요지

법인의 대표이사 등이 그 지위에서 법인의 수익을 사외 유출시켜 자신에게 귀속시킨 금원 중 법인의 사업을 위하여 사용된 것임이 분명하지 아니한 것은 특별한 사정이 없는 한 대표이사 자신에 대한 상여 내지 이와 유사한 임시적 급여로서 근로소득에 해당함

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 피고가 2016. 4. 1. 원고에 대하여 한 2013 사업연도 귀속 1,945,500,000원의 소득금액변동통지 처분 중 1,745,500,000원을 초과하는 부분을 취소한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 9/10는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2016. 4. 1. 원고에 대하여 한 2013 사업연도 귀속 1,945,500,000원의 소득금액변동통지 처분을 취소한다.

  이 유

1. 처분의 경위 등

가. 원고 회사는 CCCCC 경마장에 대한 부동산 임대 및 주차장 영업을 하는 회사이고, 2013. 5. 14. 당시 김DD은 원고 회사의 대표이사를, 박EE의 아들인 박FF은 원고 회사의 이사를 맡고 있던 사람들이고, 원고 회사의 주식등변동상황명세서상 주주 현황은 아래 표 기재와 같다.

나. 원고 회사는 2013. 5. 14. 주식회사 GG상호저축은행 HH지점(이하 ⁠‘GG저축은행’이라 한다)으로부터 원고 회사 명의로 그 소유의 빌딩과 부지를 담보로 합계3,499,710,000원을 대출(이하 ⁠‘이 사건 대출’이라고 한다)받았다.

다. 위 대출과정에서 위 대출금 중 일부인 18억 2,000만 원은 같은 날 원고 회사의 II은행 계좌로, 10억 800만 원은 신JJ의 처남 이KK이 대표이사로 있는 LL산업개발 주식회사(이하 ⁠‘LL산업개발’이라 한다)의 농협 계좌로 각 입금되었고, 원고 회사의 GG저축은행 계좌에 남아있던 돈 중 6억 1,750만 원은 2013. 6. 19. 위 LL산업개발의 계좌로 입금되었다.

라. 한편, 원고 회사는 위 돈 중 15억 원은 주식회사 II온천에 대한 단기대여금으로,4억 8,550만 원은 주주임원종업원 단기채무로 회계 처리하는 등 아래와 같이 회계 처리하였다.

마. 박EE 등은 원고 회사 및 LL산업개발의 계좌에 입금된 위 돈 중 19억 9,350만 원을 아래 범죄일람표(이하 ⁠‘이 사건 범죄일람표’라 한다) 기재와 같이 이를 횡령하여 임의로 사용하였다(이하 ⁠‘이 사건 횡령행위’라고 한다).

바. 원고 회사는 2015. 6.경 박EE, 김DD, 박FF, 임MM 및 신JJ을 업무상횡령 및 업무상배임 등의 혐의로 고소하였다.

사. 위 사건에 대한 수사가 진행된 결과, 박EE은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기, 이하 ⁠‘특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반’은 ⁠‘특경법위반’이라고만 한다), 특경법위반(횡령), 특경법위반(배임), 무고죄로, 김DD은 특경법위반(사기), 특경법위반(횡령), 업무상횡령죄로, 박FF은 업무상횡령죄, 신JJ은 특경법위반(사기), 특경법위반(횡령)죄로 II지방법원 2015고합000, 000, 000(병합)로 각 기소되었다. 한편, 임MM에 대한 고소 부분은 2015. 7. 31. 불기소처분이 내려졌다.

아. 위 법원은 박EE, 김DD 및 신JJ에 대한 일부 혐의를 인정1)하여, 2016. 1.29. 박EE에게 징역 4년, 김DD에게 징역 2년 집행유예 3년, 신JJ에게 징역 3년 집행유예 4년의 유죄판결을, 박FF에 대해서는 무죄판결을 각 선고(이하 ⁠‘관련 제1심 판결’이라고 한다)하였다.

자. 피고는 2016. 4. 1. 원고 회사에 대하여 관련 제1심 판결에서 인정된 횡령금액인19억 9,350만 원 중 김DD이 개인채무 변제를 위하여 횡령한 금액 48,000,000원(이사건 범죄일람표 중 순번 2)을 제외한 1,945,500,000원(이하 ⁠‘이 사건 쟁점금액’이라고한다)이 2013년 박EE에게 귀속되었다고 보아 위 금액을 박EE에 대한 상여로 소득처분하는 내용의 소득금액변동통지(이하 ⁠‘이 사건 처분’이라고 한다)를 하였다.2).

차. 관련 제1심 판결에 대한 항소심(II고등법원 2015노000)은 2016. 6. 9. 이 사건범죄일람표 기재와 같이 순번 5-⑤를 제외한 나머지 범죄사실 즉, 박EE의 특경법위반(횡령), 무고의 점, 김DD의 업무상횡령의 점, 신JJ의 특경법위반(횡령)의 점을 각 유죄로 인정하고 박EE에게 징역 2년 집행유예 3년, 김DD에게 징역 8월 집행유예 1년, 신JJ에게 징역 1년 6월 집행유예 2년의 유죄판결을 각 선고(이하 ⁠‘관련 항소심판결’이라고 하고, 이 사건 횡령행위 관련 범죄사실 및 주장에 관한 판단은 별지 1 범죄사실 기재와 같다)하였으며, 위 사건은 검사의 상소에 의하여 현재 상고심(대법원2016도9451) 계속 중이다.

카. 피고는 2017. 7. 1. 원고 회사에 대하여 2013년도 귀속 근로소득세 697,414,870원(가산세 포함)의 부과처분을 하였다.

타. 원고 회사는 이에 불복하여 2016. 8. 23. 조세심판원에 심판을 청구하였으나, 조세심판원은 2016. 12. 29. 원고 회사의 청구를 기각하는 결정을 하였다.

파. 이 사건 처분과 관계된 법령은 별지 2 관계 법령 기재와 같다.

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장 요지

가. 원고 회사

1) 주위적 주장

가) 박EE은 원고 회사의 실질적 경영자 내지 소유자가 아니어서 박EE의 의사를 원고 회사의 의사와 동일시 할 수 없고, 양자의 경제적 이해관계도 일치하지 않으며, 원고 회사는 내용증명 발송, 임시주주총회 소집, 박EE 등에 대한 형사고소 및 손해배상청구 소송 제기 등 횡령금액을 회수하기 위하여 최선의 노력을 다하였으므로 이 사건 쟁점금액은 박EE 등에 대한 손해배상채권으로 원고 회사의 사내에 유보되어 있다.

나) 박FF이 김NN를 통하여 대여금 상환 명목으로 원고 회사 계좌에 입금한5억 원, 원고 회사 사내에 유보된 박EE 등의 퇴직금 92,556,868원, 주식회사 II온천에 대한 단기대여금을 회계처리한 부분 중 2014. 11. 19 및 같은 달 20.에 회수한 5억 원, 주주임원종업원단기채무의 감소로 회계 처리한 485,500,000원 등은 이 사건 쟁점금액에서 차감되어야 한다.

2) 예비적 주장 이 사건 쟁점금액이 사외유출된 것이라고 하더라도 실질과세의 원칙상 소득금액변동통지는 위 금액의 귀속자와 실제 상환금을 고려하여 이루어져야 하는바, 이 사건횡령행위에 의한 이 사건 쟁점금액은 박EE 외에 신JJ에게도 귀속되었으므로 신JJ에게 귀속된 금액(박EE과 신JJ의 공동 업무상횡령범행 및 신JJ의 단독 횡령범행) 및 관련 항소심 판결에서 무죄가 선고된 이 사건 범죄일람표 중 순번 5-⑤ 부분인1억 원은 제외되어야 한다.

나. 피고

1) 원고 회사의 실질적 경영자는 박EE이어서 원고 회사와 박EE의 경제적 이해관계는 일치하고, 이 사건 횡령행위 당시 원고 회사의 내 외부에서 자금유용행위를감독할 만한 사람은 없었으며, 횡령행위 이후 원고 회사의 조치는 횡령사실을 은폐하기 위한 사후 묵인 추인한 행위에 해당하여 회수를 전제로 하는 특별한 사정이 존재하지 않는다.

2) 원고 회사가 횡령금액 중 일부를 회수하였다는 주장은 사실과 다르며, 일부 상환되었다고 하더라도 이미 발생한 납세의무에 영향을 미칠 수도 없다.

3) 이 사건 횡령행위의 주체는 박EE이고, 김DD이 박EE 몰래 자신의 채무변제를 위하여 사용한 4,800만 원을 제외한 나머지 돈은 모두 박EE의 판단, 지시, 허락또는 묵인하에 자금 배분이 이루어진 것이므로 위 돈은 횡령 시점에 박EE에게 확정적 실질적 귀속되었다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 인정 사실

1) 관련 민사소송 등

가) 홍OO은 II지방법원 00지원으로부터 2015. 3. 24. 위 법원 2014비합00호로 임시주주총회 소집허가를 받은 후 2015. 4. 20. 임시주주총회를 개최하여 원고 회사의 기존 이사인 김DD, 임MM, 박FF, 감사 조SS을 각 해임하고, 새로운 이사로홍OO, 홍PP, 홍QQ을, 감사로 김RR를 각 선임하는 의결을 하였다.

나) 박FF은 2015. 4. 27. 원고 회사를 상대로 하여 II지방법원 00지원2015가합5683호로, 원고 회사가 위 2015. 4. 20.자 임시주주총회에서 한 ⁠‘이사 김DD,임TT, 박FF과 감사 조SS의 해임 결의 및 이사 홍OO, 홍PP, 홍●●과 감사 김RR의 선임 결의’의 무효 확인 내지 취소를 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2015. 11. 20. 위 결의는 의결정족수에 미달하는 등 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하여 취소사유에 해당한다는 이유로 위 결의를 취소하는 판결을 선고하였다. 원고 회사는이에 불복하여 2015. 12. 7. 항소(II고등법원 2015나00000) 및 2016. 11. 8. 상고(대법원 2016다000000)하였으나, 모두 기각되었다.

다) 원고 회사는 2015. 7. 3. 박EE 등을 상대로 II지방법원 2015가합000000호로 이 사건 횡령행위에 의한 손해의 배상을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은2016. 12. 22. 이 사건 범죄일람표 중 순번 2(4,800만 원), 5-③(1억 원), 5-⑤(1억 원)을 제외한 나머지 1,745,500,000원을 박EE이 개인적으로 사용하거나 횡령하여 원고회사에게 위 돈 상당의 손해를 끼쳤다고 판단하여 ⁠‘박EE은 원고 회사에게1,745,500,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 주문이 포함된 판결을 선고하였다. 이에 대한 원고 회사의 항소(II고등법원 2017나21702) 및 상고(대법원 2018다219215)가 모두 기각됨으로써 위 판결은 2018. 5. 16. 확정되었다.

라) 홍OO은 2016. 8. 2. 박EE, 박FF, 임MM, 김◆◆를 상대로 II지방법원2016가단000000호로 원고 회사의 주주권 확인을 구하는 소를 제기하였으나, 위 법원은2017. 10. 19. 홍OO의 박EE에 대한 청구는 각하하고, 홍OO을 실질적인 주주라고 인정할 수 없다는 이유로 박FF, 임MM, 김◆◆에 대한 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 불복하여 홍OO은 2017. 11. 10. II지방법원 2017나000000호로 항소하였고, 현재 항소심 계속 중이다.

2) 홍PP의 주식 취득 및 홍OO의 확인서 작성 등

가) 홍OO의 아들인 홍PP는 2009. 6. 9. 김DD, 김XX, 서☆☆로부터 원고회사의 주식 13,500주(10,500주 + 1,500주 + 1,500주)를 매수하기로 하는 계약을 체결하였다.

나) 홍OO은 2013. 4. 22. 원고 회사(및 박EE)에게 다음과 같은 내용의 확인서(이하 ⁠‘이 사건 확인서’라고 한다)를 작성해주었다.

3) 세무조사과정에서의 진술

박EE 등은 이 사건 횡령행위와 관련한 피고의 세무조사과정에서 다음과 같이 답변하였다.

가) 박EE

○ 추가대출이 필요했던 이유는 AA빌딩을 마사회에 양도할 목적으로 대출금을 더 받아놓아야 AA빌딩의 가치를 높일 수 있다고 판단하였기 때문이고, 홍OO에대한 채무 20억 원이 있는 줄 알고 변제를 위하여 추가대출을 받으려 한 것이다.

○ 대출을 받으라는 지시는 하였고, 자금 관련 정리는 대표자 김DD이 처리한 사항으로 자금의 집행내역에 대해 잘 모르겠으나 결국 본인이 원고 회사의 대주주이며 경영자로서 책임을 져야 하므로 현재 구속되어 있다.

○ 원고 회사에 자본금 3억 원을 출자하여 원고 회사의 주식을 김DD, 홍OO 등에게 명의신탁하였다. 결국 본인이 원고 회사의 대주주이며 원고 회사의 모든 사업은 본인의 주도하에 이루어졌다.

○ 홍PP 명의로 된 주식은 허위신고된 사항으로 실제 양수도 거래는 없었다.

나) 김DD

○ 본인은 원고 회사의 대표이사로 자금, 회계, 인사 등 모든 부분을 총괄하였다.

○ 박EE은 사실상 원고 회사의 자본금 전액을 납입한 설립자로 자금조달 및CCCCC 유치, 사업인가 등의 모든 사업 전반을 전담하였다. 박EE은 원고 회사의실질 경영자로 회사 경영에 관한 모든 의사결정은 박EE의 책임과 지휘 아래 이루어졌다.

○ 김DD, 조SS, 임MM 등은 모두 박EE의 주식의 명의수탁자이다. 원고회사의 빌딩공사 도중 상황이 어려워져 조SS, 김DD의 주식을 모아 박FF에게 이전하였다가 본인이 다시 경영을 맡으면서 형식상 명의를 본인에게 환원하였다.

○ 홍OO과 박EE이 원고 회사와 관련된 모든 부채를 20억 원으로 정리하고그 담보로 원고 회사의 주식 중 김DD, 서☆☆, 김XX 주식을 제공하였다.

○ GG저축은행으로부터 대출받은 돈 중 15억 원은 주식회사 II온천에 대한 대여금으로, 800만 원은 현금 인출로, 1억 1,500만 원은 대표자 가수반제로 회계처리하였는데, 2013년말까지 상환되지 않자 II온천과 금전대차계약이 없고, 실제 대표자 가수반제로 사용되지 않았음에도 임시방편으로 위와 같이 회계처리한 것이다.

다) 박FF

○ 신JJ이 2014. 8.경 원고 회사의 CCCCC에 대한 임대료 채권 5억 원및 부동산을 가압류하여 신JJ으로부터 받은 자금이 원고 회사의 대출금과 관련되었다는 것을 알게 되었다. 위 임대료 채권에 관한 가압류를 풀기 위하여 공탁금 5억 원이 필요한 상황이어서 고모부인 김NN로부터 5억 원을 빌려 원고 회사에 자금을 넣은 것 이고, 신JJ으로부터 받은 6억 9천만 원을 상환한다는 생각은 하지 못하였다.

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제6, 10, 13, 15, 16호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

나. 주위적 주장에 관한 판단

1) 이 사건 횡령행위가 회수를 전제로 이루어졌다는 주장에 관한 판단

가) 관련 법리법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다. 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 관하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및횡령 이후 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적 구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다(대법원 2012. 5. 9. 선고 2009두2887 판결, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2012두23822 판결 참조).

나) 박EE이 원고 회사의 실질 경영자인지 여부⑴ 행정소송에서 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것은 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결은 행정재판에서 유력한 증거가 되며, 행정재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 위 형사판결을 배척하고 이와 반대되는 사실을 인정할 수는 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98두10424 판결 등 참조).

⑵ 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 위 인정 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 원고 회사의 실질 경영자는 박EE으로보이고, 나아가 이 사건 횡령행위 등 원고 회사와 관련된 모든 업무는 박EE의 판단, 지시 및 관여 아래 이루어진 것으로 보인다.

① 아직 확정되지는 않았으나, 이 사건 처분과 관계된 관련 제1심 판결 및 관련 항소심 판결에서는 박EE을 원고 회사를 실질적으로 경영하는 업무에 종사하는 사람으로 인정하였고, 앞서 본 관련 민사소송에서도 박EE이 원고 회사의 실질적 경영자임을 전제로 판단되었다.

② 관련 항소심 판결의 이유 중 박EE의 항소 이유 및 이에 관한 판단을 살펴보더라도 박EE은 이 사건 횡령행위와 관련하여 그중 일부가 자신과 무관하다는 취지의 주장만을 하고 있을 뿐, 실질 경영자임을 부인하는 주장은 하지 않은 것으로 보인다.

③ 박EE, 김DD은 피고의 세무조사과정에서 박EE이 원고 회사의 대주주 및 실질 경영자이고, 원고 회사의 업무는 모두 박EE의 주도하에 이루어졌으며, 홍OO 및 홍PP 명의의 주식은 홍OO에 대한 담보로 제공된 것이라는 취지의 진술을 하였는바, 위 두 사람의 진술이 대부분 일치하고, 위 진술은 박EE이 이 사건 횡령행위 중 상당한 부분에 관여할 수 있었음을 의미하는바, 박EE 스스로 이를 인정하였다는 점에서 위 진술의 신빙성을 부정하기 어렵다.

④ 이 사건 확인서 및 통지서, 위 세무조사과정에서의 진술내용 등을 종합하면, 홍PP 명의 주식은 박EE이 홍OO에 대한 차용금에 대한 담보를 위하여 양도한 주식인 것으로 보인다. 이에 대하여 원고 회사는, 박EE의 기망행위에 의하여 위확인서가 작성된 것이라고 주장하나, 위 확인서는 박EE이 금융기관으로부터 대출을 받으려면 자신이 실질사주이고, 홍OO이나 홍PP는 실질사주가 아니라는 자료를 제출하기 위하여 작성된 것으로 보이고, 결과적으로 박EE이 위와 같이 대출받은 돈을 홍OO에게 변제하지 아니한 점에서 홍OO이 기망당했다고 볼 여지는 있으나, 위 확인서와 달리 홍OO과 홍PP가 위 주식을 담보로 취득하였다는 점은 사실과 다르다고 볼 수 없다(II지방법원 2017. 10. 19. 선고 2016가단118810 판결 참조).

⑤ 또, 원고 회사는, 홍OO이 원고 회사의 인감을 관리하면서 대부분의 의사결정을 직접한 점, 홍OO은 2012. 9. 17. 원고 회사의 II은행에 대한 거액의 채무를 근보증한 점, 원고 회사의 재무제표에 홍OO의 주식회사 ▲▲▲▲▲ 건축사사무소가 특수관계자로 명시되어 있는 점을 들면서, 홍OO은 단순한 채권자가 아니라 원고회사의 실질주주라고 주장하나, 갑 제8호증의 기재만으로 홍OO이 원고 회사의 인감을 관리하였다거나 이를 통하여 직접 원고 회사의 의사결정을 하였다고 보기에 부족하고, 나아가 원고 회사의 위 주장 사실만으로는 홍OO이 위와 같이 원고 회사의 주식을 담보로 취득한 것이라는 사실을 뒤집고 원고 회사의 실질주주라고 보기에는 부족하다.

다) 원고 회사의 감시 및 횡령 이후의 조치 여부

위 인정 사실, 을 제3호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 이 사건 횡령행위 당시 박EE 등을 감시하거나 견제할 수 있는 세력이 원고 회사에는 전혀 없었던 것으로 보이고, 이후에도 원고 회사는 이 사건 횡령행위를 묵인하였거나 추인한 것으로 보인다.

① 이 사건 횡령행위는 박EE, 김DD, 신JJ에 의하여 이루어졌는데, 관련 제1심 및 항소심 판결에 의하면, 김DD은 ⁠‘원고 회사의 명의상 대표이사로서 박EE의 지시를 받아 회사의 전반적인 경영 및 관리를 총괄하는 업무에 종사하는 사람’이고, 신JJ은 원고 회사의 주식을 보유하고 있거나 보유했던 적도 없는 자로, 원고 회사가 GG저축은행으로부터 대출받는 데 필요한 LL산업개발을 소개하는 등 대출을 도와준 사람에 불과하다. 이에다가 박EE의 세무조사과정에서의 진술에 의하여 이 사건 대출자체가 박EE의 판단에 의한 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 결국 원고 회사의 GG저축은행으로부터의 대출 및 이 사건 횡령행위는 박EE의 주도 아래 이루어졌다.

② 이 사건 횡령행위 당시 대표이사는 김DD, 이사는 김DD, 임MM, 박FF이고, 감사는 조SS이었는데, 위 사람들은 원고 회사 설립 당시 내지 그 가까운 무렵부터 위 회사의 임원이었던 점에서 모두 박EE 측의 사람들로 보이고, 이러한 점에다가 박EE의 원고 회사 설립 과정과 박EE은 설립 이래 계속 원고 회사의 실질 경영자였던 점, 박EE이 이 사건 횡령행위를 주도적으로 관여하였던 점 등을 더하여 보면,박EE은 위 사람들이 보유하고 있거나 보유하고 있었던 주식들에 관하여 사실상 지배권을 가지고 있었던 것으로 보인다.

③ 원고 회사의 임원 및 주주들이 이 사건 횡령행위를 제지하였다거나 이의를 제기하였다는 사정이 전혀 없고, 오히려 2013. 3. 8. 이사 김DD, 박FF, 임MM가 참석한 가운데 개최된 원고 회사 이사회에서 위 이사들은 GG저축은행으로부터 35억 원을 대출받는 안건에 관하여 전원 만장일치로 가결하였고, 이후 김DD은 박EE의 지시에 따라 위 횡령행위에 가담하기까지 하였으며, 박FF은 박EE의 아들로 박EE과 사실상 이해관계가 같다고 볼 수 있는데, 실제 위 횡령행위에 의한 자금 중 일부는 박FF을 위하여 사용되었다.

④ 원고 회사는, 홍OO이 임시주주총회를 소집하고, 박EE 등에 대한 형사고소 및 손해배상청구 소송을 제기하는 등 최선의 노력을 다하였으므로 횡령 이후 적절한 조치를 취하였다고 주장하나, 이 사건 횡령행위는 2013. 5. 14.부터 같은 해 6. 19.사이에 이루어졌는데, 원고 회사가 주장하는 임시주주총회개최 및 손해배상의 소 제기 등의 조치는 2015년경에서야 비로소 이루어진 점, 위와 같은 조치는 홍OO이 박EE으로부터 대여금 등 채권을 지급받지 못하자 원고 회사의 주식을 담보로 가지고 있던 것을 기화로 실질주주임을 주장하면서 이루어진 것으로 보이는 점, 홍OO이 임시주주총회를 개최하여 김DD 등을 해임하는 결의를 하였으나, 결국 II지방법원 서부지원2015가합5683호 판결에 의하여 취소된 점, 홍OO 등이 실질주주인지 여부에 관하여 다툼이 있고, 여전히 진행 중인 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 원고 회사의 조치만으로 원고 회사가 유용 당시부터 횡령금액의 회수를 위하여 적절한 조치를 취하였다고 평가하기는 어렵다.

⑤ 원고 회사는 이 사건 횡령행위 금액 중 일부를 주식회사 II온천에 대한대여금 등으로 회계처리하였는데, 주식회사 II온천은 박EE이 대표이사로 재직하면서 경영한 회사인 점, 원고 회사의 대표이사였던 김DD은 주식회사 II온천에 대한금전대차계약이 없고, 실제 대표자 가수반제로 사용되지 않았음에도 임시방편으로 회계처리하였다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 회계처리는 이 사건 횡령행위를 은폐하기 위한 것으로 판단된다.

라) 박EE의 지배 정도 및 경제적 이해관계의 일치 여부

위와 같은 사정 및 이 사건 횡령행위에 이르게 된 경위 등을 종합하면 보면, 박EE은 원고 회사를 설립하면서 그 주식을 모두 박FF 등에게 명의신탁하고 원고회사를 완전히 지배하면서 실질적으로 경영한 것으로 보기에 충분하므로, 결국 원고회사와 박EE의 의사 내지 경제적 이해관계도 일치하는 것으로 봄이 타당하다.

마) 소결론 이 사건 횡령행위는 그 당시부터 회수를 전제로 하지 않은 것으로 볼 만한 특별한 사정이 없으므로, 이 사건 쟁점금액이 박EE에 대한 손해배상청구권으로 사내에 유보되었다고 볼 수 없다.

2) 일부 상환 주장에 관한 판단

가) 관련 법리법인의 대표이사 또는 실질적 경영자 등이 그의 지위를 이용하여 법인의 수익을 사외에 유출시켜 자신에게 귀속시킨 금원 중 법인의 사업을 위하여 사용된 것이 분명하지 아니한 것은 특별한 사정이 없는 한 상여 내지 임시적 급여로서 근로소득에 해당한다 할 것이고, 법인의 대표이사 또는 실질적 경영자 등의 횡령 등 법인의 자금을 유용하는 행위는 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한지출 자체로서 이미 사외유출에 해당하고, 그 사외유출금 중 대표이사 또는 실질적 경영자 등에게 귀속된 부분에 관하여 일단 소득세 납세의무가 성립하면 사후에 그 귀속자가 소득금액을 법인에 환원시켰다고 하더라도 이미 발생한 납세의무에 영향을 미칠수 없는 것이므로(대법원 2001. 9. 14. 선고 99두3324 판결 등 참조), 구 법인세법 시행령(2016. 2. 12. 대통령령 제26981호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제106조 제1항제1호에 따라 소득처분을 하는 것이 원칙이지만, 같은 조 제4항 본문은 법인이 소정의 기한 내에 자발적인 노력에 의하여 그 금액을 회수한 경우에는 그 금액이 사외유출되지 아니한 것으로 보아 원칙에 따른 소득처분을 하지 아니하도록 함으로써 법인에게 자발적인 자기시정의 기회를 주고, 반면 해당 법인이 사외유출된 금액을 회수하더라도 그것이 당해 법인의 자발적인 노력에 의한 것이 아닌 경우에는 다시 원칙으로 돌아가 같은 항 단서에 따라 소득처분을 하도록 하는 것이다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2009두9307 판결, 대법원 2016. 9. 23. 선고 2016두40573 판결 등 참조). 그런데 구 법인세법 시행령 제106조 제4항 본문의 문언내용에 의하더라도 사외유출된 금액을 사내유보로 처리하기 위하여는 법인이 사외유출된 금액을 회수하는 것만으로는 부족하고 그와 같이 회수한 금액을 세무조정으로 익금에 산입하여 신고까지 마쳐야만 하는 것이다.

나) 박FF이 김NN를 통하여 상환한 5억 원 부분

앞서 본 바와 같이 박FF이 세무조사과정에서 김NN를 통하여 원고 회사 계좌에 입금한 5억 원에 관하여 이 사건 쟁점금액을 상환하려고 한 것이 아니고, 신JJ의 원고 회사의 채권에 대한 가압류집행을 취소하기 위하여 해방공탁금 명목으로 입금한 것이라는 취지의 진술 및 신경식은 2014. 8. 29. II지방법원 서부지원으로부터 위법원 2014카단0000호로 원고 회사의 CCCCC에 대한 채권을 가압류하는 결정을 받은 점(청구금액: 5억 원), 위 법원은 2014. 11. 10. 2014카기000호로 ⁠‘채무자가 가압류결정에서 정한 청구금액 5억 원을 해방공탁금으로 공탁(위 법원 2014년 금 제0000호)하였다’는 이유로 위 가압류의 집행을 취소하는 결정을 한 점, 원고 회사는 이에 관하여 위 돈은 별도의 가수금계정이 아닌 주주임원종업원단기채무의 상환으로 처리하여 향후 갚지 않아도 되는 것으로 처리하였으므로 이는 손해배상채권이 사내유보된 것으로 보아야 한다고 주장하나, 앞서 본 법리에 의하면, 사외유출된 금액을 사내유보로 처리하려면 사외유출된 금액을 회수하는 것만으로는 부족하고, 그와 같이 회수한 금액을 세무조정으로 익금에 산입하여 신고까지 마쳐야만 하나, 원고 회사가 위 금액을 세무조정으로 익금에 산입하여 신고하였다는 점에 관한 주장 증명이 없는 점 등을 종합하여 보면, 위 5억 원은 경영위기에 처한 원고 회사가 김NN로부터 위 돈을 차용하고,위 가압류 해방공탁금으로 지급된 것으로 보이고, 이 사건 쟁점금액 중 일부를 자발적으로 상환한 것으로 볼 수 없다.

다) 퇴직금으로 유보된 92,556,868원 부분

앞서 본 법리에 비추어 보건대, 위 퇴직금을 원고 회사가 자발적인 노력에 의하여 회수한 것으로 보기도 어렵고, 또 위와 같이 세무조정으로 익금에 산입하여 신고하였다고도 볼 수 없으며, 원고 회사가 박EE 등의 퇴직금에 관하여 어떠한 조치를취한 것도 아니어서 단지 박EE 등이 원고 회사에 대하여 퇴직금 채권이 있다는 사정만으로 위 퇴직금액에 상당하는 돈을 상환한 것으로 볼 수 없으므로, 이 부분에 관한 원고의 주장도 이유 없다.

라) 주식회사 II온천에 대한 대여금으로 회계처리된 5억 원 및 주주임원종업원단기채무의 감소로 회계처리된 485,500,000원 부분 이 사건 쟁점금액 중 5억 원은 주식회사 II온천에 대한 대여금으로, 4억8550만 원은 주주임원종업원단기채무의 감소로 회계처리한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위와 같이 회계처리하였다는 사정만으로 원고 회사가 이 사건 쟁점금액을 자발적으로 회수한 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이처럼 회계처리한 당시는 박EE의이 사건 횡령행위 등을 통제하거나 감시할 수 있는 사람이 전혀 없었던 점, 김DD은 세무조사과정에서 GG저축은행으로부터 대출받은 돈의 회계처리는 그러한 사실이 없음에도 임시방편으로 이루어졌다고 진술한 점, 주식회사 II온천 역시 박EE이 대표이사로 재직하면서 경영하고 있었고, 2011년 이후 수입금액이 발생하지 않고 있었던 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 위와 같은 회계처리는 이 사건 쟁점금액의 회수를 위한 것이 아니라 오히려 이 사건 횡령행위를 은폐하기 위한 조치로 보인다.

마) 소결론

따라서 원고가 이 사건 쟁점금액 중 김NN가 원고 회사의 계좌에 입금한 5억원 등을 원고 회사가 자발적인 노력으로 상환하였거나 회수한 것으로 볼 수 없으므로,이에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

다. 예비적 주장에 관한 판단

1) 관련 법리

법인세법상 대표자 인정상여제도는 그 대표자에게 그러한 소득이 발생한 사실에 바탕을 두는 것이 아니라, 법인에 의한 세법상의 부당행위를 방지하기 위하여 그러한행위로 인정될 수 있는 일정한 사실에 대해 그 실질에 관계없이 무조건 대표자에 대한상여로 간주하도록 하는 것이고(대법원 1994. 3. 8. 선고 93누1176 판결 등 참조), 법인의 대표이사 등이 그 지위에서 법인의 수익을 사외유출시켜 자신에게 귀속시킨 금원 중 법인의 사업을 위하여 사용된 것임이 분명하지 아니한 것은 특별한 사정이 없는 한 대표이사 자신에 대한 상여 내지 이와 유사한 임시적 급여로서 근로소득에 해당하게 된다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누4456 판결, 2000. 5. 26. 선고 98두5064 판결 등참조). 사외유출된 법인의 수입금은 그 귀속이 분명치 않은 한 대표자에 대한 상여로소득처분할 수밖에 없으며, 그 경우 매출누락액 또는 가공비용 상당의 수익이 사외로 유출된 것이 아니라거나 그 귀속이 분명하다고 볼 특별사정은 이를 주장하는 납세의무자에게 있다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2001두2560 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고2010두20805 판결 등 참조).

2) 판 단

피고는 이 사건 범죄일람표 중 김DD이 개인채무 변제에 사용한 4,800만 원만을 제외한 나머지 1,945,500,000원이 2013년 박EE에게 귀속되었다고 보아 위 금액을 박EE에 대한 상여로 소득 처분하는 이 사건 처분을 한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 위 법리, 관계 법령의 해석, 실질과세의 원칙 및 관련 항소심 판결의 결과 등을 종합하여 인정되는 다음의 근거에 의하면, 위 4,800만 원 외에도 관련 항소심판결에서 신JJ의 단독 횡령범행으로 인정된 이 사건 범죄일람표 중 순번 5-③의 1억 원 및 무죄로 인정된 이 사건 범죄일람표 중 순번 5-⑤의 1억 원을 이 사건 쟁점금액에서 제외하여야 함에도 이를 모두 포함하여 박EE에게 귀속되었다고 본 이 사건 처분은 위법하다.

① 이 사건 처분의 근거가 된 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 본문은 ⁠‘익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 ⁠“귀속자”에 따라 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것’으로 규정하면서 귀속자에 따라 다른 소득처분을 하도록 하고 있고, 같은 호 단서에서도 그 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 ⁠‘귀속’된 것으로 간주하고 있는바, 인정상여제도가 앞서 본 법리와 같이 대표자에게 그러한 소득이 발생한 실질에 관계없이 법인에 의한 부당행위를 방지하기 위한 것이라고 하더라도 결국 그 과세의 근거는 사외유출된 돈의 귀속이다.

② 피고는 같은 이유로 관련 제1심 판결에서 김DD의 단독범행으로 인정된이 사건 범죄일람표 중 순번 2의 4,800만 원은 박EE에게 귀속된 것이 아니라고 보아이를 제외한 것으로 보인다.

③ 피고는 인정상여제도와 형사처벌의 취지와 목적이 다르므로 관련 항소심판결에 무조건 기속되어야 하는 것은 아니라고 주장하나, 인정상여제도도 사외유출된 돈의 ⁠‘귀속’을 근거로 하고 있고, 관련 제1심 및 항소심 판결에서도 이 사건 쟁점금액이 박EE에게 귀속되었는지 여부가 박EE의 범행에 관한 판단 근거 중 하나인 점, 구체적으로도 이 사건 처분은 관련 제1심 판결에 근거하고 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 근거하고 있는 형사판결에 제출된 증거가 달라 그 결과를 받아들이는 것이 매우 부당하다는 점 등의 사정이 없는 이상, 관련 형사판결의 결과를 배척할 수는 없는 것으로 보인다. 그런데 이 사건 처분은 관련 항소심 판결에서 파기된 관련 제1심 판결에 근거하고 있고, 달리 관련 항소심 판결을 배척할 만한 사정도 없어 보인다.

④ 관련 제1심 판결은 이 사건 범죄일람표 중 순번 5-③ 및 5-⑤에 관하여 박EE의 범행을 인정한 점, 이 사건 처분은 관련 제1심 판결 선고 후 및 관련 항소심판결 선고 전에 이루어진 점에 비추어 보면, 피고가 이 사건 처분에서 이 사건 범죄일람표 중 순번 2의 4,800만 원만을 제외한 것은 관련 제1심 판결에 근거하고 있기 때문이고, 이 사건 처분이 관련 항소심 판결 이후에 내려졌다면 위 범죄일람표 중 순번 5-③ 및 5-⑤의 합계 2억 원을 이 사건 처분에서 제외하였을 가능성이 충분해 보인다.

⑤ 사외유출된 돈의 용도, 귀속자 등에 관한 고려 없이 실질 경영자라는 이유만으로 책임을 지는 것은 그 책임자에게 지나치게 가혹할 수 있고, 이에 따른 과세처분은 실질과세의 원칙에 반할 수 있다.

⑥ 관련 항소심 판결도 박EE이 원고 회사의 실질 경영자임을 근거로 포괄적으로 이 사건 횡령행위의 개입 여부를 인정한 것이 아니고, ⁠‘대출금의 횡령 여부 및 피고인들의 가담 여부는 대출금의 보관자, 수령인 및 구체적인 사용처 등에 따라서 개별적으로 판단하여야 한다’고 하여 각 횡령행위마다 개별적 구체적으로 판단하고 있다.

⑦ 구체적으로 이 사건 범죄일람표 중 박EE의 범행이 인정된 부분은 대부분 박EE이나 박EE의 측근3)들을 위해 사용되었거나 귀속되었다고 볼 수 있음에 반하여 이 사건 범죄일람표 중 5-③은 신JJ에게 귀속된 것이 분명하고, 같은 범죄일람표5-⑤는 횡령행위 자체가 인정되지 않았다.

⑧ 이와 같은 점을 종합하면, 이 사건 범죄일람표 중 순번 5-③ 및 5-⑤를 같은 범죄일람표 중 순번 2와 다르게 볼 만한 근거가 없어 보인다.

⑨ 이 사건 범죄일람표 중 순번 5-③의 1억 원은 신JJ에게 귀속되었음이 명백하고, 5-⑤는 횡령행위 자체 즉 사외유출이 아니므로 구 법인세법 제106조 제1항 제1호 단서에 의하여 귀속 불명으로 보아 박EE에게 귀속된 것으로 볼 수도 없다.

⑩ 한편, 이 사건 쟁점금액 중 위와 같이 제외되고 남은 부분이 박EE의 단독범행이 아니라 김DD, 신JJ과의 공동범행에 의하여 이루어졌다고 하더라도, 모두박EE 내지 박EE 측근(처 및 아들), 박EE이 운영하는 회사를 위하여 사용되거나이로 귀속된 것으로 보이는 점, 김DD과 신JJ은 이 사건 횡령행위의 공범이나 모두 박EE의 지시를 받아 한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 위 부분에 의한 돈은 박EE에게 귀속된 것으로 봄이 타당하다.

라. 소결론

과세처분 취소소송에 있어 처분의 적법 여부는 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단되는 것으로서, 당사자는 사실심 변론종결 시까지 객관적인 과세표준과세액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있고, 이러한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 때에는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소하여야한다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99두8930 판결 참조).

따라서 이 사건 횡령행위에 의하여 박EE에게 귀속된 돈은 1,745,500,000원이므로, 피고가 2016. 4. 1. 원고에 대하여 한 2013 사업연도 귀속 1,945,500,000원의 소득금액변동통지 처분 중 위 1,745,500,000원을 초과하는 부분은 취소되어야 한다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

출처 : 대구지방법원 2018. 07. 26. 선고 대구지방법원 2017구합987 판결 | 국세법령정보시스템