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지상권·저당권 설정 시 토지 사용·수익권과 권원 판단기준

2015다69907
판결 요약
금융기관이 토지에 지상권·저당권을 설정하면서 토지소유자 등의 사용·수익권을 명시적으로 배제하지 않았다면, 토지소유자는 특별한 사정이 없는 한 토지를 계속 사용·수익할 수 있습니다. 이때 소유자의 동의 아래 제3자가 토지를 사용·수익하는 권리를 취득했다면, 이는 민법 제256조 단서의 ‘권원’에 해당할 수 있어 토지 부합물(예: 식재된 수목)의 소유권 귀속 판단에 중요한 영향을 미칩니다. 실무상 지상권 설정 목적·계약 내용 등 구체적 해석이 필수적입니다.
#지상권 #저당권 #토지 사용수익 #권원 #민법 256조
질의 응답
1. 지상권 및 저당권이 함께 설정된 토지에서 소유자가 토지 사용·수익 권한을 가질 수 있나요?
답변
금융기관이 토지에 저당권 및 지료 없는 지상권을 설정하면서 토지소유자의 사용·수익권을 명시적으로 배제하지 않은 경우, 토지소유자는 특별한 사정이 없는 한 토지를 사용·수익할 수 있습니다.
근거
대법원 2015다69907 판결은 지상권의 설정 목적이 담보가치 확보에 있다면 소유자의 토지 사용·수익권이 원칙적으로 인정된다고 판시하였습니다.
2. 지상권이 설정된 토지에서 토지소유자의 동의로 제3자가 토지를 사용했다면 '권원'이 성립하나요?
답변
지상권 설정 시에도, 토지소유자가 제3자에게 토지 사용·수익권을 부여한 경우 그 권리는 민법 제256조 단서의 ‘권원’에 해당할 수 있습니다.
근거
대법원 2015다69907 판결은 소유자가 사용·수익권을 보유한 상황에서 제3자가 적법하게 권리를 취득했다면 '권원'으로 인정된다고 하였습니다.
3. 타인의 토지에 소유자의 사용대차로 심은 나무는 누구 소유인가요?
답변
적법하게 토지의 사용·수익권이 인정되어 사용대차계약이 권원으로 평가된다면, 심은 나무는 식재자가 소유할 수 있습니다.
근거
대법원 2015다69907 판결은 민법 제256조 단서에 따른 '권원'이 성립하면 부합하지 않으므로 식재자가 수목 소유권 주장 가능하다고 판시했습니다.
4. 지상권 목적과 설정 경위가 권원의 판단에 영향을 미치나요?
답변
지상권의 목적(예: 담보가치 확보) 및 설정 내용이 토지 사용·수익권의 존부, 나아가 권원 인정 여부에 중요한 영향을 미칩니다.
근거
대법원 2015다69907 판결은 지상권 목적·내용 등을 심리해 토지소유자의 사용·수익권 부여여부를 따져야 함을 명시하였습니다.

* 본 법률정보는 대법원 판결문을 바탕으로 한 일반적인 정보 제공에 불과하며, 구체적인 사건에 대한 법률적 판단이나 조언으로 해석될 수 없습니다.

판결 전문

손해배상등

 ⁠[대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다69907 판결]

【판시사항】

[1] 민법 제256조 단서에 규정한 ⁠‘권원’의 의미 및 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심은 경우, 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였으나 지상권이 존속하는 경우, 위 권리가 민법 제256조 단서가 정한 ⁠‘권원’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)
[2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 토지소유자가 토지를 사용·수익할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득한 경우, 이러한 권리가 민법 제256조 단서가 정한 ⁠‘권원’에 해당하는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 민법 제256조는 ⁠“부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ⁠‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 없다.
지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 토지를 사용·수익할 수 없다. 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ⁠‘권원’에 해당하지 아니한다.
[2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 목적이 있으므로, 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ⁠‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다.

【참조조문】

[1] 민법 제211조, 제256조, 제279조
[2] 민법 제211조, 제256조, 제279조

【참조판례】

[1] 대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결(공1975, 8166), 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결(공1989, 1213) / ⁠[2] 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결


【전문】

【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】

【원심판결】

서울고법 2015. 10. 27. 선고 2015나8362, 25015 판결

【주 문】

원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  민법 제256조는 ⁠“부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ⁠‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 그 나무의 소유권을 주장할 수 없다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결 등 참조).
지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 그 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 그 토지를 사용·수익할 수 없다(대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결 참조). 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 그 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ⁠‘권원’에 해당하지 아니한다.
그런데 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 그 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있으므로(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 참조), 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 그 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ⁠‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다.
 
2.  가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 ⁠(1) 소외 1은 1997. 6. 24. 고양시 ⁠(주소 생략) 전 2,763㎡(이하 ⁠‘이 사건 토지’라고 한다) 중 1,008/2,763 지분에 관하여, 소외 2는 같은 날 이 사건 토지 중 1,755/2,763 지분에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤다.
 ⁠(2) 금촌농업협동조합(이하 ⁠‘금촌농협’이라고 한다)은 2005. 8. 11. 소외 2와 사이에 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 채권최고액 5억 원의 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 마치면서, 같은 날 소외 2, 소외 1(이하 ⁠‘소외 2 등’이라고 한다)과 사이에 이 사건 토지 전부에 관하여 지료는 없이 존속기간을 30년으로 하는 내용의 지상권설정계약을 체결하고 2005. 8. 18. 이 사건 토지에 관하여 지상권설정등기를 마쳤다(이하 ⁠‘이 사건 지상권’이라고 한다).
 ⁠(3) 원고는 소외 2 등과 사이에 이 사건 토지에 관하여 수목의 소유를 위한 사용대차계약을 체결한 다음 2007. 10.경부터 같은 해 11월경까지 이 사건 토지 지상에 약 300주의 단풍나무(이하 ⁠‘이 사건 단풍나무’라고 한다)를 식재하였다.
 ⁠(4) 이후 2010. 12. 8. 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 의정부지방법원 고양지원 2010타경34414호로 부동산임의경매 절차가 개시되었고, 위 경매절차에서 피고가 소외 2의 위 지분을 매수하고 2011. 7. 15. 그 매각대금을 납부하였다.
 
나.  원심은, 원고가 이 사건 토지의 공유자인 소외 2 등과 체결한 사용대차계약에 기하여 이 사건 토지 지상에 식재한 이 사건 단풍나무는 이 사건 토지에 부합하지 아니한 원고의 소유라고 주장하면서, 이 사건 단풍나무 중 일부를 임의로 수거하여 매도한 피고를 상대로 불법행위에 기한 손해배상을 구하는 이 사건 청구에 대하여 아래와 같은 이유로 이를 배척하였다.
 ⁠(1) 금촌농협은 소외 2 등과 사이에 이 사건 토지 전부에 관하여 지상권설정등기를 마침으로써 지상권자인 금촌농협은 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 취득하고, 동시에 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등은 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 상실하였다.
 ⁠(2) 그 후 원고가 소외 2 등과 사용대차계약을 체결하여 이 사건 단풍나무를 식재하였다고 하더라도, 소외 2 등이 수목의 소유를 위하여 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리가 없었던 이상, 원고도 그와 같은 적법한 권리를 취득하지 못하였다.
 ⁠(3) 따라서 위 사용대차계약은 민법 제256조 단서에서 정한 ⁠‘권원’에 해당하지 않고, 이 사건 단풍나무는 원고가 이를 식재함과 동시에 이 사건 토지에 부합하여 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등의 소유로 되었다.
 ⁠(4) 그러므로 이 사건 단풍나무가 원고의 소유임을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 
다.  앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다.
금촌농협은 소외 2에 대한 대출금 채권의 담보를 위하여 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 근저당권을 취득함과 아울러 목적 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 이 사건 토지 전부에 관하여 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하였으므로 이 사건 지상권은 금촌농협의 근저당권이 실행될 때까지 저당 부동산인 이 사건 토지의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있음을 알 수 있다. 이러한 경우 지상권자인 금촌농협은 이 사건 토지소유자 등에게 이 사건 토지를 계속 사용·수익할 수 있는 권리를 부여한 것으로 볼 여지가 있다. 사정이 이와 같다면 원고가 이 사건 토지의 소유자와 사이에 수목의 소유를 위하여 체결한 사용대차계약은 민법 제256조 단서가 정하는 ⁠‘권원’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이 사건 단풍나무는 이 사건 토지에 부합하지 않는다고 보아야 한다.
그렇다면 원심으로서는 이 사건 지상권의 설정 목적과 경위 및 설정 내용 등을 심리하여 지상권자인 금촌농협이 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등으로 하여금 이 사건 토지를 사용·수익하도록 하였는지 여부 등을 살펴보았어야 할 것이다.
그런데도 이와 달리 원심은 위와 같은 사정들에 대하여 제대로 심리하지 아니한 채 이 사건 지상권이 설정되었다는 사정만으로 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등이 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 상실하였다고 단정하여 원고가 소외 2 등과 체결한 사용대차계약이 민법 제256조 단서에서 정한 ⁠‘권원’에 해당하지 아니한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 저당권 취득과 함께 그 담보가치를 확보하기 위하여 취득하는 지상권 또는 민법 제256조 단서에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 
3.  결론
그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 김소영 권순일(주심) 조재연

출처 : 대법원 2018. 03. 15. 선고 2015다69907 판결 | 사법정보공개포털 판례

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지상권·저당권 설정 시 토지 사용·수익권과 권원 판단기준

2015다69907
판결 요약
금융기관이 토지에 지상권·저당권을 설정하면서 토지소유자 등의 사용·수익권을 명시적으로 배제하지 않았다면, 토지소유자는 특별한 사정이 없는 한 토지를 계속 사용·수익할 수 있습니다. 이때 소유자의 동의 아래 제3자가 토지를 사용·수익하는 권리를 취득했다면, 이는 민법 제256조 단서의 ‘권원’에 해당할 수 있어 토지 부합물(예: 식재된 수목)의 소유권 귀속 판단에 중요한 영향을 미칩니다. 실무상 지상권 설정 목적·계약 내용 등 구체적 해석이 필수적입니다.
#지상권 #저당권 #토지 사용수익 #권원 #민법 256조
질의 응답
1. 지상권 및 저당권이 함께 설정된 토지에서 소유자가 토지 사용·수익 권한을 가질 수 있나요?
답변
금융기관이 토지에 저당권 및 지료 없는 지상권을 설정하면서 토지소유자의 사용·수익권을 명시적으로 배제하지 않은 경우, 토지소유자는 특별한 사정이 없는 한 토지를 사용·수익할 수 있습니다.
근거
대법원 2015다69907 판결은 지상권의 설정 목적이 담보가치 확보에 있다면 소유자의 토지 사용·수익권이 원칙적으로 인정된다고 판시하였습니다.
2. 지상권이 설정된 토지에서 토지소유자의 동의로 제3자가 토지를 사용했다면 '권원'이 성립하나요?
답변
지상권 설정 시에도, 토지소유자가 제3자에게 토지 사용·수익권을 부여한 경우 그 권리는 민법 제256조 단서의 ‘권원’에 해당할 수 있습니다.
근거
대법원 2015다69907 판결은 소유자가 사용·수익권을 보유한 상황에서 제3자가 적법하게 권리를 취득했다면 '권원'으로 인정된다고 하였습니다.
3. 타인의 토지에 소유자의 사용대차로 심은 나무는 누구 소유인가요?
답변
적법하게 토지의 사용·수익권이 인정되어 사용대차계약이 권원으로 평가된다면, 심은 나무는 식재자가 소유할 수 있습니다.
근거
대법원 2015다69907 판결은 민법 제256조 단서에 따른 '권원'이 성립하면 부합하지 않으므로 식재자가 수목 소유권 주장 가능하다고 판시했습니다.
4. 지상권 목적과 설정 경위가 권원의 판단에 영향을 미치나요?
답변
지상권의 목적(예: 담보가치 확보) 및 설정 내용이 토지 사용·수익권의 존부, 나아가 권원 인정 여부에 중요한 영향을 미칩니다.
근거
대법원 2015다69907 판결은 지상권 목적·내용 등을 심리해 토지소유자의 사용·수익권 부여여부를 따져야 함을 명시하였습니다.

* 본 법률정보는 대법원 판결문을 바탕으로 한 일반적인 정보 제공에 불과합니다.

판결 전문

손해배상등

 ⁠[대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다69907 판결]

【판시사항】

[1] 민법 제256조 단서에 규정한 ⁠‘권원’의 의미 및 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심은 경우, 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였으나 지상권이 존속하는 경우, 위 권리가 민법 제256조 단서가 정한 ⁠‘권원’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)
[2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 토지소유자가 토지를 사용·수익할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득한 경우, 이러한 권리가 민법 제256조 단서가 정한 ⁠‘권원’에 해당하는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 민법 제256조는 ⁠“부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ⁠‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 없다.
지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 토지를 사용·수익할 수 없다. 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ⁠‘권원’에 해당하지 아니한다.
[2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 목적이 있으므로, 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ⁠‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다.

【참조조문】

[1] 민법 제211조, 제256조, 제279조
[2] 민법 제211조, 제256조, 제279조

【참조판례】

[1] 대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결(공1975, 8166), 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결(공1989, 1213) / ⁠[2] 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결


【전문】

【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】

【원심판결】

서울고법 2015. 10. 27. 선고 2015나8362, 25015 판결

【주 문】

원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  민법 제256조는 ⁠“부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ⁠‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 그 나무의 소유권을 주장할 수 없다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결 등 참조).
지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 그 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 그 토지를 사용·수익할 수 없다(대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결 참조). 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 그 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ⁠‘권원’에 해당하지 아니한다.
그런데 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 그 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있으므로(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 참조), 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 그 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ⁠‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다.
 
2.  가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 ⁠(1) 소외 1은 1997. 6. 24. 고양시 ⁠(주소 생략) 전 2,763㎡(이하 ⁠‘이 사건 토지’라고 한다) 중 1,008/2,763 지분에 관하여, 소외 2는 같은 날 이 사건 토지 중 1,755/2,763 지분에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤다.
 ⁠(2) 금촌농업협동조합(이하 ⁠‘금촌농협’이라고 한다)은 2005. 8. 11. 소외 2와 사이에 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 채권최고액 5억 원의 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 마치면서, 같은 날 소외 2, 소외 1(이하 ⁠‘소외 2 등’이라고 한다)과 사이에 이 사건 토지 전부에 관하여 지료는 없이 존속기간을 30년으로 하는 내용의 지상권설정계약을 체결하고 2005. 8. 18. 이 사건 토지에 관하여 지상권설정등기를 마쳤다(이하 ⁠‘이 사건 지상권’이라고 한다).
 ⁠(3) 원고는 소외 2 등과 사이에 이 사건 토지에 관하여 수목의 소유를 위한 사용대차계약을 체결한 다음 2007. 10.경부터 같은 해 11월경까지 이 사건 토지 지상에 약 300주의 단풍나무(이하 ⁠‘이 사건 단풍나무’라고 한다)를 식재하였다.
 ⁠(4) 이후 2010. 12. 8. 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 의정부지방법원 고양지원 2010타경34414호로 부동산임의경매 절차가 개시되었고, 위 경매절차에서 피고가 소외 2의 위 지분을 매수하고 2011. 7. 15. 그 매각대금을 납부하였다.
 
나.  원심은, 원고가 이 사건 토지의 공유자인 소외 2 등과 체결한 사용대차계약에 기하여 이 사건 토지 지상에 식재한 이 사건 단풍나무는 이 사건 토지에 부합하지 아니한 원고의 소유라고 주장하면서, 이 사건 단풍나무 중 일부를 임의로 수거하여 매도한 피고를 상대로 불법행위에 기한 손해배상을 구하는 이 사건 청구에 대하여 아래와 같은 이유로 이를 배척하였다.
 ⁠(1) 금촌농협은 소외 2 등과 사이에 이 사건 토지 전부에 관하여 지상권설정등기를 마침으로써 지상권자인 금촌농협은 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 취득하고, 동시에 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등은 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 상실하였다.
 ⁠(2) 그 후 원고가 소외 2 등과 사용대차계약을 체결하여 이 사건 단풍나무를 식재하였다고 하더라도, 소외 2 등이 수목의 소유를 위하여 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리가 없었던 이상, 원고도 그와 같은 적법한 권리를 취득하지 못하였다.
 ⁠(3) 따라서 위 사용대차계약은 민법 제256조 단서에서 정한 ⁠‘권원’에 해당하지 않고, 이 사건 단풍나무는 원고가 이를 식재함과 동시에 이 사건 토지에 부합하여 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등의 소유로 되었다.
 ⁠(4) 그러므로 이 사건 단풍나무가 원고의 소유임을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 
다.  앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다.
금촌농협은 소외 2에 대한 대출금 채권의 담보를 위하여 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 근저당권을 취득함과 아울러 목적 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 이 사건 토지 전부에 관하여 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하였으므로 이 사건 지상권은 금촌농협의 근저당권이 실행될 때까지 저당 부동산인 이 사건 토지의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있음을 알 수 있다. 이러한 경우 지상권자인 금촌농협은 이 사건 토지소유자 등에게 이 사건 토지를 계속 사용·수익할 수 있는 권리를 부여한 것으로 볼 여지가 있다. 사정이 이와 같다면 원고가 이 사건 토지의 소유자와 사이에 수목의 소유를 위하여 체결한 사용대차계약은 민법 제256조 단서가 정하는 ⁠‘권원’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이 사건 단풍나무는 이 사건 토지에 부합하지 않는다고 보아야 한다.
그렇다면 원심으로서는 이 사건 지상권의 설정 목적과 경위 및 설정 내용 등을 심리하여 지상권자인 금촌농협이 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등으로 하여금 이 사건 토지를 사용·수익하도록 하였는지 여부 등을 살펴보았어야 할 것이다.
그런데도 이와 달리 원심은 위와 같은 사정들에 대하여 제대로 심리하지 아니한 채 이 사건 지상권이 설정되었다는 사정만으로 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등이 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 상실하였다고 단정하여 원고가 소외 2 등과 체결한 사용대차계약이 민법 제256조 단서에서 정한 ⁠‘권원’에 해당하지 아니한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 저당권 취득과 함께 그 담보가치를 확보하기 위하여 취득하는 지상권 또는 민법 제256조 단서에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 
3.  결론
그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 김소영 권순일(주심) 조재연

출처 : 대법원 2018. 03. 15. 선고 2015다69907 판결 | 사법정보공개포털 판례