요지

이 사건 유렉스연계 코스피200옵션 선물은 국내파상상품 소득과 통산할 수 없는 국외파생상품 소득이며, 장개시전협의거래 호가는 실지거래가액에 해당하므로, 이 사건 처분은 조세법률주의에 위배되지 아니하며, 이 사건 거래는 소득세법상 양도에 해당함

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심판결을 취소한다. 피고가 2018. 3. 14. 원고에 대하여 한 2016년도 귀속 양도소득세 9,520,330원에 대한 경정거부처분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는, 제1심판결문 제3쪽 표 아래 제5행의 ⁠“납세고지하였다”를 ⁠“납세고지하였고, 원고는 2017. 7. 31. 위 양도소득세(가산세 포함)를 납부하였다”로 고치는 것 외에는, 제1심판결의 이유 부분 1.항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지 이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는, 아래와 같이 해당 부분을 고치는 것 외에는,제1심판결의 이유 부분 2.의 가.항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

○ 제1심판결문 제4쪽 제11, 12행을 아래와 같이 고쳐 쓴다.

『1) 이 사건 거래에 대한 양도소득세 부과 여부 및 양도차익 산정에 관한 근거법령이 흠결되어 있는바, 이 사건 처분은 조세법률주의에 위반된다. 나아가 설령 이 사건거래가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ⁠‘자본시장법’이라고 한다) 제5조 제2항 제2호 중 ⁠‘파생상품시장과 유사한 시장으로 해외에 있는 시장에서의 거래’라고 가정하더라도, 위와 같은 자본시장법의 규정 문언은 그 의미가 불분명하고, 같은 호에 규정된 ⁠‘대통령령으로 정하는 해외 파생상품 거래가 이루어지는 시장’과 쉽게 구별되지도 않으므로, 위 규정은 명확성의 원칙에 위반되어 이 사건 처분의 과세 근거가 될 수 없다. 또한 이 사건 거래의 양도차익 산정 근거가 된 한국거래소 파생상품시장 업무규정(이하 ⁠‘업무규정’이라 한다) 및 그 시행세칙(이하 ⁠‘시행세칙’이라 한다)은 한국거래소의운영 편의를 위해 마련된 내부 정관에 불과하므로, 이를 근거로 과세하는 것은 조세법률주의에 위반된다.』

○ 제1심판결문 제5쪽 제3 내지 5행의 ⁠“한국거래소 파생상품시장 업무규정(이하 ⁠‘업무규정’이라 한다) 제75조의5, 한국거래소 파생상품시장 업무규정 시행세칙(이하 ⁠‘시행세칙’이라 한다) 제57조”를 ⁠“업무규정 제75조의5, 시행세칙 제57조”로 고친다.

나. 관계 법령

제1심판결문 별지 기재와 같다.

다. 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는, 아래와 같이 해당 부분을 추가하거나 고치 는 것 외에는, 제1심판결의 이유 부분 2.의 다.항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

○ 제1심판결문 제6쪽 제2 내지 4행의 ⁠“‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제5조 제2항 제2호에 따른 장내파생상품’으로 정하고 있으며, 자본시장과 금융투자업에 관한법률(이하 ⁠‘자본시장법’이라 한다) 제5조 제2항 제2호”를 ⁠“‘자본시장법 제5조 제2항 제2호에 따른 장내파생상품’으로 정하고 있으며, 자본시장법 제5조 제2항 제2호”로 고친다.

○ 제1심판결문 제7쪽 제4행 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다.

『나) 자본시장법 제5조 제2항 제2호 규정의 명확성 원칙 위반과 관련하여 원고는 자본시장법 제5조 제2항 제2호에 규정된 ⁠‘파생상품시장과 유사한 시장으로 해외에 있는 시장’은 그 의미가 명확하지 않아, 과세 근거가 되는 규정으로 적용될 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 위 주장은 이 사건에 적용되는 법률이 위헌이라는 취지의 주장으로 보일 뿐만 아니라, 자본시장법의 문언과 체계 등을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 자본시장법 제5조 제2항 제2호 중 ⁠‘파생상품시장과 유사한 시장으로 해외에 있는 시장’ 부분이 불명확하다고 볼 수도 없으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.

⑴ 자본시장법 제5조 제1항은 파생상품에 관하여 ⁠‘같은 항 각 호의 어느 하나에 해

당하는 계약상의 권리를 말한다’고 규정하면서, 제1호부터 제3호까지 그 계약의 상세한 내용에 관하여 규정하고 있는바, 자본시장법 및 그 시행령의 규정에 따라 ⁠‘파생상품시장’이 무엇인지는 충분히 파악할 수 있다. 나아가 ⁠‘해외’ 또는 ⁠‘유사한 시장’이라는 용어 또한 일반인의 관점에서 위 규정에 해당하는 시장을 판단하기 어려울 정도로 불확정적이라고 보기 어렵고, 위 규정의 문언이 불명확하여 자의적이고 차별적으로 적용될 가능성이 있다거나, 입법자가 이에 관하여 보다 확정적인 문구를 선택할 수 있었다고 볼수도 없다.

⑵ 자본시장법에서 규정하는 여러 시장들은 그 성질에 따라 국내 또는 해외에 있을수 있고, 해외 시장의 경우 국내 시장과 그 거래 방법이나 대상이 완전히 동일하지 않을 수 있으므로, 입법자가 국내 파생상품시장과 함께 ⁠‘해외의 유사한 시장’을 규정할 합리적인 필요성이 있다. 이러한 필요성에서 자본시장법은 위 규정뿐만 아니라, 제104조 제1항에서 ⁠‘거래소시장 또는 이와 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장’을 규정하거나, 제133조 제1항에서 ⁠‘증권시장 및 다자간매매체결회사(이와 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장을 포함한다)’라고 규정하는 등 여러 규정에서 입법기술적으로 국내 및 그와 유사한 해외의 시장, 증권 또는 투자기구를 아울러 규율하는 방식을 취하고 있다.

⑶ 원고는 자본시장법 제5조 제2항 제2호의 ⁠“파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장”과 ⁠“대통령령으로 정하는 해외 파생상품거래가 이루어지는 시장”이 구별되지 않으므로 ⁠“파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장”의 문언이 불명확하다는 취지로 주장한다. 그러나 자본시장법 시행령 제5조는 ⁠‘런던금속거래소의 규정에 따라 장외에서 이루어지는 금속거래’, ⁠‘미국선물협회의 규정에 따라 장외에서 이루어지는 외국환거래’ 등 ⁠“대통령령으로 정하는 해외 파생상품거래가 이루어지는 시장”등으로 명확히 규정하고 있을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 위 자본시장법 시행령 제5조에 규정된 거래는 장외거래 또는 비거래소 거래이므로, 거래가 이루어지는 시장이 ⁠“파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장”에 해당하는지 또는 ⁠“대통령령으로 정하는 해외 파생상품거래가 이루어지는 시장”에 해당하는지는 일반인의 입장에서도 충분히 구별할 수 있을 것으로 보인다. 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

⑷ 원고는 ⁠‘이 사건 거래는 국내 코스피200옵션 선물 파생상품시장의 야간 거래에

불과하므로, 이를 ⁠“파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장”에서의 거래로 보기 위해서는 자본시장법 또는 자본시장법에서 위임된 하위 법규에 의한 구체적 규율이 필요하다’는 취지로도 주장한다.

그러나 이 사건 거래는 정규시장 종료 후 야간에 코스피200옵션을 기초자산으로 하여 만기가 1일인 선물을 유럽파생상품거래소인 유렉스에 상장하여 매도․매수하는 선물거래로서, 그 거래의 형태 및 내용에 비추어 해외 파생상품시장에서의 거래임은 명백하다. 따라서 단지 거래의 기초자산이 코스피200옵션이라거나, 국내 파생상품시장이 그 청산 및 결제절차에 연관됨으로써 코스피200옵션 선물거래와 이 사건 거래가 외관상 일련의 거래처럼 보인다는 사정만으로, 입법자가 직접 또는 하위 법령에 이 사건거래 및 그 시장에 관하여 별도로 규정할 필요성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.』

○ 제1심판결문 제7쪽 제5행의 ⁠“나) 양도차익 산정 근거와 관련하여”를 ⁠“다) 양도차익 산정 근거와 관련하여”로 고친다.

○ 제1심판결문 제8쪽 제5행 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다.

『⑶ 원고는 한국거래소의 운영 편의를 위하여 제정한 위 업무규정 및 시행세칙의 규정에 근거하여 이 사건 거래의 양도차익을 산정함은 조세법률주의에 위반되고, 위 시행세칙은 최종거래일의 종료로 계약이 소멸한 경우 손익 산출 방법 등에 관하여 규정한 구 소득세법 시행규칙 제76조의3의 내용과 부합하지 않는다는 취지로도 주장한다.

그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 거래의 청산과 최종결제는 유렉스 시장의 거래마감 후 장개시전협의거래 방식에 의하는데, 업무규정 제75조의5 제3항, 제70조 제2항, 시행세칙 제55조, 제72조의9의 각 규정은 이와 같은 청산 및 최종결제를 위한 장개시전협의거래의 기준가격을 전일 종가로 정하고 있을 뿐이므로, 위 규정이 곧바로 과세의 근거규정이 된다고 볼 수는 없다. 따라서 단지 위 규정에서 정한 금액에 따라 체결된 장개시전협의거래에 근거하여 양도차익이 산정되는 결과가 발생한다는 사정만으로,이 사건 처분이 조세법률주의에 반하는 것이라고 볼 수는 없다. 나아가 위와 같이 정해진 가격은 구 소득세법 시행규칙 제76조의3에 규정된 ⁠‘최종결제가격’에 해당하므로, 위 업무규정과 시행세칙이 구 소득세법 시행규칙 제76조의3에 반하는 내용을 규정하고 있다고 볼 수도 없다. 따라서 이 부분 원고의 주장은 받아들일 수 없다.』

○ 제1심판결문 제8쪽 각주 4)의 ⁠“표지션”을 ⁠“포지션”으로 고친다.

○ 제1심판결문 제8쪽 제14행부터 제19행까지 부분을 아래와 같이 고쳐 쓴다.

『나) 앞서 본 바와 같이, 이 사건 거래 중 미결제약정이 존재하는 경우에는¹⁾ 코스피200옵션을 기초자산으로 만기 1일의 선물이 유렉스에 신규 상장된 다음, 거래 당일의 장이 종료되어 만기가 도래함에 따라 현금 결제대금을 지급하고 코스피200옵션 현물을 수수하는 형태로 거래가 이루어진다. 따라서 이는 청산에 따른 대가가 지급됨으로써 자산의 유상이전인 양도가 이루어진 것으로 볼 수 있다.

이에 대하여 원고는, 위와 같은 청산은 실질적으로 원고의 의사가 개입된 거래가 아니므로, 이를 양도로 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 원고는 앞서 본 관련 규정에 따라 이 사건 거래가 위와 같은 방식의 청산 및 결제절차를 거치는 것으로 분명하게 정해진 상태에서 그 거래에 이르렀으므로, 각 청산에 원고의 의사가 구체적, 개별적으로 개입되지 않았다고 하여 이를 양도가 아니라고 볼 수는 없다.

나아가 원고는, 이 사건 거래와 코스피200옵션 선물거래는 단지 그 거래 사이의 포지션만 이전될 뿐 유상이전인 양도가 발생하지 않는다는 취지로도 주장하나, 이는 앞서 본 바와 같이 이 사건 거래의 청산 및 결제절차에 국내 파생상품시장이 연관됨으로써 외관상 포지션의 이전만이 있는 것처럼 보이는 것에 불과하므로, 원고가 드는 사정만으로 자산의 유상이전인 양도가 존재하지 않는다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 이부분 주장 역시 받아들일 수 없다.』

○ 제1심판결문 제10쪽 제4행의 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다.

『원고는, 코스피200옵션 선물거래와 이 사건 거래는 그 실질에 있어서 동일하므로, 이를 분리하여 과세하는 것은 위법하다는 취지로 주장하나, 이러한 주장은 앞서 본 바와 같이 이를 분리하여 과세하도록 규정한 구 소득세법령의 문언에 반하여 받아들일 수 없다(을 제13, 14호증의 각 기재에 따르면, 이 사건 거래는 국내 파생상품시장에서의 포지션 보유 여부와 관계없이 유렉스에서 거래가 가능한 것으로, 유렉스 거래시간 중에 해당 상품을 신규로 매수 또는 매도 거래를 한 후 당일 이를 반대 거래하는 경우에는 유렉스에서만 거래손익이 발생할 수 있는 등, 코스피200옵션 선물거래와 실질적으로 동일하다고 볼 수 없는바, 이러한 점에 비추어 보더라도 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다)²⁾.

한편 2017. 12. 19. 법률 제15225호로 구 소득세법 제118조의2 제4호가 삭제되고

(2018. 1. 1.부터 시행), 구 소득세법 시행령 제159조의2 제1항이 2018. 2. 13. ⁠‘대통령령으로 정하는 파생상품’의 범위에 해외 파생상품시장에서 거래되는 파생상품(자본시장법 제5조 제2항 제2호)을 포함하는 취지로 개정되었는바, 이와 같이 개정된 소득세법령에 따르면, 해외 파생상품시장에서의 거래로 인한 양도소득금액은 국내 파생상품시장에서의 거래로 인한 양도소득금액과 합산하여 과세하게 된다.

그러나 이와 같은 소득세법령의 개정은 금융상품의 해외투자가 용이해진 현실을 반영하여 정책적인 고려를 통해 조세제도를 개선한 것일 뿐이고, 이로써 국내․해외 파생상품시장에서의 거래로 인한 양도소득세 납세에 있어 모든 납세의무자가 더 유리해졌다거나, 구 소득세법령에 따른 과세가 실질과세원칙에 위반되는 것으로 볼 수 없는바³⁾, 구 소득세법령을 적용하여 분리 과세하는 것이 결과적으로 개정된 소득세법령을 적용하여 합산 과세하는 것에 비하여 원고에게 불리하다고 하여, 이 사건 처분을 위법하다고 볼 수는 없다.

나아가 원고는, 코스피200옵션 선물거래와 이 사건 거래를 동일한 거래로 인식하여이에 관한 분리 과세를 예측하지 못하였으므로 이 사건 처분은 위법하다는 취지로도 주장하나, 이러한 원고의 주장은 단순한 법률의 부지를 주장하는 것에 불과하므로, 위와 같은 사정만으로 이 사건 처분을 위법하다고 볼 수 없다.』

라. 소결론

결국 이 사건 처분의 적법성을 다투는 원고 주장은 모두 받아들일 수 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

1) 유렉스에서 매도 및 매수 포지션이 모두 청산되는 경우 양도가 있었다는 점에 대해서는 원고도 다투지 않는 것으로 보인다.

2) 구 소득세법 제94조 제1항 제5호는 대통령령으로 정하는 파생상품의 거래로 인하여 발생하는 소득에 대해 양도소득세를 부과하도록 규정하고, 같은 법 제102조 제1, 2항은 양도소득금액은 같은 법 제94조 제1항 각 호의 소득별로 구분하여 계산하되, 양도차손이 발생한 자산이 있는 경우에는 각 호별로 해당 자산 외의 다른 자산에서 발생한 양도소득금액에서 양도차손을 공제하도록 규정하고 있다. 그런데 구 소득세법 시행령 제159조의2는 위 법 제94조 제1항 제5호의 ⁠‘대통령령으로 정하는 파생상품’ 등의 범위를 장내파생상품 중 해외 파생상품시장에서 거래되는 파생상품을 제외한 나머지 파생상품으로(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제5조 제2항 제1, 3호) 정하고 있다. 한편 구 소득세법 제118조의2 제4호는 거주자의 국외에 있는 자산의 양도에 대한 양도소득 중 대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래로 인하여 발생하는 소득을 과세대상 양도소득으로 규정하고, 구 소득세법 시행령 제178조의2, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제5조 제2항 제2호에 따르면 위 규정에 해당하는 파생상품은 해외 파생상품시장에서 거래되는 파생상품이 된다. 이와 같이 구 소득세법령은 파생상품의 양도소득세에 있어 국내자산과 국외자산을 구분하여 별도의 조문에서 규정하면서, 과세표준 및 세액을 별도로 계산하도록 규정하고, 국외자산의 거래로 인하여 양도차손이 발생하더라도 구 소득세법 제102조 제1항 제3호가 정한 양도소득의 통산 범위에서 제외한다.

3) 국내 파생상품시장에서의 거래 및 해외 파생상품시장에서의 거래에서 모두 수익을 얻은 경우에는, 양도수익이 통산됨으로써 양도소득세 부담이 더 증가할 수 있다. 또한 구 소득세법령에 따르면, 양도소득 기본공제가 국내자산 거래 및 국외자산 거래에 각각 적용되었다.

출처 : 서울고등법원 2020. 08. 19. 선고 서울고등법원 2019누63395 판결 | 국세법령정보시스템