요지

감사결과 처분요구는 종전 세무조사에서 이미 작성하거나 취득한 자료를 토대로 하면서도 사실관계 인정 여부에 대한 판단만을 달리하여 이루어진 것은 재조사 혀용사유의 하나인 과세자료로 볼 수 없음

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 피고 용산세무서장이 2011. 8. 10. 원고 김AA에 대하여 한 증여세 43,072,888,030원(신고불성실 가산세 9,991,812,657원, 납부불성실 가산세 7,669,279,882원 포함)의 부과처분과 피고 반포세무서장이 2011. 8. 10. 원고 김BB에 대하여 한 증여세 37,655,719,950원(신고불성실 가산세 8,761,080,357원, 납부불성실 가산세 6,698,726,557원 포함)의 부과처분을 모두 취소한다.

2. 소송 총비용은 피고들이 부담한다.

청구취지 및 항소취지

주문과 같다.

이 유

1. 처분의 경위

  가. 김CC은 1978. 5.경부터 현재까지 ☆☆관광개발 주식회사(구 ◎◎관광 주식회사 를 인수하여 ☆☆관광교통 주식회사，☆☆관광개발 주식회사로 순차 법인명을 변경하 였다. 이하 ’☆☆관광개발’이라고 한다)의 대주주 겸 회장으로서 그 회사의 업무를 총괄 하는 외에 ☆☆관광 주식회사, 주식회사 ◆◆면세점，주식회사 ◆◆뉴텍，◆◆투자개발 주식회사 등 ☆☆관광개발 계열회사 회장으로 재직하고 있는 사람이고, 원고들은 김CC의 아들들이다.

   나. 김CC은 법인세법의 규정에 따른 주식변동상황을 신고함에 있어 1978. 5. 1. 현 재 ☆☆관광개발의 주식을 김CC이 25,075주(29.5%)，김CC의 처 신HH가 8,500주(10.0%), 박FF이 10,625주(12.5%), 조GG이 8,500주(10.0%), 이JJ이 16,150주 ⁠(19.0%), 서II가 16,150주(19.0%)률 소유하는 것으로 관할세무서에 신고하였다,

이후 홍DD가 1991. 3경 증자 및 액면 가액 변동을 통해 주식 수가 변동된 조GG 의 주식 4,960주를，이EE이 1994. 3.경 같은 경위로 주식 수가 변동된 박FF의 주식 5,640주를 각 양수하여 소유하는 것으로 관할 세무서에 주식변동상황명세서를 작성 •제출하였다(이하 이EE, 홍DD의 위 주식과 이에 부수하여 증가된 주식을 포함하여 ⁠‘이 사건 주식’이라고 한다).

   다. 국세청은 1998. 5.부터 같은 해 8월까지 ☆☆관광개발 및 계열회사들에 관하여 주식변동상황조사를 하였고，그 후 1998. 12. 22. ○○세무서에 이 사건 주식은 김CC이 홍DD，이EE에게 명의신탁한 것으로서 1998. 12. 1.자로 실질소유자 김CC 명의로 전환한다'는 내용의 김CC 명의의 실질소유자 명의전환신고서가 제출되었다.

   라. 그런데 2004. 9.경 ○○○○지방법원 2004가합○○○호로 이EE，홍DD를 원고 로，김CC을 피고로 하는 이 사건 주식의 반환을 구하는 소송이 제기되었고, 김CC은 위 소송에서 답변서를 제출하지 아니하여 2004. 12. 4. 의제자백으로 원고들 승소 판결이 선고되었고 그 후 ☆☆관광개발 내 재경팀이 관리하는 주주내역에 이 사건 주식의 명의가 이EE, 홍DD로 변경되었다. 또한 2004. 12. 1.경 공증인가 ▲▲합동법률사무소에서 '원고 김BB으로부터 1991. 3. 1. 이 사건 주식 중 홍DD 명의 주식을 명의신 탁받았다’는 취지의 홍DD 명의의 확약서와, 2004. 12. 2.경 공증인가 ▣▣종합법률사 무소에서，원고 김AA으로부터 1994. 3, 9. 이 사건 주식 중 이EE 명의 주식을 명의 신탁받았다’는 취지의 이EE 명의의 확약서에 관하여 각각 공증이 이루어졌다.

   마. ☆☆관광개발은 2006. 6. 8. 상장되었는데, ○○지방국세청이 2008, 4. 22.부터2008. 7. 3.까지 ☆☆관광개발에 대한 세무조사를 실시하자 김CC은 1978년경 이미 원고들에게 이 사건 주식을 증여하였다고 주장하면서 ○○지방국세청에 보관하고 있던 위 확약서들，원고 김BB이 1991. 3. 1. 주주로，원고 김AA이 1994. 3. 9, 주주로 각 기재되어 있는 주주명부라는 제목의 서류철(이하 '이 사건 명부‘라고 한다)，주권을 각 제출하였다.

   이에 과세관청은 이 사건 명부에 따라 김CC이 1991년경 원고 김BB에게, 1994년 경 원고 김AA에게 이 사건 주식을 증여한 것이라고 보아 원고들에게 아직 부과제척 기간이 경과하지 않은 유상증자분에 대하여만 증여세를 부과하였다. 이후 김CC은 2008. 7. 9. ○○세무서에 이EE, 홍DD 명의였던 이 사건 주식을 원고들 명의로 정정하는 내용의 명의정정신청서를 제출하였고, 같은 날 한국증권선물거래소에 이를 보고한 후, 2008. 7. 14. 실물주권을 원고들 명의 ▲▲투자증권 계좌로 입고하였다.

   바. ○○지방국세청은 2011. 4. 18.부터 2011. 7. 1.까지 ☆☆관광개발에 대한 세무조 사를 다시 실시하였고，조사 결과 원고들이 이 사건 주식을 증여받은 시기는 구 상속 세 및 증여세법(이하 ’상속세및증여세법'이라 한다) 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24358호로 개 정되가 전의 것, 이하 같다) 제23조 제2항에 따라 수증자가 당해 주식 등을 인도받은 사실이 객관적으로 확인되는 날인 2008. 7. 9.로 보아야 한다고 판단하였다, 이에 따라 피고 □□세무서장은 원고 김AA에게 2011. 1, 12. 증여세 ○○○원(신고불성 실 가산세 ○○○원, 납부불성실 가산세 ○○○원 포함)을 부과한 후 다 시 최대주주 할증 규정을 적용하여 2011, 8. 10, 증여세 ○○○원(신고불성실 가산세 ○○○원，납부불성실 가산세 ○○○원 포함)을 부과하였고，피고 △△세무서장은 원고 김BB에게 2011. 7. 12. 증여세 ○○○원(신고불성실 가산세 ○○○원，납부불성실 가산세 ○○○원 포함)을 부과한 후 다시 최대주주 할증 규정을 적용하여 2011. 8. 10. 증여세 ○○○원(신고불성실 가산세 ○○○원, 납부불성실 가산세 ○○○원 포함)을 부과하였다 ⁠(증액경정처분 의 경우 당초처분은 증액경정처분에 흡수되어 소멸하고 증액경정처분만이 쟁송의 대상 이 되므로 피고 □□세무서장이 2011. 8. 10. 원고 김AA에 대하여 한 증여세 ○○○원(신고불성실 가산세 ○○○원，납부불성실 가산세 ○○○원 포 함)의 부과처분과 피고 △△세무서장이 2011. 8. 10. 원고 김BB에 대하여 한 증여세 ○○○원(신고불성실 가산세 ○○○원，납부불성실 가산세 ○○○원 포함)의 부과처분을 이 사건 쟁송의 대상으로 보고 이하 ⁠‘이 사건 부과처분’이라고 한다).

 이에 원고들은 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2014. 4. 17. 심판청구를 기각하였다.

   사. 한편，피고들은 원고들에게 이 사건 부과처분을 함과 동시에 김CC을 증여세 포탈 혐의로 검찰에 고발하였고, 김CC은 특정범죄가중처벌등에 관한법률위반(조세포탈)을 이유로 기소되었는바(○○○○지방법원 2012고합○○)，그 공소사실의 요지는 아래와 같다.

   위 형사사건의 제1심 법원은 2013. 1. 25. ’사기 기타 부정한 행위’를 ’김CC이 2004. 9. 24.경 이KK, 홍DD 명의로 허위의 주식반환청구소송을 제기하고 2008. 4.경 세무조사에서 이KK，홍DD 명의의 허위의 확약서와 함께 허위의 이 사건 명부 및 주권 등을 제출한 행위’를 가리키고, 이 중 허위의 주식반환청구소송은 범행의 예비단계에 불과하고 2008년 ○○지방국세청 세무조사에서도 이미 밝힌 사정이므로 그 연속성이 단절되었다고 보아야 하므로 이 사건 공소사실의 핵심은 '2008. 4, 23.경 ○○지방국세청에 허위의 이 사건 명부와 주권을 제출하였다는 점에 있다’고 하면서 ’허위의 주주명부와 주권’이란 '김CC이 원고들에게 주식을 증여하기로 마음먹은 2004년경부터 2008, 4. 22.경까지의 어느 시점에 일시에 작성하고 이를 마치 1991. 3. 1.경부터 2006년까지 시간의 흐름에 따라 작성된 것처럼 조작하였는지를 의미하는 것'이므로 핵심은 이 사건 명부와 주권이 2004년 이후 김CC에 의하여 일시에 작성되었다는 점이 합리적 의심 없이 입증되었는지 여부에 있다고 판단한 후, 이 사건 명부의 외형，필적，감정의견, 주권과 의 부합 여부 등을 고려할 때 2004년 이후에 허위로 작성되었다는 점을 인정할 직접 증거가 없고, 검찰이 제시하는 간접사실들은 이를 인정하기에 부족하다고 하면서 김CC에게 무죄를 선고하였다.

   이에 검사가 항소하였으나 서울고등법원은 2015. 2, 5. 제1심 판결 이유와 유사한 취지로 검사의 항소를 기각하였고(서울고등법원 2013노○○○), 다시 검사가 상고하였으나 대법원은 2018. 6. 19. 검사의 상고를 기각하여(대법원 2015도○○○ 판결), 김CC의 무죄가 확정되었다(이하 위 형사사건을 ⁠‘관련 형사사건’이라고 한다).

[인정근거〕다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7, 8, 10, 11호증, 을 제3 내지 6, 9, 10, 12, 71호증의 각 기재(가지 번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

 가. 원고들의 주장

  (1) 김CC의 원고들에 대한 이 사건 주식 증여 및 이 사건 명부 작성경위

   김CC은 1978. 5.경 ◎◎관광을 인수하여 상호룰 변경한 후 원고들에게 ☆☆관광개발의 주식을 증여하였는데，원고들의 나이가 7, 8세 밖에 되지 않아 국세청에 제출하는 결산서, 주식등변동상황명세서 등에 원고 김AA 주식에 관한 소유 명의를 원고들의 이모부 박FF으로，원고 김BB 주식에 관한 소유 명의를 원고들의 고모부 조GG으로 기재하였다. 김CC은 1988.경 원고들에게 위와 같은 이 사건 주식의 증여사실을 알렸는데，1991. 2.경 조GG이 사망하자，결산서 등에 원고 김BB 소유의 주식을 회사 임원 홍DD 명의로 변경하는 한편，이를 계기로 원고들이 실소유자인 이 사건 주식의 소유관계를 명확하게 하기 위하여 1991, 3.경 주권을 발행하고 주주명부인 이 사건 명부를 작성하면서 1991. 3. 1. 조GG 명의 주식에 관하여 원고 김BB 명의로 명의개서를 하였다. 이후 1994. 초경 박FF이 말기암 진단을 받자，결산서 등에 원고 김AA 소유의 주식을 회사 임원 이EE 명의로 변경하는 한편，위와 같은 취지에서 1994. 3. 9. 이 사건 명부에 박FF 명의 주식에 관하여 원고 김AA 명의로 명의개서 를 하였다. 그리고 김CC은 1991.경과 1994,경 원고들에게 위와 같이 명의개서된 주주 명부와 주권을 보여주면서 원고들에게 점유개정의 방법으로 이를 교부하였고，이익배 당이 처음 실시된 2005,경부터 배당금도 관리하여 왔다. 따라서 김CC이 원고들에게 이 사건 주식에 관한 증여의사를 알린 1988.경 김CC과 원고들 사이에 이 사건 주식에 관한 증여의사의 합치가 있었다고 볼 수 있고，그 후 1991. 3. 1,경과 1994. 3. 9.경 에 주주명부상 명의개서가 이루어지고 이익배당이 이루어짐으로써 원고들은 사실상 주주로서의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였다.

  (2) 증여 시기

   가) 원고들의 이 사건 주식의 취득시기는 구 상속세및증여세법 시행령 제23조 제2항 단서에 따라 상법상 주주명부로서 유효한 이 사건 명부에 원고들 명의로 명의개서가 이루어진 1991 년과 1994년이라고 볼 것이므로 부과제척기간이 도과한 이 사건 부과처분은 위법하다.

   (나) 설령 이 사건 명부를 상법상 주주명부로 볼 수 없다고 하더라도，이 사건 명부가 진정하게 작성된 것인 이상 그 명의개서일 무렵 또는 늦어도 원고들에게 배당금이 지급된 2005년 무렵에는 김CC과 원고들 간에 주식증여에 대한 의사의 합치가 있었고, 원고들이 사실상 주주로서의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였다고 보아야 하며, 그 이후 2008. 7. 9. 2008년 세무조사 결과에 따라 이 사건 주식 명의를 원고들 명의로 정정하고 그 정정 사실을 한국증권선물거래소에 보고한 것은 그 지위를 대외적, 공식적으로 확인받기 위한 절차에 불과하였다. 따라서 이 사건 부과처분의 근거가 된 증여시점인 2008. 7. 9.은 원고들이 이 사건 주식에 관하여 사실상 주주로서의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득한 날도 아니고, 구 상속세및증여세법 시행령 제23조 제2항 본문 의 '당해 주식을 인도받은 사실이 객관적으로 확인되는 날’도 아니므로，증여시점이 2008. 7. 9임을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하다.

  3) 중복세무조사 금지원칙 위반

  구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것, 이하 ⁠‘구 국세기본법’이라 한다) 제81조의4 w[1, 2항은 조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우 등이 아니면 같은 세목 및 과세기간에 대하여 재소자를 할 수 없도록 세무조사권 남용 금지를 규정하고 있다. 그런데 2011년 세무조사는 2008년 세무조사에서 조사한 자료에 의하더라도 충분히 확인할 수 있었던 자료에 기초하여 이루어진 것으로, 서울지방국세청장은 2008년 세무조사 이후 조세탈루의 혐의를 인정할 만한 새로운 증거나 정황이 없음에도 2011년 세무조사를 다시 실시하여 이 사건 부과처분을 하였다. 따라서 2011년 세무조사는 구 국세기본법 제81조의4 제1항에 의해 허용되지 않는 중복세무조사에 해당하고 이러한 중복세무조사에 근거한 이 사건 부과처분은 위법하다.

4) 행정상 신뢰보호의 원칙 위배

   서울지방국세청장은 2008년도 세무조사 이후 조세탈루의 혐의를인정할 만한 새로운 증거나 정황이 없음에도 2011년 재조사를 실시한 후 종전의 세무조사결과를 부인하였다. 원고들은 2008년도 세무조사 결과를 신뢰하여 과세관청에 주주명의 정정신고를 하였는데, 피고들은 원고들을 상대로 정정신고일인 2008. 7. 9. 이 사건 주식의 취득시기라고 판단하여 이 사건 부과처분을 하였는바, 이는 행정상 신뢰보호의 원칙에 위반되어 위법하다.

  (4) 부당무신고가산세 요건 불충족

   설령 원고들에 대한 이 사건 증여세 부과처분이 적법하다고 하더라도 이 사건 명부가 진정한 것인 이상 그에 기한 일런의 소송행위 및 명의전환 등이 구 국세기본법 시행령(2012, 2. 2. 대통령령 제23592호로 개정되기 전의 것，이하 같다) 제27조 제2항 제1호 내지 저15호의 부당한 방법으로 무신고한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 부과처분 중 부당무신고가산세 부분은 취소되어야 한다.

나. 관계 법령

별지 4 기재와 같다.

다. 인정사실

 1) ☆☆관광개발의 개요 '

   김CC은 1978. 5, 1. ◎◎관광 주식회사를 인수할 당시 회사 자본금은 8,500만 원(액면금 1,000원，85,000주)이었으나 유상증자 등을 거치면서 2005. 3. 29. ○○○원에 이르렀고，☆☆관광개발은 2006. 6. 8. 코스닥에 상장되었다[별지(1) ☆☆관 광개발 회사 개요 참조].

 2) 재경팀에서 관리하고 있던 주주내역에 의한 주주의 변천 과정

  가) ☆☆관광개발 내 재경팀은 회사 주식과 주주, 세무 관련업무 등을 맡아 처리 하였는데, 재경팀에서 근무하는 조LL는 위 상장 전까지 컴퓨터 파일로 '주주변동내역', 결산서에 첨부되는 ’주주명부', '주식교부내역(2005. 3. 29.자)'을 작성하여 관리하였고，'주식발행대장’과 '주식수령대장’을 보관하고 있었다. 이와 같이 재경팀에서 관리하 는 컴퓨터 파일과 문서들에 기재된 주주내역은 모두 일치하고 그 변천과정은 별지(2) 의 표 중 좌측 기재 재경팀 관리 주주내역 기재와 같다.

  나) ☆☆관광개발의 모든 주주 및 주식 관련 업무는 상장되기 전까지 재경팀이 관리하는 위 주주내역에 의하여 처리되었다. 즉 법인세 신고，유상증자시 신주배정, 신주청약, 현금배당 및 주식배당，주주총회 결의，금융감독원 보고 등 모든 대내외적 관 계가 재경팀이 관리하던 위 주주내역에 의하여 이루어졌다. 뒤에서 보는 바와 같이 1998년 주주실명전환신고 및 2004년 소송에 의한 주주명의 환원도 역시 재경팀이 관 리하는 위 주주내역에 반영되었다,

  다) ☆☆관광개발은 200도 12. 8.자 개정 정관 제11조에 따라 '명의개서대리인’으 로 주식회사 ◍◍은행을 두었고，주식회사 ◍◍은행은 재경팀 관리 주주내역 중 2006. 1. 24.자, 2006. 4. 13.자 주주명부를 ☆☆관광개발의 주주명부로 공시하였다.

 3) 1998년 주주실명전환신고

  가) 구 상증세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제43조는 '주식등에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 그 명의자로 등기등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 추정하되, 다만 이 법 시행일전에 신탁 또는 약정에 의하여 타인명의로 주주명부 또는 사원명부에 기재되어 있거나 명의개서되어 있는 주식 등에 대하여 1998. 12. 31.까지의 유예기간 중 당해 주식등을 발행한 법인의 주주와 특수관계에 있지 않는 실질소유자명의로 전환하는 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정 하고 있었다.

  나) ○○지방국세청은 1998.경 ☆☆관광개발 계열회사 8개 법인에 대하여 주식변동상황조사를 하였는데，그 과정에서 이 사건 주식은 홍DD(24,800주)，이EE ⁠(28,200주)에게 명의신탁한 것임을 확인하는 내용의 김CC 명의의 명의신탁확인서가 작성되고, 1998. 12. 22. ○○세무서에 '이 사건 주식은 김CC이 홍DD(명의신탁일 : 1989. 3. 21.)，이EE(명의신탁일 : 1994, 3. 9.)에게 명의신탁한 것으로서 1998. 12. 1. 자로 실질소유자 김CC 명의로 전환한다’는 내용의 김CC 명의의 실질소유자 명의전환신고서가 제출되었다. 이에 따라 재경팀의 조LL가 관리하던 ’주주변동내역‘도 1998. 12. 1. 서··의 주식 36,200주를 포함하여 이EE, 홍DD의 이 사건 주식이 김CC 명의로 변경되었다.

 4) 2004년 소송에 의한 주주명의 환원과 홍DD，이EE 명의의 확약서의 작성

  가) 한편，홍DD, 이EE 발신명의의 2004. 8. 11.자 최고서가 김CC에게 내용 증명우편물로 발송되었는데, 그 내용은=다음과 같다.

- 다 음 -

    본인은 귀하에게 본 서신을 발송하게 팀을 유감스럽게 생각합니다.

    1. 본인은 1998년 12월 19일 귀하와 합의약정서를 체결한 사실이 있습니다. 그에 따라 본인은 본인소유의 ☆☆관광개발(주)의 보통주식 ⁠[홍DD : 24,800주(액면가액 ○○○원), 이EE : 28.200주 ⁠(액면가액○○○원)]을 귀하에게 양도한바 있으나 귀하께서 합의약정서 제3항의 주식매매대금 지불을 약정기일까지 지불하지 않음에 따라 그동안 수차례에 걸쳐 동 약정서 제5조에 의거한 본인에게 주식을 반환하고 주식명의틀 원상회복시켜 줄 것을 촉구한 바 있으나 현재까지도 이를 이행하지 않고 있습니다.

    2. 귀하께서 2004년 8월 23일까지 동 약정서 규정에 따른 동 주식의 반환과 주식명의를 본인명의로 원상회복시켜 주실 것을 최고하오며 만약 상기일까지 이행되지 않을 경우 법적 강구절차에 착수할 것임을 알려 드립니다.

  나) 2004. 9,경 이EE, 홍DD를 원고로，김CC 자신을 피고로 하는 이 사건 주식의 반환을 구하는 소송이 제기되었는데(○○○○지방법원 2004가합○○○호，이하 '2004년 소송_이라 한다.), 그 청구원인은 다음과 같다.

- 다 음 -

    1. 원고들은 피고가 대주주로 있는 ☆☆관광개발의 주주로서 1998, 12. 29. 당시 원고 이EE은 위 ☆☆관광의 보통주식 28,200주(1 주당 액면금 5,000원)를，같은 홍DD는 24,800주를 소유하고 있었다.

    2. 원고들은 1998. 12. 19. 그 소유주식을 아래와 같은 약정으로 피고에게 매도하였다.

       - 1주당 매대금 ⁠‘. 10,000원

       - 매매대금 지급기일 : 2000. 12. 31.까지 '

       - 명의개서 : 매매당사자는 매매당일부터 5일 이내에 주식실질소유자 명의전환신고서를 관할세무서에 제출하고 명의개서한다.

       - 원상회복 ： 매수인이 매매대금지급기일(2000. 12. 31.)까지 매매대금전액을 지급하지 않을 경우 매매목적물인 주석을 매도인 명의로 원상회복시킨다.

    3. 피고는 위 약정에 따라 같은 달 22. 위 매수주식에 관하여 주식실질소유자 명의전환신고서를 관할 세무서장에게 제출하였고, ☆☆관광의 주주명부에 1998. 12. 1. 영의 신탁해지로 인한 실명전환을 원인으로 피고 앞으로 명의개서를 항으로써 원고들은 매도인의 의무를 완료하였음에도 불구하고，피고는 약정대금지급기일인 2000. 12. 31.이 지나도록 위 주식매매대금을 한푼도 지급하지 않았다.

    4. 원고들은 위 대금지급기일이 도과하자 2001. 2. 15. 피고에게 위 주식매매대금을 지급할 것과 만약 이를 이행하지 않을 경우 위 매매합의에 따라 위 주식을 원고1에게 원상회복하여 줄 것을 요구하였고 이에 대하여 피고는 자금사정이 여의치 못하여 대금지급을 하지 못하겠으니, 매매약정대로 주식을 원상회복해 주기로 약속함으로써 위 주식매매계약은 적법하게 합의해제 되었다.

       그러나 피고는 그 주식을 원상회복해 주지 않고 차일피일 미루므로 원고들은 그 매도주식을 원상회복할 것을 촉구하는 최고서를 2004. 8. 11. 피고에게 보냈으나 피고는 그 매수한 주식을 아직도 반환하지 않고 있다.

       따라서 피고는 원고들에게 위 매수주식을 반환할 의무가 있다.

    5. 그러던 중 ☆☆관광개발은 2004. 7. 30.에 이르러 ○○원의 유상증자를 시행하여 기존 보통주식 1주에 대하여 신주인 보통주식(액연가 5,000원) 1주씩을 배정하였는바，피고는 원고들에게 반환해야 할 주식들이 아직 피고명의로 되어 있음을 기화로 원고들에게 반환할 주식들에 배정된 신주 53,000주 ⁠(원고 이EE의 몫 28,200주, 원고 홍DD의 몫 24,800주)를 피고 명의로 인수하여 그 주금을 납입함으로써 그 주식을 취득하였는바, 위 신주 53,000주는 실질적으로 원고들 소유인 주식에 배정된 것으로서 원고들에게 반환해야 할 의무가 있다.

       원고 이EE은 같은 원고 몫인 신주의 주금 ○○○원(○○○주x5,000주)을, 원고 홍DD는 같은 원고의 몫인 산주의 주금 ○○○원(○○○주x5,000원)을 2004. 9. 피고에게 변제공탁하였다,

    6. 결국 피고는 2001. 2. 15.자 매매계약의 해제를 원인으로 하여, 원고 이EE에게 구주 28,200주와 신주 28,200주 합계 56.400주에 관하여, 원고 홍DD에게 구주 24,800주와 신주 24,800주 합계 49,600주에 관하여 각 ☆☆관광의 주주명부에 해당 원고 명의로 개서하고, 해당수의 주권을 해당 원고에게 인도할 의무가 있으므로 원고들은 이를 구하기 위하여 이 사건 소에 이르렀다.

  다) 김CC은 위 소송에서 답변서를 제출하지 않아 의제자백으로 2004. 12. 4. 원고 승소 판결이 선고되었고, 그에 따라 같은 달 24. 재경팀 관리 주주내역에 이 사건 주식의 명의가 김CC으로부터 이EE 56,400주{= 5,640주(1994. 3. 9.자 취득) + 8,460 주(1994. 3. 15.자 6만주 유상증자로 인한 취득) + 14,100(1996. 12. 19.자 10만주 유상 증자로 인한 취득) + 28,200(2004. 7. 30.자 20만주 유상증자로 인한 취득)}，홍DD 49,600주 {= 4,960주(1991. 3. 1.자 취득) + 7,440주(1994. 3. 15.자 6만주 유상증자로 인한 취득) + 12,400(1996. 12. 19.자 10만주 유상증자로 인한 취득) + 24,800(2004. 7. 30.자 20만주 유상증자로 인한 취득)}로 다시 변경되었다. 그런데 김CC은 위 주식반환소송과정에서 소송제기 이전인 2004. 7. 30,자 유상증자로 인한 신주인수대금 상당액 의 공탁금(○○○만원) 등 일체의 소송비용을 스스로 모두 부담하였다.

  라) 한편, 2004. 12. 1,경 공증인가 ▲▲합동법률사무소에서 ’원고 김BB으로부터 1991. 3. 1. 이 사건 주식 중 홍DD 명의 주식을 명의신탁받았다’는 취지의 홍DD 명의의 2004, 11. 30.자 확약서, 2004. 12. 2,경 공증인가 ▤▤종합법률사무소에서 '원 고 김AA으로부터 1994. 3. 9. 이 사건 주식 중 이EE 명의 주식을 명의신탁받았다, 는 취지의 이EE 명의의 확약서에 대하여 각각 공증이 이루어졌는바(이하 이 확약서 둘을 ’이 사건 확약서'라 한다), 그 내용은 다음과 같다.

- 다 음 -

  본인은 2004. 9. 17.자로 ☆☆관광개발(주》발행의 아래 주식과 관련하여 귀하를 상대로 한 소를 서울지방법원에 제기한바 있으나 이는 동 주식이 실제로는 1991. 3. 1.(홍DD》또는 1994. 3. 9.(이EE)부터 김BB(홍DD) 또는 김AA(이EE)이 자기자금으로 취득하여온 김BB(홍DD)또는 김AA(이EE) 소유 주식이었으며 또한 김BB(홍DD) 또는 김AA(이EE)이 소지하고 있었음에도 편의상 본인명의로 되어 있던 중 1998. 12. 1.자 당시 상속세 및 증여세법 저I43조 제1항 제2호 및 제3항 규정에 의하여 실질소유자인 김BB(홍DD) 또는 김AA(이EE) 명의로 전환하고자 ○○세무서장에게 실질소유자 명의전환신고를 하는 과정에서 회사의 주식관리 담당직원의 실수로 인하여 김BB(흥DD) 또는 김AA(이EE》부친인 귀하(김CC) 명의로 착오전환신고 되었던바 이를 시정하여 실질소유자인 김BB(홍DD) 또는 김AA(이EE) 명의로 정정하기 위한 방편의 일환으로 취하였던 것이었으므로 동 소송에 대한 법원의 판결에 의하여 아래 주식등이 본인 명의로 결정되는 경우에는 즉시 실질 원소유주인 김BB(흥락 수) 또는 김AA(이EE) 명의로 전환되도록 최선의 조차를 강구하여 실행하겠음을 확약합니다.

 5) 김CC의 원고들에 대한 주식양도 및 이 사건 주식에 대한 배당 경위 등

  가) 김CC은 2004. 6, 22. 이 사건 주식과는 별도로 원고 김AA에게 ☆☆관광개발의 주식 9,150주，원고 김BB에게 ☆☆관광개발의 주식 3,250주를 양도하였고，☆☆관광개발의 상장 이후 상속세 및 증여세법 제41조의3(주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여)의 규정에 따라 위 양도에 관하여 증여세 ○○○원(김AA : ○○○원, 김BB : ○○○원)이 부과되었다.

  나) 원고들이 이사 및 주주로서 각각 참석한 2004. 7. 28. 유상증자(100%) 시의 신주배정현황을 보면 총 200,000주 중 김CC 162,800주，신HH 24,800주，원고 김AA 9,150주, 원고 김BB 3,250주가 각 배정되었는바, 이는 재경팀 관리 주주내역과 일 치하는 결과인 반면 이 사건 명부상의 주주내역과는 다르다.

  다) 2005년부터 2007년까지 이 사건 주식에 대하여 ○○○원이 배당되었는 데, 감사원의 감사결과 배당금은 전액 홍DD, 이EE 명의의 계좌로 입금되었다가 그 중 ○○○원이 원고들 명의 계좌로 입금되기도 하였으나，최종적으로 위 배당금 ○○○원 중 ○○○원(34.4%)은 김CC이 자신의 계좌로 입금하거나 자신의 양도소득세를 납부하는데 사용하였고，○○○원(47.4%)은 원고들의 수익증권계좌 에 입금되는 등으로 사용되었으며, ○○○원(8.8%)은 원고들의 어머니인 신HH 계좌로 입금된 것으로 조사되었다[세부적인 배당금에 대한 금융조사결과는 별지3. 기재 와 같다].

 6) 이 사건 명부 및 주권 제출경위 및 내용 등

가) ○○지방국세청은 2008, 4. 22. ☆☆관광개발에 대하여 법인세 통합조사률 실시하였는데, 당시 정MM，김NN 등 조사팀은 ☆☆관광개발 사무실을 방문하여 관련 서류 등을 영치해왔다. 그런데 그 다음날인 2008. 4. 23,경 김CC측 직원이 서울지방 국세청을 방문하여 이 사건 명부와 주권을 직접 제출하였고，김CC은 이 사건 주식이 이EE，홍DD의 소유가 아니라，1978년경부터 김CC이 조GG, 박FF 명의로 원고들에게 증여한 것임을 주장하였다.

  나) 이 사건 명부 사본의 외형적인 면을 살펴보면, 표 양식은 사람이 자를 대고 줄을 그어 만들었고，법인명 등 표의 기본적인 기재사항은 전동타자기에 의해 작성된 것으로 보인다. 그리고 2004. 6. 22.자 기재 아후에는 법인명란에 '☆☆관광교통 주식회 사께서 '교통‘을 지우고 수기로 ’개발‘로 써 넣었고，표 내의 변동사항을 보면, 1987. 7. 10.자 기재만 전동타자기에 의해 작성되었고 그 이후에는 사람이 수기로 작성하였는데, 3회에 걸쳐 필체가 바뀐 것으로 보인다.

  다) 이 사건 명부의 주주내역은 별지(2)의 표 우측 기재와 같은 바，재경팀이 관리하던 주주내역과 비교하여 특징적인 면을 살펴보면，이 사건 명부는 1987. 7. 10. 주 식병합 시부터 기재되어 있는데, 재경팀 주주내역과 달리 서II가 주주로 전혀 표시 되지 않으며 그 주식은 모두 김CC의 소유로 편입되어 있다，그리고 1991. 3. 1. 조GG이 원고 김BB에게，1994. 3. 9. 박FF이 원고 김AA에게 이 사건 주식을 각 양도한 것으로 기재되어 있으며，이EE，홍DD는 주주로 기재된 적이 없다. 또, 김CC은 이JJ에 대한 대여금 채권의 담보를 위하여 이JJ이 소유하던 ☆☆관광개발의 주식 36,200주에 질권을 설정한 후 나중에 이를 대물변제 받아 취득하였는데，재경팀이 관리하는 주주내역에는 이러한 질권설정사실(1996, 12, 17.) 및 명의이전 내용(2001. 7. 20. 이JJ으로부터 김CC으로 이전)이 함께 기재되어 있는 반면 이 사건 명부에는 위 주식의 양도사실(1999. 12. 31. 이JJ으로부타 김CC이 취득)만이 기재되어 있다.

  라) 이 사건 명부에는 각 주주가 보유하는 주권의 번호가 기재되어 있는데，제3회까지 발행된 것으로 기재되어 있고，주권번호 첫글자가 한글(가-자)이 아닌 오직 숫자로만 이루어진 주권번호가 기재되어 있다.

  마) 이 사건 주권은 발행일자에 따라 1987. 7. 10.자와 1994. 3. 15.자，2004. 7. 30.자로 구분할 수 있다. 특징적인 면을 보면, 1987. 7. 10.자 주권은 ☆☆관광교통주식회사 대표이사 조GG이 발행한 것으로 되어 있고 주권번호가 한글(가-자) 기재 없이 오로지 숫자로만 이루어져 있으며，주주는 앞면에 표시되는데 발행 시에 주주명까지 인쇄된 것은 아니고 타자기로 작성한 것으로 보인다. 1994. 3. 15.자 주권은 ☆☆관광 개발주식회사 대표이사 김OO이 발행한 것으로 되어 있고 양식은 1987. 7. 10.자와 비 슷하다. 역시 주권번호가 한글(가-자) 기재 없이 오로지 숫자로만 이루어져 있으며，주 주가 앞면에 표시되는데 주로 타자기로 작성된 것으로 보이고，그 일부는 수기로 작성 된 것도 있다. 다만, 이 주권에는 제2회라는 표시가 없다, 2004. 7. 30.자 주권은 ☆☆ 관광개발주식회사 대표이사 유PP가 발행한 것으로 되어 있는데，주주가 전면에 표시되지 아니하고 이면에 수기로 작성되어 있다. 또한 주권번호가 오로지 숫자로만 이루어져 있는 것은 앞서 발행된 것들과 같으나 ’제3회'라고 횟수를 기재하고 있는 특징이 있다.

  바) 김CC은 2008년 세무조사 이후 이 사건 명부의 작성 경위에 관한 진술을 번복하다가 형사재판과정에서 이 사건 명부의 작성 경위에 관하여, 1991년에는 정QQ 이 최초로 작성하였고，1994년부터 2003년까지는 최RR이，2004년 이후에는 허SS이 각 작성하였다고 주장하였고，정QQ，최RR, 허SS은 형사사건 제1심에서 본인들이 위와 같은 시기에 위 명부를 작성하였다고 진술하였다, 2008년 세무조사당시 이루어진 KK문서감정원 감정인 이TT의 이 사건 주주명부에 대한 감정결과, 그 작성시기가 조작되지 않았고 기재년도(1991년) 경에 작성된 문서로 추정된다는 감정의견을 제시하였다. 그러나 이 사건 명부는 그 후 분실되고 말았는데, 그 당시 세무조사팀원이었던 김NN 등은 형사사건 제1심에서 위 주주명부를 갖고 있을 이유가 없으므로 이를 반환 하였을 것이고 퀵서비스를 통해 보냈는지 잘 기억이 나지 않는다고 진술하였으나，이를 입증할 만한 영수증이나 수령증 등을 제출하지는. 못하였다. 다만，이 사건 명부에 기재되어 있는 주권번호와 형사사건 제1심에 증거로 일부 제출된 이 사건 주권의 주권번호는 서로 일치한다,

  사) 김CC은 형사사건에서 이 사건 명부의 존재를 아무에게도 알리지 않았다고 진술하였는데, ☆☆관광개발의 대표이사가 김CC — 김OO 一> 전UU — 유PP ᅳ 김CC — 백VV으로 변경되는 과정에서 김CC을 제외한 나머지 대표이사들은 이 사건 명부의 존재를 알지 못하였던 것으로 보이고，주주 및 회사채권자들 역시 그동안 어디에 비치되어 왔는지 알 수 없었기 때문에 이를 열람 또는 등사한 적이 없었다.

 7) 2008년도 세무조사(세목 : 증여세, 과세대상기간 : 2001. 1. 1.부터 2006, 12.까 지) 경과 및 그 결과

  가) 한편，위와 같이 김CC이 이 사건 명부와 주권을 제시하자, 정MM，김NN 등 2008년 세무조사팀은 이 사건 명부의 진부를 확인하기 위하여 KK문서감정원(사설 문서감정원)의 감정인 이TT에게 작성연도 감정을 의뢰한 결과 이 사건 명부가 각 기재연도에 작성된 문서로 추정된다는 감정의견을 받았고，그 밖에 2005년부터 2007년까지 배당금 지급내역에 대한 금융조사를 통해 이EE，홍DD 계좌로 입금된 배당금이 원고들 계좌로 송금된 사실이 발견된 점，영치한 서류나 그 동안 세무서 등에 제출한 서류 중에서 이 사건 명부 외에 달리 상법상 주주명부로서 요건을 갖춘 서류를 발견하지 못한 점 등에 기초하여 그 동안 ☆☆관광개발에서 대외적으로 밝혀왔던 주주내역과 달리 이 사건 명부를 상법상의 유효한 주주명부로 판단하였다.

  나) 이에 따라 2008년 조사팀은，구 상속세및증여세법 시행령 제23조 제2항의 규정에 의하여, 1991. 3. 1. 원고 김AA이, 1994. 3. 9. 원고 김BB이 각 김CC으로부터 이 사건 주식을 증여받은 것으로 판단하고, 2008. 7. 8, 원고들에게 2008년 세무조사결과를 통지하였다. 한편，이EE, 홍DD는 2008, 6. 5. 원고들에게 이 사건 주식의 명의를 원고들 명의로 이전해 갈 것을 요구하는 내용증명 우편을 발송하였다가 위 세무조결과 통지 다음날인 2008. 7. 9. ☆☆관광개발과 원고들을 상대로 주주지위부존재확인 및 명의 개서이행 청구소송을 ○○○○지방법원 2008가합○○○호로 제기하였다(그러나 위 소 송은 2008. 7. 18. 바로 취하되었다),

  다) 원고들은 2008년도 세무조사결과통지를 받은 다음날인 2008. 7. 9. ○○세무서장에게 이 사건 주식의 주주명의를 이EE 또는 홍DD로부터 실질주주인 원고들 명의로 정정하는 결산서 부속명세서상 주주명의정정신고서를 각 제출하였다. 그리고 같은 날 금융위원회 및 한국증권선물거래소에，김CC은 이 사건 주식에 대한 실명전환으로 변경된 원고들의 보유주식 수를 보고하는 내용의 '주식등의대량보유상황보고서’를, 이EE과 홍DD는 이 사건 주식에 대한 실명전환으로 인하여 더 이상 자신들이 소유하는 ☆☆관광개발의 주식이 없게 되었음을 보고하는 내용의 '주식등의 대량보유상황보고서’를，원고들은 이 사건 주식의 실명전환으로 보유주식이 증가하였음을 보고 하는 내용의 ’임원 • 주요주주소유주식보고서'를 각 제출하였다.

  라) 결국 2008년 세무조사팀은 위와 같은.조사결과에 따라 이 사건 주식에 대한 1991년과 1994년 증여에 대하여는 제척기간의. 도과로 원고들에게 증여세를 부과하지 못하고 1996. 12. 19.과 2004. 7. 30,자 각 유상증자에 관하여만 김CC이 원고들에게 유상증자 대금을 증여한 것으로 보아 이에 대하여 증여세를 부과하였다. 원고들은 2008. 8. 31. 이 부분 증여세를 모두 납부하였는데，원고 김AA이 납부한 증여세액은○○○원이고，원고 김BB이 납부한 증여세액은 ○○○원이다,

   그리고 2008년 세무조사팀은 2008. 8. 4. 이EE, 홍DD에 대하여 이들이 2006년 상장 당시 제출한 주주명부에 의하여 원고들로부터 이 사건 주식을 명의신탁받은 것으로 보아 구 상속세및증여세법 제45조의2에 의하여 증여세 ○○○원을 부과하는 것으로 2008. 8. 4. 과세예고 통지를 하였다. 이에 대하여 이EE, 홍DD는 자신들이 원고들에게 명의를 대여한 것이 아니라 도용당한 것으로서 명의수탁사실을 몰랐다고 주장하면서 국세청에 과세전적부심사청구를 하였고 국세청장은 2008. 11. 24. 이를 받아들여 위 과세예고 통지를 취소하였는바, 그 결정문의 내용에는 다음과 같은 부분이 포함되어 있다.

- 다 음 -

    명의신탁이 성립하기 위해서는 명의에 관한 수탁자들의 명시적이거나 묵시적인 합의가 선행되어야 하나, 청구인들은 각각 1998년도 및 1995년도에 퇴사하여 회사 내부의 일을 도저히 알 수 없는 상태에서 청구외 법인의 상장이후인 2006년 7월경 증권계좌 관리인인 ▲▲투자증권에서「주식보유상황」통지가 와서 자신의 명의로 쟁점주식을 보유하고 있다는 사실을 알고 사후에 해지를 수차례 요청한 사실이 내용증명 등에 의하여 확인될 뿐만 아니라 2004년에 김CC이 청구인들을 상대로 한 소송(2004가합○○○, 주식반환등》과 관련하여 소송비용도 청구인들이 아닌 김CC이 납부한 것으로 문답서상 확인되고 있는 점, 조사당시 확보된 소송위임장의 인감과 글씨체도 청구인들이 아닌 것으로 확인되는 점, 당시 사건을 수임한 청구외 고WW 변호사의 확인서에서도 청구인들과 직접 면담한 사실이 없다고 한 점으로 보아 청구인들은 소송내용을 전혀 모르고 있는 것으로 보아야 할 것으로 판단된다.

  마) 한편，김CC은 2008년 세무조사 당시인 2008. 6. 19.경 ○○지방국세청에 제출한 사유서(을 제32호증)에서 이 사건 명부의 작성경위 등에 관하여 다음과 같이 설명하였다.

- 다 응 ~

   1. 최초의 주권발행과 주주명부 작성

   1987. 7. 10.，주당 액면가를 1,000원에서 5,000원으로 변경하면서 처음으로 기명식주권을 발행하고 주주명부를 작성하였으며 당시 원고 김AA의 주식 3,805주는 이모부인 박FF 명의로 원고 김BB의 주식 3,360주는 고모부인 조GG 명의로 주권이 발행되었고 주주명부에 등재하였음.

   2. 실소유자인 원고들 명의로 명의개서

   원고 김BB 주식의 명의수탁자인 고모부인 조GG가 병환으로 회생불능상태가 되어 1991. 3. 1.자로 원고 김BB 명의로 주권과 주주명부에 명의개서가 되었으며 1994,초에 이모부 박FF씨 마저 말기암으로 둘아가시게 되어 1994. 3. 9.자에 원고 김AA 명의로 주권과 주주영부에 명의개서하였음. 아버지인 김CC이 원고들에계 주식소유사실을 알린 것은 원고 김BB이 1991.경 여름방학을 이용하여 귀국하였을 때였음.

   3. 주식변동상황보고서 상에 제3자 명의의 도용

   대주주인 김CC은 회사주식의 소유상태가 친구인 이JJ을 제외한 전부가 한가족 것이라는 점이 외부에l 알려지는 것을 좋지 않게 생각하고 유일하게 외부에 공시되는 결산서상의 부속서류인 주식변동상황보고서 상에 당시 계열사 임원이었던 홍DD와 이EE의 명의를 본인에게 상의하지 아니하고 실질주주였던 원고들 명의대신에 기재하도록 총무부 실무자에게 직접 지시하고 주주명부는 외부에 노출되지 않도록 회장 비서실에서 관리하게 하였음.

   4. 실질소유자 명의전환 신고의 착오

   계열사인 BB관광(주)가 지상30층, 지하8층，연건평 40,700평의 거대한 ○○○○센타 건물을 총공사비의 90% 이상을 외부차입금을 동원하여 건축하던 중 준공률 90% 상태에서 IMF사태를 맞아 공사자금의 조달이 불가능하여 건축공사가 중단된 상황에서 금융권으로부터 대출금 회수압박이 가해지자 건설 공사업체였던 계열사 CC건설(주)가 부도처리 되어 파산상태가 되는 등 계열사 전체가 파열하게 되었으므로 98년 말에 계열사 중 BB관광(주), ◆◆면세점 및 ◆◆투자개발(주) 만을 회생시키기 위하여 ☆☆관광개발(주)를 비롯한 나머지 계열사들을 청산하는 조건으로 금융채권단에게 기업개선업무(work out)를 신청하게 되었음.

   당시 ☆☆관광개발(주)의 누적적자가 자본금 ○○원을 잠식하고도 남는 ○○원에 달하고 있었던 98년말 실질소유자 명의전환신고를 하면서 세무보고 담당직원은 당시 주식의 가치와 회사의 형편이 몰락되어 있었기에 이EE, 홍DD 명의로 세무보고 되어왔던 주식의 실질소유자가 누구인가에 대하여 가볍게 생각 되었으므로 넋을 잃고 출근도 않고 있는 대표자 김CC에게 일부러 찾아가 울어볼 필요를 느끼지 못하 고 실질소유자가 당연히 대표자 김CC의 것이라는 짐작만으로 실소유자가 원고들이었던 주식을 김CC 소유인 것으로 잘못된 신고를 하였음.

   5. 회사의 회생과 착오신고의 발견

   98년말에 우I 금융채권단의 기업개선업무가 개시되어 ☆☆관광개발(주)의 청산압박이 가해지는 중에 99 말 금융채권단에게 종업원 266명 중 157명의 인원을 감축하는 등 긴축운영을 하고 있음울 들어 회사의 청산계획을 변경하여 줄 것을 요청하여 받아들여졌으므로 전 임직원은 사력을 다하여 회사의 회생에 진력하였고，특히 BB관광(주)를 싱가플 투자청에 양도함으로서 회사의 부채정리가 진행되어 2003년도 말에 이르러 회사가 회생될 수 있는 상태에 이르렸으며, 그때에서야 김CC은 98년말 실명신고가 잘못 되었음을 발견하고 실질소유자인 원고들 명의로 전환하기 위한 방편으로 이EE, 홍DD 명의를 빌어 98년 실명신고가 무효라는 주장의 소송을 제기하여 2004년 12월에 동주식의 소유주를 실명신고이전의 이EE과 홍DD로 한다는 판결을 받아내었음.

   6. 주식변동상황보고서 상의 명의도용에 대한 피도용자의 항의

   위 소송과정에서 97년말까지 결산서 상 주식변동상황보고서 상에 이EE과 홍DD 명의가 도용되었었다는 사실을 알게된 양인은 강력하게 항의하고 다시는 .자기들 명의가 사용되는 일이 없어야 한다고 심한 어조로 요청하였음.

   별일이 아니라고 생각되었던 명의도용에 대하여 뜻밖의 강력한 항의와 거부의사를 표하는 것에 대하여 조금은 의아하게 생각하였으나, 후일 알고 보니 이EE과 절친한 사이인 ★★회계법인의 정XX 공인회계사로부터 절대로 명의도용을 용인하면 안된다며 만일 잘못되는 경우 이EE과 홍DD는 엄청난 세부담을 안게 된다는 충고를 받았다고 함.

   7. 2004년말 주식변동상황보고서 상에 명의도용

   위 항의에 대하여 양인에게 곧 실질소유자인 원고들 명의로 주식변동상황보고서에 기재되도록 조치할 것이며 앞으로는 절대로 양인의 명의를 사용하지 않을 것을 약속하였으나 지금 보면 많지 않은 금액일 수 있으나 많은 부채의 상환 압박을 받고 있었던 당시로서는 원고들에게 3번에 걸쳐 증여되었던 증자대금에 대한 증여세 납부가 어려워 부득이하게 2004년말 결산서에 청부된 주식변동상황보고서 상에 다시 이EE, 홍DD 명의를 도용할 수 밖에 없었음.

   8. 상장심사청구시 명의도용상태의 주주명부를 제출하게 됨

   2005년에 이르러 관광업체로서는 ☆☆관광개발(주)보다 훨씬 후발업체이고 소규모였던 DD투어와 EE투어가 코스닥시장에 상당된 후 비약적인 발전을 거듭하던 중 결국 ☆☆관광개발(주)를 초월하여 2배 이상의 외형을 산장하는 등 급격한 성장에 자극받아 거래소 상장을 위한 작업을 급하게 추진하여 2005년말에 신규상장심사 청구를 하면서 원고들의 탈루된 증여세를 납부하고 회사 주주명부상 실질주주로 한 주주명부를 작성하여 제출하려 하였으나 유가증권시장 상장규정 제32조(주권의 신규상장심사요건) 제1항 제KB호(최대주주의 변경제한) 규정에 저촉되어 상장심사 청구자체가 불가능하계 되어 상장일정이 1년 이상 지연될 수밖에 없었으으로 부득이 주식변동상황보고서상에 도용되고 있었던 이EE, 홍DD 명의 그대로 주주명부«작성하여 상장심사청구를 하계 되었음,

   9. 상장주주명부에 또다시 자기명의가 도용된 사실을 발견한 피도용자의 강력한 항의에 직면

   2006년 6월 10일에 상장된 후 7월경에 AA투자금융으로부터 주식계좌 잔고 내역서를 통지받운 이EE，홍DD는 또다시 명의도용을 당한 사실을 알게 되어 명의도용을 하지 아니하겠다는 약속을 어겼음을 강력히 항의하며 상장용 주주명부에서 명의를 삭제하여 줄 것을 요구함에 부득이하게 그리되었음을 설명하였으나 막무가내로 당장 주주명의 변경조치를 취하기를 요구하였으므로 최대한 빠른 시일 내에 도용된 명의가 삭제되도록 하겠다고 약속하였으나 상장된 지 1년도 안된 시점에서 잘못된 주주명부가 제출 된 점이 드러나면 상장요건의 결격사유가 되어 상장취소가 염려되어 명의삭제를 이행할 수 없었으므로 기회있을 때마다 계속되는 삭제요구에 대하여 조금만 더 말미를 주면 반드시 삭제할 것임을 약속하여 오던 중 드디어 금년 2008년 4월말에 원고들이 그동안 3차에 걸쳐 증여받은 증자자금에 대하여 증여세 과세표준 신고 및 세액결정청구서를 관계증빙을 청부하여 작성완료하고 각자의 주소지 관할세무서에 제출하려고 하던차에 금번 세무조사가 착수됨에 따라 일건서류 일체가 조사당국에 현재 영치되어 있음.

   10. 주주명부가 노출을 피하여 회장 비서실에서 관리한 것에 대하여

   주주명부는 공시용이 아니며 그 열람은 주주 또는 이해당사자의 정당한 사유가 확인될 때만 열람토록 하는 폐쇄성이 강한 대장으로서 특히 친지 1인과 가족아 전체 주주였으므로 회사 내부에도 이런 사실이 공개되지 않도록 회장 비서실에서 관리하였던 것임. 、

   11. 일시적 주권발행을 위하여 작성된 문서를 2중의 주주명부라고 보는 것에 대하여

   회장 비서실에 비치하고 있던 주주명부외에 실무자들이 증자시 주식변동상황보고서상에 표시되고 있는 주주 앞으로 주권을 발행한 것처럼 주권발행대장을 작성하여 보관하고 있었으나 동 대장에는 상법상 주주명부에 절대적 기재사항인 주주의 주소와 성명 중 주소가 기록되지 아니하여 주주명부 여부를 논할 대상이 될 수 없음.

   12. 명의를 도용당한 분들의 입장에 대하여

   피명의도용자는 하등의 경제적 이익이 있을 수 없는 자기명의의 도용을 용인할 수가 없었을 것이며 아직 특별한 손실이 발생하지 않은 상태에서 과거에 모시고 있었던 사람을 상대로 형사고발이나 소송을 제기하기에는 인간적으로 어려운 일이였을 것이므로 직접 명의사용을 중단시킬 방법을 갖지 못하였던 입장에서 자기명의를 삭제하여 달라는 요청과 항의만을 계속할 수밖에 없었을 것이라는 정을 인정하며 그분들에게 죄송한 마음을 금할 수가 없습니다.

 8) 2011년도 세무조사(세목 : 증여세/ 과세대상기간 : 2008, 1.부터 2008. 12.까지)경과 및 그 결과

  가) 감사원은 2010, 10,경 ○○지방국세청에 대한 정기감사(이하 ⁠‘이 사건 감사’라 한다)를 실시하였고, ☆☆ 관광개발에 대한 2008년도 세무조사에 대하여 '이 사건 주식의 실소유자가 김CC임을 쉽게 알 수 있음에도 임의로 작성된 주주명부를 근거로 이 사건 주식의 실소유자를 원 고들로 인정해 줌으로써 증여세 부담없이 위 주식이 이전되는 부당한 결과를 초래하였으니，김CC이 임원 명의로 보유하던 이 사건 주식을 원고들 명의로 변경한 데 대한 수시 주식변동조사를 실시하여 부족 징수된 관련 증여세 등 추가 징수하는 방안을 마련하라.’는 취지로 결정하여 ○○지방국세청에 통보하였는데, 위 통보는 ⁠‘감사결과 처분요구서’라는 문서(을 제35호증, 44호증)를 통해 이루어졌다.

  나) 이에 따라 ○○지방국세청은 2011. 4. 18.부터 2011, 7. 1,까지 ☆☆관광개발에 대하여 세무조사를 실시하였다. 그 조사원증에는 ⁠‘조사목적’란에 ⁠‘감사원 감사결과 처분지시에 대한 부분’이라는 기재와 ⁠‘임원명의로 명의신탁된 이 사건 회사 주식의 실소유자 부분’이라는 기재가 있고, 세무조사 실시 공문에 첨부된 업체별 조사계획에도 유사한 취지의 기재가 있다.

  다) ○○지방국세청은，2008년 세무조사 결과와는 달리 2011년 세무조사 결과, 이 사건 주주명부가 2004. 12. 이후 허위로 작성된 것이고, 이 사건 주권은 2008년 당시 이 사건 주주명부에 맞추기 위해 급조되어 인쇄된 것으로 보았다. 이에 따라 ○○지방국세청장은 김CC이 거짓증빙과 허위진술 등으로 증여세를 포탈하였다고 하여 검찰에 고발조치하였다.

  라) 피고들은 원고들이 2008. 7. 9. 김CC으로부터 이 사건 주식을 증여받았다고 보고 그에 따라 2011. 8. 10. 원고들에게 증여세(가산세 포함)를 부과하는 이 사건 부과처분을 하였다.

 9) 원고들의 ☆☆관광개발 이외의 계열회사 주식 보유경위

   한편，원고 김AA은 1992. 12. EE개발(주) 주식 120주，1993. 12. ◆◆투자개발 ⁠(주) 주식 4,476주, 1994. 12. ⁠(주) ◆◆면세점 주식 9,450주, 1996. 12. ⁠(주)FFF텔레 콤 주식 22,500주，1996. 12. ☆☆관광 ⁠(주) 주식 281,400주, 2000. 12, ⁠(주)GGG 주식 26,000주를 각 보유하고 있었고，원고 김BB은 1999. 12. ◆◆주류 ⁠(주) 주식10만 주，2000. 12. ◆◆종합상사 ⁠(주) 주식 28여000주，2000. 12. ㈜GGG 주식 11,000주를 각 보유하는 등 1992년부터 실명으로 ☆☆관광개발 계열사 여러 곳의 주식을 보유하고 있었다.

 10) 원고들의 이 사건 주식 취득 경위에 관한 진술

  가) 원고 김AA

   (1) 2008. 5. 29. ○○지방국세청에서, ㉠1991,경 아버지 김CC으로부터 이모부 박FF 명의의 주식이 본인의 주식이라는 이야기를 처음 들었고，㉡ 2005.경과 2006.경의 배당금에 관하여 알지 못하고 배당금 수령통장은 아버지 김CC이 관리하였다고 진술하였다.

   (2) 2011. 6. 27. ○○지방국세청에서，㉠1988. 12.월 대입학력고사 본 이후 아버지 김CC으로부터 이모부 박FF 명의의 주식이 본인의 주식이라는 이야기를 처음으로 들었고，㉡1994. 7.경 군복무를 마친 후 본인 명의로 명의개서된 주주명부와 주권을 보았으며, ㉢ 이EE，홍DD 차명사실은 2008년도 ○○지방국세청 조사받으면서 알게 되었다고 진술하였다.

   (3) 관련 형사사건 항소심에서，㉠ 1988년 학력고사 이후 원고 김BB과 함께 아버지 김CC으로부터 ☆☆관광개발의 주식을 증여받았다는 이야기를 들었고, ㉡ ☆☆관광개발의 주권을 교부받은 적은 없으며，㉢ 1991. 7. 여름방학 때 고모부 조GG 명의의 주식이 원고 김BB으로 명의개서된 주주명부와 주권을 보았고, ㉣ 1994. 7. 방위 제대 후 박FF 이모부 명의의 주식이 본인 명의로 명의개서된 주주명부와 주권을 보았으며，㉤ 아버지 김CC이 유상증자시에 증자대금을 대신 내주었다고 이야기하였고, ㉥ 2005. 3. 29. 결산보고 때 현금배당 이야기를 들었는데 배당금을 아버지 김CC이 관리하였다고 진술하였다.

  나) 원고 김BB

   (1) 2008. 5. 29. ○○지방국세청에서, ㉠ 아버지 김CC으로부터 1991. 여름방학 때 고모부 조GG 명의로 되어 있던 주식이 본인 명의로 명의개서 되었다는 설명을 들었고, ㉡ 그 때 주주명부를 보았는데 주주명부에서 홍DD 이름을 본 적은 없으며， ㉢ 이 사건 주식에 대한 배당금에 관하여는 전혀 알지 못한다고 진술하였다.

   (2) 형사사건 항소심에서, ㉠ 1988. 12. 겨울방학 때 고모부 조GG 명의의 주식이 본인의 주식이라는 이야기를 아버지 김CC으로부터 들었고, © 1991. 여름방학 때 본인 명의로 명의개서된 주주명부와 주권을 보았으며, © 2004년 유상증자 때 아버지 김CC이 유상증자사실을 이야기해 주었다고 진술하였다.

[인정근거〕 다툼없는 사실，갑 제4 내지 14, 19 내지 27, 29호증，을 제1 내지 9, 12 내지 21, 23, 25, 27, 29 내지 45, 47 내지 60호증의 각 기재，변론 전체의 취지

라, 중복세무조사 금지원칙 위반 주장에 관한 판단

 1) 2011년 세무조사가 중복세무조사에 해당하는지

 가) 관련 법리

  구 국세기본법 제81조의4는 제1항에서 ⁠“세무공무원은 적정하고 공평한 과세를 실현하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 세무조사를 하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용해서는 아니 된다.”고 규정하고 있고, 제2항은 ⁠“세무공무원은 조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우, 거래상대방에 대한 조사가 필요한 경우, 2개 이상의 과세기간과 관련하여 잘못이 있는 경우 기타 이와 유사한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 같은 세목 같은 과세기간에 대하여 재조사를 할 수 없다.”고 규정하고 있으므로, 동일한 세목 및 과세기간에 대한 재조사는 원칙적으로 허용되지 않는다. 금지되는 재조사에 기하여 과세처분을 하는 것은 단순히 당초 과세처분의 오류를 경정하는 경우에 불과하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자체로 위법하다(대법원 20170 2. 13. 선고 2016두55421 판결 등 참조). 세무조사의 성질과 효과, 중복세무조사를 원칙적으로 금지하는 취지, 증여세의 과세대상 등을 고려하면, 증여세에 대한 후속 세무조사가 조사의 목적과 실시 경위, 질문조사의 대상과 방법 및 내용, 조사를 통하여 획득한 자료 등에 비추어 종전 세무조사와 실질적으로 같은 과세요건사실에 대한 것에 불과할 경우에는, 구 국세기본법 제81조의4 제2항에 따라 금지되는 재조사에 해당하는 것으로 보아야 한다.

  나) 검토

  앞서 본 인정사실, 갑 제10, 29호증, 을 41내지 50호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종항하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 2011년 세무조사는 조사의 목적과 실시 경위, 질문조사의 대상과 방법 및 내용, 조사를 통하여 획드한 자료 등에 비추어 보아 2008년 세무조사와 실질적으로 같은 증여사실에 대한 것이라고 봄이 타당하므로, 2011년 세무조사의 명목이나 형식만을 내세워 이를 2008년 세무조사 후에 이루어진 별개의 증여사실에 대한 세무조사로 볼 수 없다.

  (1) 2011년 세무조사에 따른 결과통지나 그 세무조사 당시 제시된 조사원증 등에 기재된 형식이나 명목은, 2008년 세무조사 후에 비로소 이루어진 명의정정 등 행위가 증여에 해당하는지를 대상으로 하는 것처럼 기재되어 있다. 그러나 2008년 세무조사 결과 김CC이 원고들에게 1991년과 1994년에 이 사건 주식을 증여하였다는 사실이 인정되었고, 2008. 7. 9. 이루어진 명의정정 등 행위는 이러한 2008년 세무조사 결과의 취지를 그대로 따른 것에 불과하다. 따라서 감사원의 감사결과 처분요구의 취지와 같이 명의젖ㅇ정 등 행위를 들어 김CC이 원고들에게 이 사건 주식을 증여한 것이라고 보기 위해서는, 이와 양립할 수 없는 2008년 세무조사 결과를 번복하여 2008년 세무조사에서 인정한 증여 사실을 부정하여야 하는 관계에 있었다.

  (2) 2011년 세무조사에는 2008. 7. 9. 이루어진 명의정정 등 행위가 증여에 해당하는지를 판단하기 위한 논리적 전제로, 이 사건 주식 명의의 변동 과정에서 누가 주식의 실실적인 소유자에 해당하는지에 관한 내용이 포함되어 있었고, 실제로 주된 세무조사 또한 그에 관한 내용을 중심으로 이루어졌다. 결국 2008년 세무조사 결과에도 불구하고 이 사건 주식의 실질적 소유자를 다시 밝히는 것이 2011년 세무조사의 주된 목적 둥 하나였다고 봄이 타당하다.

   (3) 2011년 세무조사에서 김CC, 원고들, 이EE, 홍DD 및 ☆☆관광개발의 직원등 관련자들에 대하여 이루어진 질문조사의 대상은, 주로 김CC이 이 사건 주식을 1991년과 1994년에 이미 원고들에게 증여하였는지에 관한 직접적 또는 간접적 사실관계에 관한 것으로, 그 조사의 방법 및 내용 및 조사를 통하여 획득한 자료 등에 비추어 볼 때 실질적으로 2008년 세무조사의 대상과 다르지 않다.

  2011년 세무조사 당시 2008년 세무조사 과정에서 질문조사하지 않았던 사람들에 대하여도 일부 질문조사가 이루어지기는 하였으나, 그 내요 역시 2008. 7. 9. 명의정정 등 행위에 관한 것이 아니라 1991년과 1994년에 이미 원고들에게 이 사건 주식이 증여되었는지에 관한 직접적 또는 간접적 사실에 관한 것이엇다. 한편, 조세범칙조사로 전환된 후 이루어진 김CC과 원고들에 대한 질문조사의 내용에는 2008. 7. 9. 명의정정 등 행위에 관한 부분이 포함되어 있으나, 이는 고발을 위한 부수적인 조사내용에 불과할 뿐 주된 내용이라고 보기 어렵고, 그 외의 다른 사람들에 대한 질문조사의 내용에는 2008. 7. 9. 명의정정 등 행위에 관한 내용이 대체로 포함되어 있지 않다.

  (4) 과세관청은 실제 2011년 세무조사 결과에 기초하여 2008년 세무조사 결과를 번복하고, 김CC이 1991년과 1994년에 이 사건 주식을 원고들에게 증여하지 않았다고 판단하였다. 이에 따라 2008년 세무조사 당시가지 김CC이 이 사건 주식을 원고들에게 증여하지 않고 계속 소유하고 있었다는 전제에서, 이와 관련된 명의신탁 증여의제로 인한 증여세 부과처분을 하였고, 이와 다른 전제에서 내려진 종전의 유상증자 대금관련 증여세 부과처분을 취소하였으며, 2008. 7. 9. 명의정정 등 행위를 통해 원고들이 김CC으로부터 이 사건 주식을 증여받았다고 보아 이에 대한 증여세를 부과하는 이 사건 처분을 하였다.

  (5) 피고들은 ⁠‘2008년 세무조사와 2011년 세무조사는 과세대상기간과 조사대상행위가 다르고, 실제 2008년 세무조사에 따른 결과통지(갑 제5호증)에는 조사대상 기간이 2001. 1.부터 2006. 12.까지로 기재되어 있는 반면, 2011년 세무조사의 조사원증(을 제33호증)에는 조사목적이 ’2008. 1.부터 2008. 12.까지 사이의 증여세 부분조사‘로 기재되어 있으므로, 2008년 세무조사와 2011년 세무조사의 결과가 양립할 수 없다고 하더라도 이르 중복된 세무조사로 볼 수 없다’는 취지로 주장한다.

   그러나 구 국세기본법 81조의4 제2항은 세목과 과세기간을 기준으로 재조사 해당여부를 판단하도록 규정하고 있는데, 여기서 과세기간이란 세법에 따라 국세의 과세표준 계산의 기초가 되는 기간으로(구 국세기본법 제2조 제13호), 증여세처럼 기간과세를 하지 않는 세목은 과세기간이라는 개념을 상정하기 어려우므로, 2008년 세무조사와 2011년 세무조사에서 과세관청이 정한 과세대상기간이 다르다고 하더라도 그것만으로 각 세무조사의 대상이 다른 것이라고 단정할 수 없다. 나아가 양 세무조사는 그 대상이 ⁠‘김CC이 이 사건 주식을 원고들에게 언제 증여했는지’로 동일한 증여행위를 대상으로 하고 있으므로 실질적으로 같은 과세요건사실에 관한 세무조사로 보기에 충분하다. 따라서 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

 2) 그 처리를 위한 재조사가 허용되는 각종 과세자료의 존부

  가) 피고들의 주장 요지

  구 국세기본법 제81조의4 제1항은 동일한 세목 및 과세기간에 대한 재조사를 원칙적으로 불허하면서, 같은 조 제2항 제5호, 구 국세기본법 시행령 제63조의2 제2호 전단에 따라 ⁠‘각종 과세자료의 처리를 위한 재조사’에 해당하는 경우에는 예외적으로 재조사가 허용된다고 규정하고 있다. 그런데 아래 표에 기재된 자료들은 과세관청이 2008년 세무조사 당시 파악하지 못하였으나 감사원 등이 2010∼2011년경 이 사건 감사 당시 발견한 새로운 사실이 포함된 자료(이하 아래 표 기재 각 자료 모두를 가리킬 때에는 ⁠“이 사건 각 자료”로, 개별 자료를 가리킬 때에는 ⁠‘연번 ○ 자료’로만 표시한다)이므로, 2011년 세무조사는 이러한 과세자료의 처리릉 위한 재조사로서 예외적으로 허용된다고 보아야 한다.

  나) 관련 법리

  구 국세기본법 제81조의4 제2항 제5호, 구 국세기본법 시행령 제63조의2 제2호 전단에 의하면 ⁠‘각종 과세자료의 처리를 위한 재조사’에 해당하는 경우에는 예외적으로 재조사가 허용된다. 위 규정에서의 ⁠‘각종 과세자료’란 세무조사권을 남용하거나 자의적으로 행사할 우려가 없는 과세관청 외의 기관이 그 직무상 목적을 위하여 작성하거나 취득하여 과세관청에 제공한 자료로서 국세의 부과·징수와 납세의 관리에 필요한 자료를 의미하고, 이러한 자료에는 과세관청이 종전 세무조사에서 작성하거나 취득한 과세자료는 포함되지 않는다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2014두43257 판결 등 참조).

  다) 이 사건 각 자료별 판단

  (1) 배당금 관련 자료(연번 5,6,16 내지 24,28, 38 내지 42자료)

   (가) 피고들은 ⁠‘2008년 세무조사 당시 배당금 금융조사가 배당금의 최후 사용자에 대한 조사에 까지 이르지 못하였고, 세무조사팀이 수표발행내역 또한 별도로 추적하지 않아, 배당금이 원고들에게 입금된 내역까지만 파악하였을 뿐 김CC이 최종적으로 배당금 중 상당 부부분을 사용한 사실을 파악하지 못하였는데, 감사원의 별도 금융거래정보추적 결과 연번 5, 6, 16 내지 24, 28, 38 내지 42자료 자료를 확보함으로써 김CC이 배당금 중 상당 부분을 개인적으로 사용하였다는 새로운 사실이 발견되었으므로, 이는 재조사가 허용되는 예외적인 사유로서 각종 과세자료에 해당한다는 취지로 주장한다.

  (나) 그러나, 감사원이 서울지방국세청장에게 제공한 것은 감사결과 처분요구서이고, 감사원이 위와 같은 배당금 관련 자료를 서울지방국세청장에게 제공하여 2011년 세무조사의 계기가 되었다고 단정할 만한 증거가 없다.

  나아가 원고들은 2008년 세무조사에사 조사 당시까지의 배당금에 관한 금융거래 정보가 조사되었다고 주장하고 있는데(서울지방국세청은 감사원의 질문에 대하여 ⁠‘2008년 세무조사 당시 배당금에 대한 금융계좌자료는 폐기된 것이 없고, 감사원의 감사 과정에 모두 제출하였다’고 답변하였고(갑 제23호증), 2008년 세무조사 당시 세무조사 반장이었던 정ㅁㅁ은 관련 형사사건에 증인으로 출석하여 ⁠‘2005년부터 2008년까지 배당금 지급 내역은 모두 자금 추적하여 확인하였고, ☆☆관광개발에도 배당한 내역 및 관련 계좌를 전부 가져오라고 해 실제 귀속자를 추적하였다.’는 취지로 증언하였다(갑 제14호증), 피고들은 이 사건 감사 당시 2008년 세무조사에서 취득하지 못하였던 배당금과 관련된 자료를 취득하였다고 주장하면서도, 막상 2008년 세무조사 당시 취득한 자료가 무엇인지에 관하여 구체적으로 특정하지 못하고 있다.

  또한, 위 자료 중 감사원이 이 사건 감사 과정에서 취득한 배당금 관련 과세자료로 볼 수 있는 것은, 각 금융거래 정보제공 요청건에 대한 회신 자료(연번 5 자료 중 일부, 연번 17 내지 20 자료)이고, 연번 5 자료 중 위와 같은 회신 자료 부분을 제외한 나모ㅓ지 부분과 연번 6, 21 내지 24, 39 내지 42 자료의 경우 2008년 세무조사 당시 취득한 자료를 포함하여 모든 거래자료를 취합하여 분석한 자료이거나, 금융거래정보 제공 요구 및 회신 과정에서 절차적으로 작성된 자료이며, 연번 16 자료는 2008년 세무조사 내용이고, 연번 28, 38 자료는 환송 후 당심의 사실조회 및 문서송부촉탁, 문서제출명령에 대한 감사원의 회신 내지 답변 내용이다.

     그런데 각 금융거래 정보 제공 요구건에 대한 회신 자료의 경우에도, ① 연번 17 자료(연번 5자료 중 중복 부분 포함)의 경우, 2005년 배당금과 관련하여 원고들 및 홍DD, 신HH 등의 거래내역을 파악한 상태에서 관련 전표 사본을 요청하는 내용으로 보이는 점, ② 연번 19, 20 자료(연번 5 자료 중 중복 부분 포함)는 2006년 또는 2007년 배당금에 관한 것으로 보이는데, 2008년 세무조사 결과와 비교할 때 위 배당금이 원고들에게 귀속되었는지에 관하여 특별한 의미를 부여하기 어려운 점, ③ 감사원의 감사결과 처분요구서(연번 4 자료)의 ⁠[별표6] 현금배당금 금융조사결과(별지3과 같다) 말미에 ⁠‘감사대상기관 자료 재구성’이라는 취지가 기재되어 있는 점, ④ 2008년 세무조사 당시 세무조사 팀장 및 반장이었던 김ㅇㅇ, 정ㅁㅁ의 각 관련 형사사건에서의 배당금 조사와 관련된 구체적인 증언 내용[아래 ⁠(라)항의 ③, ④ 기재 부분 참조] 등에 비추어 보면, 2008년 세무조사 당시 조사팀이 취득한 과세자료를 지엽적으로 보완하거나 그 내용을 추가로 확인하는 자료 외에, 기존 자료와 전혀 다른 새로운 내용의 자료로 단정하기 부족하고, 금융거래정보 등 제출요구사항(연번 18 자료), 2019. 12. 17. 사실조회 및 문서송부촉탁 회신(연번 28 자료), 법원 문서제출명령에 대한 회신문(연번38 자료), 각 금융거래정보의 제공 요구서(연번 39 자료) 등의 각 기재에 비추어 보더라도, 달리 볼 수 없다.

      (한편 감사원은 2010. 4. 20.자로 신한은행에 대하여 원고들 명의의 신한은행 3650, 3668 계좌의 2005. 1. 1.부터 2007. 12. 31.까지의 입출금 정보를 요구하였는데, 연번 16 자료 등에 따르면, 위 계좌의 2005. 1. 1.부터 2007. 12. 31. 까지의 입출금 정보는 2008년 세무조사에서 이미 확보되어 있었던 것으로 보이고, 이처럼 감사원은 2008년 세무조사에서 이미 확보한 자료가 있다고 하더라도, 새롭게 금융거래정보 제공요구를 한 것으로 보인다.)

     (다) 나아가 앞서 본 바와 같이 ① 2008년 세무조사 과정에서 원고 김AA은 ⁠‘☆☆관광개발이 2005. 4., 2006. 3. 지급한 배당금을 받은 사실은 전혀 모르고 있었고, 배당금 수령 통장도 전부 김CC이 관리했다’는 취지로 진술하였고(을 제7호증의2), 원고 김BB 또한 ⁠‘모든 주식 구입이나 금융관련 내용(급여, 배당금)은 김CC이 직접 관리하였고, 주식 소유만 원고 김BB 자신 소유라고 알려주었다’는 취지로 진술한 점(을 제8호증), ② 김CC은 원고들이 학생 신분이거나 군복무 또는 유학으로 인한 장기체류 등의 사유로 인해 재산관리를 할 수 없게 되자 포괄적 위임 하에 그들 명의의 통장 및 인감도장 등을 보관하면서 각종 법률행위를 대리하여 왔고, 그에 따라 원고들은 이 사건 주식에 대한 배당금 수령 등 주주권의 행사를 하지 않았는데, 이와 같이 김CC이 원고들의 재산관리를 포괄적으로 위임받은 사정 또한 2008년 세무조사 다시 조사팀이 충분히 인지하였던 것으로 보이는 점, ③ 이EE과 홍DD 또한 2008년 세무조사 당시 배당금을 받은 사실이 없으며, ☆☆관광개발에서 자신들 명의의 계좌를 사용한 경위는 알지 못하고 단지 인감증명서 또는 인감도장을 ☆☆관광개발의 비서실 책임자 또는 감사에게 준 사실만 있다는 취지로 진술하였던 점(을 제20, 21호증) 등에 비추어 보면2008년 세무조사팀은 세무조사 당시 배당금의 귀속에 대한 충분한 조사 끝에 배당금 중 상당 부분ㅇ이 김CC이 관리하는 원고들 및 홍DD, 이EE의 계좌에 귀속되어 사실상 최종적으로 김CC의 처분 하에 놓여 있었다는 사실을 이미 알았거나 충분히 알 수 있었던 것으로 보인다.

      (라) 또한, ① 감사원 사무처 감사단장의 서울지방국세청에 대한 질문(을 제42호증)에 대한 서울지방국세청의 답변(갑 제 23호증)에도, 2005년부터 2008년가지 원고들의 총 배당금 7억 8,400만 원 중 2005년도에 7,600만 원과 5,200만 원이 각각 김CC과 신HH에게 귀속되었고, 2007년도에 1억 3,000만 원이 김CC의 세금납부에 사용되기는 하였으나, 이를 두고 이 사건 주식의 실소유자가 원고들이 아니라 김CC 또는 신HH라고 할 수 없다는 취지가 기재되어 있는 점, ② 관련 형사사건에서 2008년 세무조사 당시 세무조사 팀장이었던 김ㅇㅇ은 감사원의 이 사건 감사 진행 중 2008년 세무조사 당시 원고들에 대한 배당금 7억 8,400만 원 중 83%인 6억 5,400만 원이 원고들에게 입금되었다고 답변하였는데, 최종적으로 70% 안팎 정도가 원고들에게 귀속되었다.

   감사 과정에서 우리 직원들이 원고들이 배당금 100^를 썼다고 보고했다고 하는데 전혀 사실과 다르다는 취지로 증언한 점(갑 제13호증, 기록 제3권 제1621쪽), ③ 2008년 세무조사 당시 세무조사 반장이었던 정ㅁㅁ은 관련 형사사건에 증인으로 출석하여 2005년부터 2008년가지 배당금 지급 내역은 모두 자금 추적하여 확인하였고, ☆☆관광개발에도 배당한 내역 및 관련 계좌를 전부 가져오라고 해 실제 귀속자를 추적하였다. 2011년 세무조사를 한 조사팀이 2008년 세무조사팀이 갖고 있는 조사의 한계를 넘어설 수 있다고 생각하지 않는다는 취지로 증언한 점(갑 제14호증, 기록 제1678내지 1681쪽) 등에 비추어 보면 2008년 세무조사팀은 사실상 배당금 전부가 김CC의 처분하에 놓이 사실을 알면서도 이 사건 주주명부의 진성성 등 기타 여러 사정들을 종합하여 1991. 3. 1. 원고 김AA이, 1994 3. 9. 원고 김BB이 각 김CC으로부터 이 사건 주식을 증여받은 것으로 판단한 것으로 보인다.

   [앞서 본 김ㅇㅇ, 정ㅁㅁ의 각 증언 내용과 2008년 세무조사 당시 배당금 계좌추적 조사의 경과, 이 사건 감사의 진행 경위 등에 비추어 볼 때, 김CC이 배당금을 일부 사용하는 것을 몰라다거나, 전부 원고들이 사용하는 것으로 보았다는 취지의 2008년 세무조사 당시 세무조사 팀원이었던 김○○ 작성 확인서와 일부 내용(을 제43호증)은 그대로 믿기 어렵다]

    (마) 따라서, 배당금 관련 자료(연번 5,6,16내지 24,28,38내지42자료)의 경우 그 처리를 위하여 재조사가 허용되는 각종 과세자료로 볼 수 없으므로 피고들의 위 주장은 받아들 일 수 없다.

     (2) 이 사건 주주명부의 진위 관련 자료(연번 7, 35 자료 등)

     피고들은 이 사건 감사 당시 이 사건 주주명부의 작성 시기에 관한 감정이 불가능한 것으로 확인되었고, 2008년 세무조사 당시 이 사건 주주명부를 감정한 한국감정원(사설 문서감정원)의 감정인 이송운은 81세의 고령의 나이로 물적, 인적 시설이 미비한 감정사무소를 운영하던 중 감정능력이 부족한 상태에서 이 사건 주주명부를 감정하였음이 밝혀졌으므로, 이에 관하 자료 또한 그 처리를 위하여 재조사를 허용하는 각종 과세좌료에 포함된다는 취지로 주장한다.

       그러나, 감사원이 감사결과 처분요구서(연번 4 자료)와 별도로 위와 같은 자료를 서울지방국세청장에게 과세자료로 제공하였다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, ① 김CC에 대한 관련 제1심 형사판결(갑 제10호증)에 기재된 대검찰청 과학수사기획관실 문서감정 결과에 따르면, 필기구의 잉크성분이나 토너 성분을 분석하여 작성시기를 정확히 판별할 수 있는 감정방법은 발견되지는 않았으나, 감정인 이○○이 실시한 자외선 감식기에 의한 관찰과 지질검사 결과에 따르면, 이 사건 주주명부에 어떤 약품을 사용하여 오랜 시일이 경과되게 보이게 할 이상 물질이 발견되지 아니하였고, 지질의 변색 및 노화상태가 자연변색된 것으로 관찰된 점, ② 관련 형사사건의 증인 윤○○의 진술에 따르더라도 위와 같은 조작 여부에 대한 감정은 현재도 실시하고 있는 것으로 보이는 점, ③국림과학수사연구소 문서연도측정 관련 확인결과 및 자문결과(연번 7 자료)문서에 문서등록대장을 확인해 본 결과 과세관청으로부터 문서연도 측정과 관련한 감정의뢰 사항은 없었다는 취지가 기재되어 있으나, 2008년 세무조사 감사반장 정ㅁㅁ의 관련 형사사건 증언(갑제14호증)에 따르면, 이는 당시 조사팀이 국립과학수사연구소에 먼저 문서의 연도측정 감정을 의뢰하려 하였으나, 국립과학수사연구소에서 수사목적 외에는 감정을 해 주지 않는다고 답변하였기 때문으로 보이는 점 등에 비추어 보면 위 문서의 내용은 기존에 과세자료로 확보되어 있던 이 사건 주주명부의 감정서에 대한 평가 및 의견에 불과하고, 이를 새로 취득한 자료로서 그 처리를 위하여 재조사를 허용하는 각종 과세자료로 볼 수 없다.

      따라서 피고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

   (5) 금융감독원 지분공시의무위반 사실 관련(연번 12,36 자료)

    피고들은 2008년 세무조사 이후 금융감독원이 이 사건 주식과 관련한 지분공시의무 위반사실을 발견하여 2005. 9. 무렵 이를 검찰에 통보하였으므로, 이와 관련된 자료는 그 처리를 위하여 재조사를 허용하는 각종 과세자료에 해당한다는 취지로 주장한다.

    그러나 감사원이 감사결과 처분요구서(연전 4 자료)와 별도로 위와 같은 자료를 서울지방국세청장에게 따로 제공하였다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, ① 피고들은 2008년 세무조사 당시 이미 이 사건 주식이 홍DD, 이EE의 명의로 차명 등재되었음을 파악하여 이들에게 명의신탁 증여의제 과세예고까지 하였던 점, ② 위 금융감독원 지분공시의무 위반 사실 관련 자료에는 금융감독원이 2008년 ☆☆관광개발의 주식 위장 분산 문제로 세무조사를 받았다는 기사를 접하고 이러한 행위에 지분공시 위반의 혐의가 있다고 판단하였다는 취지가 기재되어 있는데, 이에 비추어 보면 위와 같은 지분공시의무위반 사실 통보는 2008년 세무조사의 후속 절차에 불과한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 지분공시의부위반 사실과 관련된 자료 또한 2008년 세무조사 당시 취득한 과세자료와 구별되는 새로운 자료로 보기 어려우므로, 그 처리를 위하여 재조사를 허용하는 각종 과세자료에 해당한다고 볼 수 없다.

   (6) 2011년 조사철 중 일부(연번 1 자료) 및 각종 문답서 및 확인서(연번 2,3,13,14,15,25,26,27 자료)

    피고들은 그 처리을 위하여 재조사를 허용하는 각종 과세자료에 2011년 조사철 중 일부와 각종 문답서 및 확인서도 포함된다는 취지로 주장한다.

    그러나 감사원이 감사결과 처분요구서(연전 4 자료)와 별도로 위와 같은 자료를 서울지방국세청장에게 과세자료로 따로 제공하였다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라(연번 2번 자료는 문답서로서 제공된 것이지 과세자료로 제공된 것이 아니다), ① 2011년 조사철(연번 1 자료)은 2011년 세무조사 과정에서 조사팀의 판단을 기재한 것에 불과하고, ② 각종 문답서 및 확인서(연번 2,3,13,14,15,25,26,27 자료) 또한 감사원이 이 사건 감사 과정에서 서울지방국세청 또는 2008년 세무조사 당시 조사팀을 상대로 2008년 세무조사의 판단근거 및 그 경위 등을 추궁한 내용에 지나지 않아, 그 처리를 위하여 재조사가 허용되는 새로운 과세자료로 볼 수 없다. 따라서 피고들의 위 주장도 받아들일 수 없다.

     (종전 세무조사 당시 세무조사에 참여한 세무공무원들이 종전 세무조사의 부실함을 일부 인정하는 진술을 한 사실만으로 재소자를 허용할 수 있다고 본다면, 재조사의 허용 범위를 부당하게 넗히는 결과를 초래하게 될 뿐만 아니라, 과세관청으로서는 세무공무원의 진술만을 확보한다면 언제든지 재조사를 할 수 있게 되어, 재조사를 원칙적으로 금지하고 예외적으로 허용한 구 국세기본법 제81조의3 제1항, 제2항 규정 및 그 입법취지를 몰각하는 결과를 가져오게 되므로, 이러한 측면에서도 위 문답서 및 확인서는 그 처리를 위하여 재조사를 허용하는 각종 과세자료라고 볼 수 없다.)

    (7) 감사결과 처분 요구서(연번 4 자료)

     피고들은 이 사건 감사 결과 작성된 감사결과 처분요구서에는 감사원이 이 사건 감사 결과 새롭게 파악한 과세의 기초사실들이 기재되어 있으므로, 이는 그 처리을 위하여 재조사를 허용하는 각종 과세자료에 포함된다는 취지로 주장한다.

     감사결과 처분요구서(연번 4 자료)의 내용을 보면, 일반론과 2008년 세무조사의 내용의 요약, 이 사건 주식의 실질 소유자를 김CC으로 보는 이유, 조치할 사항 등으로 이루어져 있고, 이 사건 주식의 실질 소유자를 김CC으로 보는 이유에 관하여 , ⁠“1. 실제 소유자 명의전환 및 재전환 검토 내역”, ⁠“2. 주주명부에의 질권 설정내역 기재 및 날인된 법인인영의 진실성 검토”, ⁠“3. 주주명부상 주주와 배당금 수령자의 일치 여부”, ⁠“4. 유상증자시 신주인수권 행사 주체”. ⁠“5. 정기주주총회시 의결권 행사 및 공증현황 검토”로 항을 나누어 검토한 내용이 기재되어 있으며, 조치할 사항으로 ⁠“서울지방국세청장은 김CC이 임원 명의로 보유하던 ☆☆관광개발 주식을 원고들의 명의로 변경한데 대한 수시 주식 변동조사를 실시하여 부족 징수된 관련 증여세 등을 추가 징수하는 방안을 마련하시기 바랍니다(통보).”라고 기재되어 있다.

   그러나 감사원의 감사결과 처분요구서는 기본적으로 2008년 세무조사의 내용에 터잡은 것으로서, 이 사건 주식이 1991년과 1994년에 이미 원고들에게 증여되었다고 본 2008년 세무조사 당시의 판단 내지 결론이 잘못이라는 또 다른 판단 및 서울지방국세청장에 대한 추가 징수 요구를 기재한 것에 불과하다. 즉, 감사결과 처분 요구서는 앞서 본 바와 같이 2008년 세무조사 당시 확보된 진술과 각종 자료를 토대로 하면서, 2008년 세무조사로 파악된 과세자료를 지엽적으로 보완하거나 그 자료의 내용을 추가로 확인·평가하는 것 외에, 종전 자료와 구별되는 의미 있는 새로운 진술이나 자료를 기초로 한 것으로 볼 수 없고, 이 사건 주식의 실제 증여시점 등에 관한 가치평가나 판단만을 달리하고 있음을 알 수 있다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 감사결과 처분요구서는 새로운 진술이나 자료를 토대로 하면서도 사실관계 인정 여부에 대한 판단 등만을 달리하여 작성된 것인 만큼, 이를 두고 구 국세기본법 시행령 제63조의2 제2호에서 재조사 허용사유의 하나로 규정하고 있는 각종 과세자료에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 피고들의 위 주장도 받아들일 수 없다.

    3. 결론

   그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 부과처분은 위법하므로 이를 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

출처 : 서울고등법원 2020. 05. 27. 선고 서울고등법원 2018누151 판결 | 국세법령정보시스템