 4. 9. 이전에 이 사건 건물이 이 사건 양도 당시 영업용 또는 업무용으로 사용되었다는 명백한 자료를 보유하고 있지 아니하여 구 국세기본법(2018. 12. 31. 법률 제16097호로 개정되기 전의 것, 이하 ⁠‘구 국세기본법’이라 한다) 제81조의6 제3항 제4호의 ⁠‘신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’에 해당하지 아니함에도 불구하고 원고들을 세무조사 대상자로 선정하였는바, 이 사건 세무조사결정처분은 세무조사 대상자 선정의 요건을 결여하였으므로 위법하다.

   나) 판단

    (1) 구 국세기본법 제81조의6 제3항 제4호가 세무조사대상 선정사유의 하나로 규정하고 있는 ⁠‘신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’라 함은 신고 내용에 탈루나 오류가 있다는 사실에 대한 가능성이 객관성과 합리성이 있는 자료에 의하여 상당한 정도로 인정되는 경우를 말한다. 부연하면, 위 세무조사대상 선정사유가 요구하는 것은 그 문언상 탈루나 오류의 ⁠‘혐의’, 즉 탈루나 오류를 ⁠‘저질렀을 가능성’에 그치고, 세무조사대상의 선정사유는 실제 세무조사로 나아가 과세요건사실을 명백하게 밝히기 전 단계에서 과세요건사실에 대한 세무조사를 개시하여야 할 필요성을 인정하기 위한 기능을 수행하여야 함을 고려하여야 하므로, 위 규정의 문언 중 ⁠‘명백한’ 부분이 요구하는 것은 세무공무원의 주관적인 혐의를 바탕으로 세무조사대상을 선정하여서는 아니 되고, 객관성과 합리성이 있는 자료에 의하여 혐의를 인정하여야 한다는 의미로 해석하여야 한다. 즉 위 세무조사대상 선정사유는 ⁠‘혐의의 명백성’을 요구하는 것이 아니라 ⁠‘자료의 명백성’을 요구하는 것이다.

    (2) 앞서 든 증거들, 갑 제26호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사실이 인정된다.

     (가) 피고 수성세무서장의 담당 공무원은 2018. 3.경 이 사건 건물을 방문하여, 이 사건 건물의 2층 현관문에 ⁠“12월 8일 법무팀 사무실로 이사하였습니다. 정확한 위치를 모르시는 분들께서는 전화부탁드립니다. ⁠(전화번호 기재 생략) 주식회사 온천지인”이라고 기재되어 있는 메모가 붙어 있는 것을 확인하였고, 인터넷에서 로드뷰를 통해 이 사건 건물의 외벽에 ⁠‘CNN전화영어’, ⁠‘힐스테이트 범어 현장, 현대엔지니어링’ 등의 상업용 간판 또는 현수막이 부착되어 있는 것을 확인하였다.

     (나) 피고 수성세무서장의 담당 공무원은 국세통합전산시스템을 통하여 김기현이 2013. 1. 14. 이 사건 건물 중 지하 1층 서편 56㎡에서 ⁠‘CNN이지영어’라는 상호로 사업자등록을 하여 이 사건 건물이 철거될 때까지 이를 유지하고 있었다는 사실과, 주식회사 온천지인이 2014. 2. 25.부터 2017. 12.경까지 이 사건 건물 중 2층에서 사업자등록을 유지하고 있었던 사실을 확인하였다.

    (3) 살피건대, 원고들은 이 사건 건물 중 2층과 지하 1층이 주택에 해당함을 전제로 1세대 1주택 비과세 규정을 적용하여 이 사건 신고를 하였으나, 피고 수성세무서장이 확인한 이 사건 건물의 현황과 사업자등록 등의 자료는 객관적인 자료에 해당하고, 이에 의하면 이 사건 건물 중 2층과 지하 1층이 사실상 주거용으로 사용되었는지를 의심할 만한 합리성이 인정되며, 이를 통하여 원고들이 1세대 1주택의 비과세 대상에 해당하지 아니하여 이 사건 신고 내용에 탈루나 오류가 있을 가능성이 상당한 정도로 인정된다고 할 것이다. 따라서 원고들에 대하여 구 국세기본법 제81조의6 제3항 제4호에서 규정하는 세무조사대상 선정사유가 인정된다 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 이유 없다.

  2) 이 사건 세무조사결정처분에 기재된 사유와 다른 사유로 세무조사를 개시하였는지 여부

   가) 원고들의 주장

       피고 수성세무서장은 이 사건 세무조사결정처분에 대한 국세청 심사청구 절차에서 원고들이 이 사건 건물을 임대차하면서 미등록 상태로 부동산임대업을 영위하고도 취득일부터 양도일까지 부동산 임대에 대한 부가가치세 등 관련 세금을 전혀 신고‧납부하지 않아 이 사건 세무조사결정처분이 정당하다고 주장하였다. 그런데 위와 같은 사유는 이 사건 세무조사결정처분에 전혀 기재되어 있지 아니하였고, 이로 인하여 원고들은 위 세무조사 선정사유에 대하여 방어권을 행사할 수 없었다.

   나) 판단

       살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 수성세무서장이 이 사건 세무조사결정처분에 대한 국세청 심사청구 절차에서 원고들이 부동산임대업을 하면서도 이와 관련된 세금신고를 하지 아니하여 납세협력의무를 불이행하였다는 취지의 주장을 한 사실은 인정되나, 이는 원고들이 이 사건 건물을 보유하는 동안 과세관청이 이 사건 건물에 대하여 주택용 재산세를 부과하여 왔다는 점을 근거로 이 사건 세무조사결정처분이 신뢰보호의 원칙에 반한다는 주장을 하자 이에 대응하여 원고들의 신뢰가 보호할 가치가 있는 것이 아님을 밝히기 위하여 원고들에게 귀책사유가 있다는 점을 지적하기 위한 것일 뿐, 이를 직접 세무조사대상 선정사유로 삼았다는 의미는 아니다.

      또한, 이 사건 세무조사결정처분의 세무조사대상 선정사유는 구 국세기본법 제81조의6 제3항 제4호가 정하는 ⁠‘신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’이고, 위와 같은 세무조사대상 선정사유가 인정됨은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이와 배치되는 원고들의 위 주장도 이유 없다.

  3) 구 국세기본법 제81조의4 제1항 위반 여부

   가) 원고들의 주장

       구 국세기본법 제81조의4 제1항은 ⁠“세무공무원은 적정하고 공평한 과세를 실현하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 세무조사를 하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용해서는 아니 된다.”라고 하여 세무조사의 적법 요건으로 객관적 필요성, 최소성, 권한 남용의 금지 등을 규정하고 있는데, 아래와 같은 이유로 이 사건 세무조사결정처분은 위 규정을 위반하였다.

     ① 원고들이 이 사건 건물을 임대하여 얻은 수입은 연 2,400만 원에 미달되기 때문에 부가가치세 납부의무가 없는데도, 원고들이 부가가치세를 납부하지 않았다는 이유로 원고들을 세무조사 대상자로 선정하였다.

     ② 이 사건의 경우 세무조사를 할 것이 아니라 임대사업자등록 안내서 내지 수정신고안내서를 보내어 원고들 스스로 시정할 기회를 주었어야 한다.

   나) 판단

살피건대, 이 사건 세무조사결정처분의 세무조사대상 선정사유는 원고들이 이 사건 건물을 임대하면서도 부가가치세를 신고하지 아니하였다는 사유가 아니라 구 국세기본법 제81조의6 제3항 제4호가 정하는 ⁠‘신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할만한 명백한 자료가 있는 경우’이고, 위와 같은 세무조사대상 선정사유가 인정됨은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 위 주장도 이유 없다.

  4) 비례의 원칙 위반 여부

   가) 원고들의 주장

       피고 수성세무서장은 세무조사대상 선정사유의 존부가 불명확한 상황이었으므로 바로 세무조사에 착수할 것이 아니라 먼저 원고들에게 과세자료해명안내서를 교부하였어야 한다. 과세자료해명안내서만으로도 충분한 사안에서 세무조사를 하는 것은 과잉금지의 원칙에 위반된다.

   나) 판단

       살피건대, 이 사건 세무조사결정처분의 세무조사대상 선정사유는 구 국세기본법 제81조의6 제3항 제4호가 정하는 ⁠‘신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’이고, 위와 같은 세무조사대상 선정사유가 인정됨은 앞서 본바와 같으며, 세무조사에 앞서 과세자료해명안내서를 먼저 교부하여야 한다는 법령상의 근거를 찾을 수 없을 뿐만 아니라, 과세자료해명안내서를 먼저 교부하여 원고들이 스스로 시정할 기회를 주는 것은 세무조사를 하는 것과 비교하여 과세요건사실을 확정하는 목적을 달성하는데 있어 동등한 효과가 있을 것으로 보이지 아니하므로, 원고들이 주장하는 위와 같은 사정만으로는 이 사건 세무조사결정처분이 비례의 원칙 또는 과잉금지의 원칙을 위반하였다는 점이 인정되지 아니하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고들의 위 주장도 이유 없다.

  5) 이 사건 세무조사결정처분이 위법한 재조사에 해당하는지 여부

   가) 원고들의 주장

       종전 세무조사 통지는 이 사건 세무조사결정처분과 조사사유를 달리하는 등 기본적 사실관계가 동일하지 아니하고, 세무조사의 조사사유를 변경할 수 있다는 법령상 근거가 없으므로, 종전 세무조사 통지와 이 사건 세무조사결정처분은 서로 별개의 세무조사이고, 이 사건 세무조사결정처분은 같은 세목 및 같은 과세기간에 대한 재조사에 해당한다. 그런데 이 사건 세무조사결정처분은 구 국세기본법 제81조의4 제2항 각호가 정하는 재조사 사유가 존재하지 아니하므로, 같은 항에 따라 금지되는 재조사에 해당하여 위법하다.

   나) 판단

       세무조사는 국가의 과세권을 실현하기 위한 행정조사의 일종으로서 국세의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하기 위하여 질문을 하고 장부․서류 그 밖의 물건을 검사․조사하거나 그 제출을 명하는 일체의 행위를 말한다. 그런데 종전 세무조사 통지와 이 사건 세무조사결정처분은 구 국세기본법 제81조의7 제1항에 따라 세무조사를 하는 경우에 조사를 받을 납세자에게 조사를 시작하기 15일 전에 조사대상 세목, 조사기간 및 조사 사유, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 통지한 것일 뿐 행정조사의 일종으로서 세무조사 그 자체가 아니다. 이 사건 세무조사결정처분은 종전 세무조사 통지에서 예고한 대로 실제로 세무조사를 개시하기에 앞서 종전 세무조사 통지에 법률조항 기재의 착오가 있다는 이유로 이를 시정하고 새로이 조사기간을 정하여 원고들에게 통지된 것에 불과하고, 이에 앞서 원고들에게 2017년도에 귀속되는 이 사건 양도로 인한 양도소득세에 대한 세무조사는 이루어진 사실이 없으므로, 이 사건 세무조사결정처분은 재조사에 해당하지 아니한다. 따라서 이 사건 세무조사결정처분이 재조사에 해당한다는 전제에 선 원고들의 위 주장도 이유 없다.

  6) 권리보호 요청 결과 통지에 불복절차를 명시하지 아니한 위법이 있는지 여부

   가) 원고들의 주장

       원고들은 피고 수성세무서장에게 구 국세기본법 제81조의19 제1항에 따라 납세자보호위원회에 대한 심의를 요청하였는데, 피고 수성세무서장은 원고들에 대한 권리보호 요청 결과 통지를 하면서 국세기본법 시행규칙 제37조의3 제2항, ⁠[별지 제56호의6서식]의 법정서식을 사용하지 아니하여 그 통지문 하단에 불복절차를 명시하지도 아니하였다.

   나) 판단

    (1) 행정절차법 제26조는 ⁠“행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다.”라고 규정하고 있다. 이러한 고지절차에 관한 규정은 행정처분의 상대방이 그 처분에 대한 행정심판의 절차를 밟는 데 편의를 제공하려는 것이어서 처분청이 위 규정에 따른 고지의무를 이행하지 아니하였다고 하더라도 경우에 따라 행정심판의 제기기간이 연장될 수 있음에 그칠뿐, 그 때문에 심판의 대상이 되는 행정처분이 위법하다고 할 수는 없다(대법원 1987.11. 24. 선고 87누529 판결, 대법원 2016. 4. 29. 선고 2014두3631 판결 참조).

    (2) 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 피고 수성세무서장이 원고들에게 권리보호 요청 신청 결과를 통지한 각 문서에 불복절차에 관한 사항을 누락하였다고 하여 이를 이유로 이 사건 세무조사결정처분이 위법하게 된다고 볼 수는 없다. 따라서 이와 배치되는 원고들의 위 주장은 이유 없다.

  7) 이 사건 세무조사결정처분에 관한 심사청구에 대한 결정에서 판단을 유탈한 위법이 있다는 주장에 대한 판단

   가) 원고들의 주장

       국세청장은 이 사건 세무조사결정처분에 대한 심사청구 절차에서 원고들이 주장하였던 청구이유 중 ⁠‘명백한 자료 없이 세무조사 결정을 하였다’는 주장과 ⁠‘이 사건 세무조사결정처분이 위법하다’는 부분에 대하여만 판단하고, ⁠‘종전 세무조사 통지는 위법하다’는 주장, ⁠‘세무조사 사전통지와 다른 조사사유(납세협력의무 불이행)로 세무조사 및 이 과세처분을 하였다’는 주장, ⁠‘세무조사의 객관적 필요성, 최소성, 권한남용금지 규정을 위반하였다’는 주장, ⁠‘과잉금지 원칙을 위반하였다’는 주장 및 ⁠‘권리보호요청 결과통지에 불복절차를 명시하지 않았다’는 주장 등에 대하여는 판단을 유탈하였다.

   나) 판단

       구 국세기본법 제7장 제2절에서 정하는 국세청장에 대한 심사청구(이하 ⁠‘심사청구’라 한다)는 특별행정심판절차로서 행정심판절차의 일종이고, 심사청구에 대한 국세청장의 결정은 행정심판 청구에 대한 재결의 성격을 가진다. 그리고 행정소송법 제19조는 취소소송은 처분등을 대상으로 하되, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다고 규정하여 항고소송의 대상에 관하여 원 처분주의를 채택하고 있다.

       이에 의하면, 이 사건 세무조사결정처분에 관한 심사청구에 대한 국세청장의 결정에 위법이 있다고 하여도 위 결정 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하여 그 결정의 취소를 구할 수 있음은 별론으로 하고, 세법에 따른 원처분인 이 사건 세무조사결정처분에 대한 사후적인 구제절차에 해당하는 위 결정에 하자가 있다고 하여 그 하자로 말미암아 이 사건 세무조사결정처분이 위법하게 된다고 볼 수는 없다. 따라서, 이와 다른 전제에 선 원고들의 위 주장도 이유 없다.

  8) 과세전적부심사청구에 대한 결정에 판단을 유탈한 위법이 있다는 주장에 대한 판단

   가) 원고들의 주장

원고들은 세무조사 결과 통지를 받고 피고 수성세무서장에게 과세전적부심사를 청구하면서 세무조사의 위법성에 대하여 주장하였으나, 피고 수성세무서장은 과세전적부심사청구에 대하여 ⁠‘채택하지 아니한다는 결정’을 하면서 ⁠‘세무조사의 위법성’에 대하여는 과세전적부심사청구에서 심의할 내용이 아니라고 밝히면서 이에 대한 판단을 유탈하였다.

   나) 판단

       구 국세기본법 제56조, 제81조의15 등 관련 법령에 의하면, 심사청구 또는 심판청구에 대한 결정에 관하여는 ⁠‘재결서에 적는 이유에는 주문 내용이 정당하다는 것을 인정할 수 있는 정도의 판단을 표시하여야 한다’고 규정한 행정심판법 제46조 제3항을 준용하도록 되어 있으나, 과세전적부심사청구에 대한 결정에 관하여는 이와 달리 위 행정심판법 제46조 제3항을 준용하지 아니하고 있고, 그 결정서에 적는 이유에 관하여 달리 규율하고 있지 아니하므로, 과세전적부심사청구에 대한 결정을 하는 행정청에게 재결서에 준하는 정도의 이유 기재의무가 있다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 위 주장도 이유 없다.

 다. 이 사건 부과처분의 적법 여부

  1) 원고들의 주장

   가) 이 사건 세무조사결정처분 및 이에 따른 세무조사가 위법하므로, 이 사건 부과처분 또한 위법하다.

   나) 이 사건 건물 중 2층은 주거용으로 사용하는 건물로서 주택에 해당함에도, 이와 달리 위 건물 부분이 주택에 해당하지 아니한다고 보아 이루어진 이 사건 부과처분은 위법하다.

   다) 과세관청은 그 동안 건물이 공실이고 용도가 불분명한 경우 공부상 기재대로 판단하여 왔고, 이 사건 건물에 대하여도 주택용 재산세를 부과하여 왔으므로 원고들에게 이 사건 건물은 주택이라는 공적인 견해표명을 하였고, 원고들은 이를 신뢰하여 이 사건 건물을 처분하였는데, 피고 수성세무서장은 위와 같은 공적인 견해표명에 반하여 이 사건 건물 중 2층이 주택이 아니라고 보아 이 사건 부과처분을 하였는바, 이는 신뢰보호의 원칙에 반하여 위법하다.

   라) 구 국세기본법 제63조의14 제4항 본문에 의하면 과세전적부심사 청구를 받은 세무서장ㆍ지방국세청장 또는 국세청장은 그 청구부분에 대한 결정이 있을 때까지 과세표준 및 세액의 결정이나 경정결정을 유보하여야 한다고 규정하고 있는데, 원고들의 과세전적부심사청구를 채택하지 아니한 피고 수성세무서장의 2018. 9. 12.자 결정은 2018. 9. 14. 원고들에게 송달되었고, 2018. 9. 11.자 이 사건 부과처분은 원고들에게 2018. 9. 13. 송달되었으므로, 이 사건 부과처분은 위 규정에 반하여 위법하다.

  2) 이 사건 건물 중 2층이 구 소득세법 제88조 제7호의 ⁠‘주택’에 해당하는지 여부

   가) 인정사실

다음의 사실은 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있거나 당사자 사이에 다툼이 없다.

    (1) 이 사건 건물 중 2층은 1982. 6. 16. 사용승인 된 이래 건축물대장에 ⁠‘다가구주택’으로 등재되어 있다.

    (2) 1991. 12. 28.부터 2003. 2. 27.까지 이 사건 건물을 소유하였던 신종락은 1992. 6. 14.경 이 사건 건물로 전입신고를 한 후 위 2003. 2. 27.경까지 다른 주소지로 전출하지 아니하였고, 2003. 2. 27.부터 2013. 11. 14.까지 이 사건 건물을 소유하였던 정동호는 2003. 3. 26.경부터 위 2013. 11. 14.경까지 그의 배우자와 함께 이 사건 건물 중 2층에서 거주하였다.

    (3) 원고들은 2014. 2. 25.경부터 2016. 12.경까지 재개발 용역 업무를 수행하는 주식회사 온천지인에게 이 사건 건물 중 2층 부분을 임대하였고, 주식회사 온천지인은 임대차기간 동안 이 사건 건물 중 2층 부분의 실내 방문을 제거한 후 사무실로 사용하였으며, 임대차기간 종료 후 이 사건 건물 중 2층 부분의 원상복구는 하지 아니하였다.

    (4) 주식회사 온천지인은 2014. 2. 25.부터 2017. 12.경까지 이 사건 건물 중 2층에 사업자등록을 유지하고 있었다.

    (5) 이 사건 건물 중 2층은 2017. 1.경부터 이 사건 양도일인 2017. 6. 16.경까지 공가 상태였다.

    (6) 이 사건 건물은 2018년 3월경 또는 4월경 범어현대지역주택조합이 시행하는 공동주택건립사업의 추진으로 인하여 철거되었다.

   나) 관계 법령 및 관련 법리

       구 소득세법(2017. 2. 8. 법률 제14569호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조 제1항 제3호 가목은 ⁠“1세대가 1주택을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 주택”의 양도소득에 대하여는 양도소득세를 과세하지 아니하도록 규정하고, 그 위임에 따라 구 소득세법 시행령은 제154조 제1항에서 ⁠“대통령령으로 정하는 요건이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년 이상인 것을 말한다.”고 규정하면서, 제154조 제3항에서 ⁠“법 제89조 제1항 제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택 외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택 외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택 외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 구 소득세법 제88조 제7호는 "주택이란 허가 여부나 공부상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다.“라고 규정하고 있고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 한다(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두14960 판결 등 참조).

   다) 판단

    (1) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 이 사건 건물 중 2층은 일시적으로 주거가 아닌 사무실 용도로 사용되었다고 하더라도 그 구조‧기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 그대로 유지‧관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에 해당하므로 주택으로 보아야 한다.

     (가) 이 사건 건물 중 2층의 공부상 용도가 1982. 6. 16. 사용승인을 받은 이래 ⁠‘다가구주택’으로 변함이 없었고, 이 사건 건물의 전 소유자들이 1992. 6. 14.경부터 2013. 11. 14.경 이 사건 건물을 원고들에게 양도하기까지 이 사건 건물 중 2층에서 거주하였던 것으로 보이므로, 이 사건 건물 중 2층은 원고들이 이 사건 건물을 양수하기까지 약 31년 동안 실제로 사람이 주거하는 용도로 사용되었던 것으로 보이고, 원고들이 이 사건 건물을 양수할 당시에 방, 거실, 화장실, 주방 등을 갖추어 그 구조‧기능이나 시설 등이 주거용에 적합한 상태에 있었던 것으로 보인다.

     (나) 원고들이 2014. 2. 25.경 재개발 용역 업무를 수행하는 주식회사 온천지인에 이 사건 건물 중 2층 부분을 임대하여 이 사건 건물 중 2층이 2016. 12.경까지 사무실 용도로 사용되기는 하였으나, 주식회사 온천지인은 이 사건 건물 중 2층의 실내 방문만을 제거하였는바, 제거된 방문을 다시 설치하는 데에 과다한 비용이나 노력이 소요될 것으로는 보이지 아니하므로 이 사건 건물 중 2층은 사무실 용도로 사용되던 기간 동안 매우 경미한 부분만이 변경되었다고 할 것이고, 방문을 제외한 나머지 부분은 그 구조‧기능이나 시설이 주거용에 적합한 상태로 남아 있었던 것으로 보인다.

     (다) 주식회사 온천지인이 이 사건 건물 중 2층에 관한 임대차가 종료되었음에도 이를 원상복구하지 아니한 이유는 범어현대지역주택조합이 시행하는 공동주택건립사업의 추진으로 인하여 이 사건 건물을 철거할 것이 예정되어 있어 원고들과 주식회사 온천지인 사이에서 원상복구를 하지 아니하고 임대목적물인 이 사건 건물 중 2층을 반환하는 것에 대한 합의가 있었기 때문인 것으로 보일 뿐, 이 사건 건물 중 2층의 구조‧기능 또는 시설 등이 주거용으로서의 기능을 상실하여 이를 주거용에 적합한 상태로 원상회복을 하는데 과다한 비용이 소요되었기 때문인 것으로는 보이지 아니한다.

     (라) 이 사건 건물이 공동주택건립사업의 추진으로 인하여 철거될 것이 예정되어 있지 아니하였다면, 원고들이나 제3자가 용도나 구조변경 없이 이 사건 건물 중 2층을 주거용으로 사용할 수 있었을 것으로 보인다.

     (마) 소득세법이 2016. 12. 27. 개정되기 전에는 ⁠‘주택’의 개념이나 판단 방법을 소득세법이 별도로 정하고 있지는 아니하였으나, 앞서 본 입법 취지나 법령의 해석상 어떤 건물이 ⁠‘주택’에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인지 여부에 따라 판단하여 왔고(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013두24945 판결 등 참조), 2016. 12. 27. 개정되어 2017. 3. 28. 시행된 현행 소득세법 제88조 제7호는 이를 반영하여 ⁠‘주택이란 허가 여부나 공부상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다’고 규정하게 된 것이다. 이와같은 소득세법령의 개정 경위에 비추어 보아도, 구 소득세법 제88조 제7호 본문에서 규정하는 ⁠‘주거용으로 사용하는’이라는 문구는, 거주자의 주관적인 사용 목적 및 사용현황에만 주목하여 이를 기준으로 주택 여부를 판정하여야 함을 규정하고 있는 것이 아니라, 양도 당시 건물의 구조․기능이나 시설 등이 본래 주거용에 적합한 상태에 있고 주거 기능이 그대로 유지․관리되고 있는지 여부에 따라 주택 여부를 판정하여야함을 규정하고 있는 것으로 보아야 한다.

     (바) 피고 수성세무서장은 이 사건 건물 중 2층이 원고들의 보유기간 중 2014. 2. 25.경부터 2016. 12.경까지 약 2년 10개월 동안 주식회사 온천지인의 사무실용도로 사용되어 그 기간 동안은 주택의 보유기간에서 제외되어야 한다는 취지로 주장하나, 위에서 본 사정들에 의하면 이는 일시적으로 주거가 아닌 사무실 용도로 사용된 것일 뿐이므로 이 사건 건물 중 2층이 해당 기간 동안 구 소득세법상 주택으로서의 성질을 잃는 것은 아니라고 보아야 한다.

    (2) 설령 이 사건 건물 중 2층이 ⁠‘사실상 주거용으로 사용하는 건물’에 해당한다는 사실에 대한 원고들의 증명이 없거나 부족한 경우라고 하여도, 앞서 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 건물은 피고 수성세무서장이 세무조사를 할 당시 이미 철거되어 멸실된 상태에 있었던 점, ② 이에 앞서 피고 수성세무서장의 담당 공무원이 이 사건 건물을 방문하였을 때에도 이 사건 건물 중 2층의 현관에 사무실을 이전하였음을 알리는 주식회사 온천지인 명의의 안내문만을 확인하였을 뿐 그 내부를 살펴보지는 못한 점 등에 주식회사 온천지인이 장기간 주거용에 적합한 구조‧기능이나 시설 등을 갖추고 주거용으로 사용되던 이 사건 건물 중 2층에 불과약 2년 10개월의 기간 동안 사업자등록을 마치고 사무실 용도로 사용하였다는 사정만으로 이 사건 건물 중 2층의 구조‧기능이나 시설 등이 주거용에 적합한 상태를 상실하고 주거기능이 유지‧관리되지 아니하였다고 단정할 수 없는 점까지 더하여 보면, 이 사건 건물 중 2층은 최소한 그 용도가 불분명한 경우에 해당하여 구 소득세법 제88조 제7호 후문에 따라 공부상 용도인 주택으로 보아야 한다.

  3) 소결론

     그러므로, 원고들의 나머지 주장에 대하여 나아가 살필 필요도 없이 이 사건 건물 중 2층(53.61㎡)은 주택에 해당하고, 그 면적과 피고 수성세무서장이 감액경정처분을 통하여 이미 주택에 해당함을 인정한 이 사건 건물 중 지하 1층 전부(92.34㎡)와 옥외 화장실(2㎡)의 면적을 합하면 147.95㎡로 주택외의 부분인 이 사건 건물 중 1층 제2종근린생활시설(학원) 93.78㎡의 면적을 초과하므로, 구 소득세법 시행령 제154조 제3항에 따라 이 사건 건물 전부를 주택으로 보아야 함에도 불구하고, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 부과처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

 라. 손해배상청구 또는 부당이득반환청구에 대한 판단

  1) 원고들의 주장

원고들은 피고 대한민국에 대하여 아래와 같이 주위적으로 공무원의 불법행위를 원인으로 한 국가배상을 구하고, 예비적으로 조세환급금에 대한 환급가산금 및 지연손해금을 구한다.

   가) 국가배상청구

피고 수성세무서장은 구 소득세법 제88조 제7호의 주택에 해당하는지 여부를 판단하는 기준에 관한 확립된 대법원 판례와 조세심판원 선례 등이 있음에도 불구하고 확립된 법령해석에 어긋나 위법한 최초 부과처분을 하였으므로, 피고 대한민국은 위법한 최초 부과처분 및 이후 감액경정되고 남은 이 사건 부과처분에 따라 원고들이 납부한 양도소득세(가산세 포함) 및 지방소득세에 대한 법정이자 상당액의 손해를 배상할 책임이 있다.

   나) 조세환급금에 대한 환급가산금 및 지연손해금 청구

피고 대한민국은 위법한 최초 부과처분으로 인하여 원고들이 납부한 양도소득세(가산세 포함)를 조세환급금으로 반환할 의무가 있는데, 납세자가 조세환급금에 대하여 이행청구를 한 이후에는 법정이자의 성질을 가지는 환급가산금청구권 및 이행지체로 인한 지연손해금청구권이 경합적으로 발생하고, 납세자는 자신의 선택에 좇아 그중 하나의 청구권을 행사할 수 있으므로, 피고 대한민국은 원고들에게 지급하여야 할 각 조세환급금에 대하여 원고들이 각 양도소득세(가산세 포함)를 납부한 날 다음날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 환급가산금율에 의한 환급가산금을, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

  2) 국가배상청구에 대한 판단

   가) 관련 법리

       행정처분과 관련하여 국가나 지방자치단체의 손해배상책임이 성립하려면 그 행정처분을 담당한 공무원에게 직무집행상의 고의 또는 과실이 있어야 하고, 이때 공무원의 과실 유무는 보통 일반의 공무원에게 요구되는 객관적 주의의무를 기준으로 판단하여야 한다. 또한, 어떠한 행정처분이 잘못된 법령해석에 근거한 것이라고 하더라도 그 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 객관적 주의의무를 위반함으로써 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 수 있는 정도에 이르러야 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 타당하다. 이때 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 침해행위가 되는 행정처분의 태양과 목적, 피해자의 관여 여부 및 관여의 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시킬 만한 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2015다205864 판결 참조).

   나) 판단

       살피건대, 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 최초 부과처분을 담당한 공무원에게 직무집행상의 고의 또는 과실이 있다고 볼 수 없으므로, 피고 대한민국에 대하여 국가배상을 구하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

    (1) 피고 수성세무서장의 담당 공무원은 ⁠‘일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 한다’는 법리를 설시한 대법원 2004두14960 판결 등을 간과하거나 위 법리에 배치되는 법령해석을 택한 것이 아니라, 구 소득세법 제88조 제7호에 따라 ⁠‘주택이란 허가 여부나 공부상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다’는 법령상 판단기준을 전제로 놓고, 이 사건 양도라는 구체적인 사안에 관하여 이 사건 건물이 위 판단기준에 따라 구소득세법상 주택에 해당하는지 여부에 대한 판단 내지는 포섭을 그르친 것에 불과하다.

    (2) 공부상 주택으로 등재되어 있던 이 사건 건물의 2층과 지하 1층이 최종적으로 상업적인 용도로 사용되었고 위 각 장소에 사업자등록까지 되어 있었으며, 그 후 공실인 상태에서 철거된 이례적인 사정이 있었으므로, 이 사건 건물의 2층과 지하 1층 중 일부가 주택이 아니라고 판단한 것에 일응 합리적인 근거가 있었다고도 볼 수 있다. 이사건 건물이 주택에 해당한다는 것이 일반적인 세무공무원에게 명백한 것이라고 보기는 어려우므로, 피고 수성세무서장의 담당 공무원이 최초 부과처분을 함에 있어서 일반적인 공무원에게 객관적으로 요구되는 주의의무를 결여한 것이라고 평가하기는 어렵다.

    (3) 국세청 양도소득세 집행기준 89-159의3-3은 ⁠‘주택의 용도를 변경한 경우 보유기간 계산’에 관하여 주택을 주택 외의 용도로 변경하여 사용하다가 이를 다시 주택으로 용도 변경하여 사용한 후 양도한 경우 해당 주택의 보유기간 계산은 해당 건물의 취득일부터 양도일까지의 기간 중 주택으로 사용한 기간을 통산한다고 규정하고 있는데, 피고 수성세무서장의 담당 공무원은 위 집행기준에 근거하여 이 사건 건물 중 2층 부분이 주식회사 온천지인에 의하여 사무실로 이용된 기간을 보유기간에서 제외한 것으로 보인다. 위 규정이 정하는 ⁠‘용도의 변경’은 앞서 본 법리에 비추어 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태를 상실하거나 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있지 아니하는 정도로 건물의 현상이 변경되는 경우를 의미하는 것으로 보이는데, 위 집행기준의 문언만을 놓고 본다면 ⁠‘용도의 변경’이라는 것이 거주자의 주관적인 사용 목적 또는 사용 현황을 의미하는 것으로 오해될 여지도 충분히 있다.

    (4) 최초 부과처분에 대한 이의신청에 대하여 대구지방국세청장도 피고 수성세무서장의 담당 공무원과 견해를 같이 하여 최초 부과처분이 적법하다고 판단하였고, 최초 부과처분에 대한 심판청구에 대하여 조세심판원은 최초 부과처분이 이 사건 건물 중 지하 1층 동편 36.34㎡, 변소 0.79㎡를 제외한 나머지 부분이 주택에 해당하지 아니한다고 본 것은 잘못이라고 보았으나, 이 사건 건물 중 2층이 주택에 해당하지 아니한다고 본 것은 정당하다고 판단하였다.

  3) 조세환급금에 대한 환급가산금 및 지연손해금 청구

   가) 관련 법리

       조세의 과오납이 부당이득이 되기 위하여는 납세 또는 조세의 징수가 실체법적으로나 절차법적으로 전혀 법률상의 근거가 없거나 과세처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이어야 하고, 과세처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할때에는 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결 등 참조).과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 중요한 법규에 위반한 것이고 객관적으로 명백한 것이어야하며, 하자가 중대하고도 명백한 것인가의 여부를 판별함에 있어서는 당해 과세처분의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요하는바, 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분은 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우에 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면 그 하자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고 할 수 없어 과세요건사실을 오인한 위법의 과세처분을 당연무효라고는 볼 수 없다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다24986 판결 등 참조).

   나) 판단

       위 법리에 비추어 살피건대, 위 국가배상청구에 대한 판단에서 본 사정들을 종합하여 보면, 최초 부과처분이나 감액경정되고 남은 이 사건 부과처분에는 이 사건양도가 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있다고 할 것이고 그것이 과세대상이 되는지의 여부는 이 사건 건물 중 2층과 지하 1층의 구조·기능이나 시설 등에 관한 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라고 할 것이 므로, 최초 부과처분은 이에 존재하는 과세요건사실을 오인한 하자가 외관상 명백하다고 보기 어려워 당연무효라고 볼 수 없다. 따라서 이와 달리 최초 부과처분이 당연무효여서 원고들이 납부한 각 양도소득세(가산세 포함)가 부당이득으로 환급되어야 한다는 전제에서, 그 조세환급금에 대한 환급가산금 또는 지연손해금을 구하는 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결론

   그렇다면 이 사건 소의 주위적 청구 중 이 사건 감액 부분 부과처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 이를 각 각하하고, 주위적 청구 중 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 부분은 이유 있어 이를 각 인용하며, 원고들의 나머지 주위적 청구는 이유 없어 이를 각 기각하되, 주위적 청구 중 인용하는 부분과 예비적 관계에 있는 예비적 청구에 대하여는 별도로 판단하지 아니하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

출처 : 대구지방법원 2020. 06. 11. 선고 대구지방법원 2018구합25327 판결 | 국세법령정보시스템