요지

통정허위표시에 의한 근저당권설정을 인수받은 제3자의 악의는 이를 주장하는 측에 있으나 이를 입증하지 못한 경우 제3자의 선의추정을 뒤집을 수는 없는 것임

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고는 원고에게 198,098,368원 및 이에 대하여 2014. 11. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

  이 유

1. 기초사실

가. 서울 종로구 ☆☆동 산6-421 임야 5,392㎡의 소유자였던 장●●은 2009. 5. 20. ★★★건설㈜ ⁠(2010. 6. 10. ㅇㅇㅇㅇㅇㅇㅇㅇㅇㅇ㈜로, 2012. 6. 5. ㄴㄴㄴㄴ㈜으로 상호가 변경되었고, 이하 ⁠‘소외 회사’라 한다)에게 위 토지에 관하여 채권최고액 4억9,500만 원, 채무자 장●●인 근저당권을 설정해 주기로 하고, 2009. 5. 21. 소외 회사에게 위와 같은 내용의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 위 근저당권 설정등기 당시 소외 회사의 대표자는 김◎◎였다.

나. 서울특별시 종로구는 2006. 10. 31.에, 대한민국(처분청: 남인천세무서)은 2006.12. 26.에 각 장●●에 대한 조세채권에 기하여 위 가.항 기재 토지를 압류하였다. 남인천세무서장은 한국자산관리공사에게 가.항 기재 토지에 관한 공매를 대행하도록 하였다.

다. 소외 회사는 2013. 4. 15. 피고에게 2013. 4. 9.자 계약양도를 원인으로 하여 위 근저당권이전의 부기등기를 마쳐 주었다.

라. 위 가.항 기재 토지는 2013. 7. 30. 서울 종로구 ☆☆동 432-18 임야 5,530㎡로 등록 전환 되었다.

마. 서울 종로구 ☆☆동 432-18 임야 5,530㎡는 2013. 10. 11. 같은 동 432-18 임야 1253㎡, 같은 동 432-19 임야 1,460㎡, 같은 동 432-20 임야 706㎡, 같은 동 432-21 임야 465㎡, 같은 동 432-22 임야 1,646㎡로 분할되었다. 그에 따라 서울 종로구 ☆☆동 432-18, 19, 20, 21, 22 각 임야는 위. 가항 기재 근저당권의 공동담보가 되었다(이하 서울 종로구 ☆☆동 산6-421 임야 5,392㎡, 위 토지가 등록전환된 서울 종로구 ☆☆동 432-18 임야 5,530㎡, 서울 종로구 ☆☆동 432-18 임야 5,530㎡가 분할된 서울 종로구 ☆☆동 432-18, 19, 20, 21, 22 각 임야를 모두 ⁠‘이 사건 토지’라 하고, 이 사건 토지에 관하여 설정되었던 소외 회사의 근저당권을 ⁠‘이 사건 근저당권’이라 한다).

바. 이◆◆ 등은 2014. 11. 3. 이 사건 토지에 관한 공매절차에서 매수대금을 납부하여 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다.

사. 피고는 2014. 11. 27. 이 사건 토지에 관한 공매절차에서 이 사건 근저당권에 기하여 198,098,368원을 배분받았다.

아. 장●●은 피고가 사.항 기재와 같이 배분받은 돈이 부당이득임을 전제로 2015. 2. 25. 최◇◇에게 피고에 대한 위 배분금에 관한 부당이득반환채권을 양도하고(이하 ⁠‘이 사건 채권양도’라 한다), 같은 날 채권양도통지 권한을 수여하였다. 최◇◇는 2015. 5. 8. 피고에게 채권양도통지를 하였고, 그 통지가 그 무렵 피고에게 도달하였다.

자. 최◇◇는 피고를 상대로 하여 부당이득금 198,098,368원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였으나, 최◇◇의 청구를 기각하는 판결이 선고되어 확정되었다(인천지방법원 2016. 1. 13. 선고 2015가단26671 판결, 서울고등법원 2016. 10. 20. 선고 2016나2009665 판결).

[인정근거: 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 7, 8호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론전체의 취지]

2. 당사자들의 주장요지

가. 원고의 주장요지

1) 2009. 5. 21. 이 사건 토지에 관하여 소외 회사를 근저당권자로 하여 설정된 채권최고액 495,000,000원의 이 사건 근저당권은 통정허위표시에 따른 허위의 채권에 기초한 것으로 무효이고, 따라서 이 사건 근저당권을 양수한 피고가 2014. 11. 27. 이 사건 토지에 관한 공매절차에서 198,098,368원을 배분받은 것은 법률상 원인 없이 취득한 이익이다. 위와 같이 피고에게 잘못된 배분이 이루어지게 되어 정당한 채권자인 원고는 동액 상당의 배분을 받지 못하였다. 그러므로 피고는 정당한 채권자인 원고에게 위 배분액 198,098,368원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 주장요지

1) 이 사건 근저당권은 통정허위표시에 기초한 무효의 근저당권이 아니다.

2) 설사 이 사건 근저당권이 통정허위표시에 해당한다고 하더라도, 피고는 선의의 수익자이므로, 원고의 청구에 응할 수 없다.

3. 이 사건 근저당권이 허위의 근저당권에 해당하는지 여부

가. 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등 참조).

나. 갑 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 장●●의 사촌동생 장일용이 2009. 5. 12. 소외 회사 명의의 ㈜□□은행 계좌로 3억 4,132만 원을 송금한 사실, ② 소외 회사가 같은 날 위 3억 4,132만 원을 출금한 사실, ③ ㈜□□은행이 2002. 10. 7. 이 사건 토지에 관하여 설정하였던 채권최고액이 4억 9,200만 원인 근저당권설정등기가 같은 날 말소된 사실, ④ 장●●은 피고가 제1.의 사.항 기재와 같이 배분받은 돈이 부당이득임을 전제로 2015. 2. 25. 최◇◇에게 피고에 대한 위 배분금에 관한 부당이득반환채권을 양도한 사실, ⑤ 김◎◎는 최◇◇가 피고를 상대로 제기한 부당이 득반환청구 사건의 항소심(사건번호 서울고등법원 2016나2009665호)에 증인으로 출석하여 ⁠‘증인은 장●●의 부탁에 따라 장●●이 □□은행의 채무에 상당하는 돈을 ★★★건설에 입금해 주면, 그 돈으로 ★★★건설이 □□은행에 대한 채무를 변제하는 것으로 하여 □□은행의 근저당권 및 지상권을 말소하는 대신 ★★★건설을 1순위 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 해 주기로 하였다. 증인이나 ★★★건설이 장●●에 대해 실제로 채권을 가지고 있어서 이 사건 근저당권설정등기를 했던 것은 아니었다’는 취지로 증언한 사실을 각 인정할 수 있다.

다. 위 인정사실에 비추어 보면, 이 사건 근저당권설정등기는 장●●과 김◎◎ 사이의 통정허위표시에 의하여 설정된 것이라 할 것이고, 피고가 제출한 증거들을 비롯하여 이 사건에서 제출된 자료들만으로는 이를 뒤집고 그 피담보채권이 존재하였다고 보기 어렵다.

라. 따라서 이 점에 관한 원고의 주장은 이유 있고, 피고의 주장은 이유 없다.

4. 피고가 선의의 제3자에 해당하는지 여부

가. 민법 제108조 제2항에 규정된 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정되고, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장·입증책임은 그 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다(대법원 1970. 9. 29. 선고 70다466 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2002다1321 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다53013 판결 등 참조).

나. 피고가 근저당권의 양도인이라고 주장하는 김■■와 김◎◎가 친족관계(처남매부사이)인 점, 이 사건 근저당권자가 김◎◎ 개인이 아닌 소외 회사였던 점, 피고가 이 사건 근저당권 이전등기의 부기등기를 경료할 무렵 김■■ 부부에 대하여 5억 원이라는 다액의 채권을 가지고 있었다고 주장하면서도 이를 뒷받침할만한 자료를 제시하지 못하고 있는 점 등은 피고가 선의의 수익자가 아닐 것이라고 의심할만한 사정이기는 하다 {갑 제6호증(김◎◎의 증언 녹취록)에 기재되어 있는 내용 중 ⁠‘피고에게 배당된 돈은 김■■가 가져갔을 것이다’는 부분은 사실을 증언한 것이 아니라 김◎◎의 추측에 불과하여 피고가 악의의 수익자에 해당한다는 원고의 주장을 뒷받침할 수 있는 증거가되지 못한다}.

그렇지만, 을 제1 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 김◎◎의 매형인 김■■는 주식회사 △△볼링장(이하 ⁠‘△△볼링장’이라고 한다)을 설립하여 △△볼링장의 대표이사로 김◎◎를 취임하게 하여 이를 실질적으로 운영한 사실, ② 김■■는 2013. 3.경 △△볼링장에 대한 회계감사결과 20억 원이 장부와 불일치함을 이유로 같은 달 31. 김◎◎를 △△볼링장 대표이사에서 퇴임하게 하였고, 김◎◎는 2013. 3. 11. 김■■ 및 김▲▲(김■■의 처) 앞으로 ⁠“차용금 1억 원을 변제기 2015. 3. 10.까지 이자율 30%로 정하여 차용한다.”는 내용의 차용증 3장을 작성하여 인감증명서와 함께 교부하고, 주▽▽와 공동으로 소유하고 있던 서울 강남구 도곡동 168 에스케이리더스뷰 제19증 1906호 167.79㎡ 아파트에 관하여 2013. 3. 14. 김■■의 지인인 김◁◁ 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주고, 2013. 4. 5. 강원 고성군 거진읍 송프리 165 ㄹㄹㄹㄹㄹㄹㄹㄹㄹㄹㄹㄹㄹ제1205호에 관하여 김■■의 조카인 안◀◀에게 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, ③ 피고는 2013. 6. 13.부터 2014. 7. 2.까지 △△볼링장의 대표이사로 등재되어 있었던 사실, ④ 피고와 김■■가 친구 사이이기는 하나 친인척 관계는 아닌 사실을 각 인정할 수 있다.

위 인정사실과 같이 피고가 이 사건 근저당권을 양도받은 경위에 비추어 보면,원고가 제출한 증거들만으로는 제3자의 선의추정을 뒤집고 피고가 악의의 제3자에 해당한다고 보기 부족하다.

다. 그렇다면 피고는 민법 제108조 제2항에 규정된 선의의 제3자에 해당한다고 할 것이므로, 이 점에 관한 피고의 항변은 이유 있고, 따라서 피고가 이 사건 토지에 관한 공매절차에서 받은 돈이 부당이득금에 해당한다고 단정할 수 없으므로, 결국 원고의 청구를 받아들일 수 없다.

5. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이판결한다.

출처 : 인천지방법원 2018. 04. 03. 선고 인천지방법원 2017가단220156 판결 | 국세법령정보시스템