요지

공동도급 시공당사자들이 구성한 공동수급체는 민법상의 조합에 해당하므로 탈퇴조합원의 탈퇴당시 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 지분정산금만 탈퇴자에게 귀속될 금액임

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 제1심 판결의 원고 승계참가인의 피고 주식회사 AAA건설에 대한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 주식회사 AAA건설 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 승계참가인의 청구를 기각한다.

피고 주식회사 AAA건설은 원고 승계참가인에게 56,616,319원 및 이에 대하여 2012. 7. 10.부터 2015. 2. 6.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

2. 피고 주식회사 AAA건설의 나머지 항소를 기각한다.

3. 원고 승계참가인과 피고 주식회사 AAA건설 사이의 소송총비용은 그 중 80%는 원고 승계참가인이, 나머지는 피고 주식회사 AAA건설이 각 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 원고 승계참가인의 청구취지

피고 주식회사 AAA건설은 원고 승계참가인(이하 ⁠‘승계참가인’이라 한다)에게437,411,247원 및 이에 대하여 2012. 5. 11.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 주식회사 AAA건설 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 승계참가인의 청구를 기각한다.

  이 유

1. 기초사실 이 법원이 여기서 설시할 이유는 제1심 판결문의 이유 중 제4쪽 13, 14행의 각 ⁠‘이법원’을 각 ⁠‘대전지방법원’으로 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심 판결문의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

2. 승계참가인의 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

(1) 승계참가인

피고 회사가 BB시로부터 받은 추가관리비 445,000,000원에는 간접노무비 중 원고 회사의 출자지분 66.67%에 해당하는 383,381,879원과 2012. 3. 29.까지의 기성금 81,040,000원 중 원고 회사의 출자지분 66.67%에 해당하는 54,029,368원이 포함되어 있으므로, 피고 회사는 원고 회사에 간접노무비 383,381,879원과 기성금 54,029,368원의 합계인 437,411,247원(= 383,381,879원 + 54,029,368원)을 선택적으로 부당이득으로 반환하거나 또는 지분환급금으로 지급할 의무가 있고, 승계참가인은 원고 회사의 피고회사에 대한 위 채권에 대하여 압류 및 추심요청을 하였으므로 결국 피고 회사는 승계참가인에게 추심금으로 위 437,411,247원을 지급할 의무가 있다.

(2) 피고 회사

(가) 원고 회사와 피고 회사는 민법상 조합의 성질을 가지는 공동수급체의 조합원이었는데, 원고 회사가 공동수급체를 탈퇴함으로써 피고 회사는 단독 조합원이 되었으므로 피고 회사가 BB시로부터 간접노무비 등을 받은 것은 적법하고, 따라서 피고회사가 부당이득한 것이 없다.

(나) 설사 피고 회사가 원고 회사에 반환할 금원이 있다 하더라도, 원고 회사가 공동수급체를 탈퇴할 당시 공동수급체의 재산상태에 따른 원고 회사의 지분 해당금과 피고 회사가 원고 회사의 직원들에게 대신 지급한 임금을 상계하면 결국 승계참가인은 54,003,455원의 범위에서만 추심할 수 있다.

나. 판단

(1) 앞서 본 바와 같이 원고 회사와 피고 회사 등이 구성한 공동수급체는 도급을 공동으로 받는 공동수급체로서 민법상의 조합의 성질을 가지고, 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 함에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항의 규정에 따라 탈퇴 당시의 조합재산상태를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 한다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693,49709 판결 참조).

(2) 공동수급체의 적극재산(추가관리비)

앞서 본 바와 같이 피고 회사는 BB시로부터 추가관리비 445,000,000원을 받았으므로 위 추가관리비는 공동수급체의 적극재산에 해당한다.

승계참가인은 추가관리비 외에도 피고 회사가 받은 기성금도 포함되어야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, BB시가 피고 회사에 지급한 기성금에 원고 회사의 기성부분(지분율)이 포함되어 있다는 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 갑 제4, 5, 6호증(각 가지번호 포함)의 각 기재와 제1심 증인 김○○의 증언 및 제1심 법원의 BB시에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 더하면, BB시가 피고 회사에 지급한 기성금은 원고 회사가 잔여 공사를 포기하고 공사수급인의 지위에서 탈퇴한 이후 피고회사가 단독으로 수행한 공사에 대한 공사대금인 사실을 인정할 수 있으므로, 승계참가인의 위 부분 주장은 이유 없다.

(3) 공동수급체의 소극재산

(가) 피고 회사가 부담한 부가가치세 을 제15, 16, 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고 회사는 2012. 5. 9. BB시에 추가관리비 445,000,000원을 포함하여 합계 1,082,000,000원(부가가치세 포함)을 기성금으로 청구하면서 그 중 하도급업체에 직불할 부분을 제외한 나머지 526,040,000원만 피고 회사에 지급하여 달라고 요청한 사실, 그리고 피고 회사는 위 1,082,000,000원 중 부가가치세 부과 대상이 아닌 토양오염정화검증비 60,970,000원을 제외한 나머지 1,021,030,000원에 관하여 전자세금계산서를 BB시에 발행한 사실이 인정되는바, 그렇다면 피고 회사는 추가관리비 445,000,000원에 포함된 부가가치세 40,454,545원 = 445,000,000원 - ⁠(445,000,000/1.1) ;을 부담하였으므로 위 부가가치세는 공동수급체가 정산하여야 할 소극재산이 된다(이에 대하여 승계참가인은 부가가치세는 공동수급체의 구성원 각자가 최종 부담하는 것이므로 공동수급체의 소극재산이 아니라 고 주장하나, 공동수급체의 구성원인 원고 회사가 최종적으로 부담할 부가가치세를 정산하는 방법이 피고 회사가 단독으로 부담한 전체 부가가치세를 공동수급체의 소극재산으로 하여 각 지분별로 정산하는 것이다.)

(나) 민원위로금 을 제2 내지 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재와 제1심 증인 김창수의 증언 및 제1심 법원의 BB시에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 원고회사, 피고 회사, BB시는 2012. 1. 18. CC지구 토지구획 정리사업 준공 관련 대책회의를 하면서 BB시가 시공사에 지급할 간접노무비 등 명목의 추가관리비를 통하여 원고 회사와 피고 회사가 인근 민원인에게 민원위로금을 지급하기로 합의한 사실, ② 원고 회사가 2012. 3. 9. 공동수급인의 지위에서 탈퇴한 이후, 피고 회사는 2012. 3. 13. 원고 회사 명의로 BB시에 추가관리비 560,000,000원의 지급을 청구한 사실, ③ 그후 피고 회사는 BB시에 추가관리비의 일부로 민원위로금을 지급하겠다고 하면서 BB시가 승인한 추가관리비 445,000,000원의 지급을 요청한 사실, ④ BB시는 2012. 5.11. 피고 회사에 민원위로금을 포함한 추가관리비 445,000,000원을 지급한 사실, ⑤ 피고 회사는 실제 민원인들에게 BB시로부터 받은 445,000,000원 중 185,860,000원을 민원위로금으로 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 민원위로금 185,860,000원은 공동수급체의 소극재산에 해당한다.

이에 대하여 승계참가인은 BB시가 별도로 200,000,000원을 마련하여 민원위로금을 부담하기로 하였다고 주장하나, 승계참가인의 위 주장은 앞선 인정 사실에 반할 뿐만 아니라 갑 제8호증의 1, 2의 각 기재만으로는 승계참가인의 위 주장을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 승계참가인의 위 부분 주장은 이유 없다.

(다) 하수급인들에 대한 미지급 하도급대금 지급채무 을 제11호증의 2, 제18호증의 1 내지 5, 제20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 공동수급체는 이 사건 공사를 수행하면서 2006. 6. 8. 주식회사 DD토건, 2007. 6. 8. 주식회사 EE산업, 2007. 7. 20. FF조경 주식회사 등과 하도급계약을 체결한 사실, 원고 회사가 위 업체들에 대한 하도급대금 지급을 위하여 발행·교부한 약속어음이 부도가 났고, 2008. 4. 10. 기준으로 주식회사 DD토건에 대하여 10,560,000원, 주식회사 EE산업에 대하여 30,239,000원, FF조경 주식회사에 대하여 57,805,000원의 하도금대금이 미지급되었고, 위 대금은 원고 회사의 공동수급체 탈퇴 당시까지도 지급되지 않고 있었던 사실이 인정되는바, 그렇다면 위 업체들에 대한 미지급 하도급대금 합계 98,604,000원은 공동수급체의 소극재산이 된다.

이에 대하여 승계참가인은 위 업체들은 BB시에 하도급대금 직불청구권을 가지고 있으므로 BB시가 그 채무자라고 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 승계참가인의 위 부분 주장도 이유 없다.

(라) 건설공제조합에 지급한 하자보수보증금 수수료

피고 회사는, 피고 회사가 BB시에 이 사건 공사 준공 후 하자보수보증서를 교부하면서 건설공제조합에 수수료 2,932,130원을 납부하였고, 비록 위 수수료 납부가원고 회사의 공동수급체 탈퇴 후라 하더라도 민법 제719조 제3항에 따라 탈퇴 당시 완결되지 아니한 사항에 대하여는 완결 후에 계산할 수 있으므로, 위 수수료는 공동수급체의 소극재산에 포함되어 원고 회사가 분담하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 을 제19호증의 기재에 의하면, 피고 회사가 2012. 6. 19. 이 사건 공사 준공 후 BB시에 하자보수보증서를 교부하기 위하여 건설공제조합에 2,932,130원의 수수료를 납부한 사실은 인정된다. 그러나 원고 회사가 공동수급체에서 탈퇴한 것은 2012. 3. 9., 이를 BB시에 알린 것은 2012. 3. 19.이며, 그 후 피고 회사가 단독으로 이 사건 공사를 마무리한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 위 수수료는 피고회사 단독으로 수행한 공사까지 포함한 전체 공사에 관한 하자보수보증과 관련되어 있고, 피고 회사가 단독으로 수행한 공사에서 발생할 하자까지도 원고 회사가 하자보수책임을 부담하는 것은 아니며, 위 수수료 중 원고 회사가 수행한 공사에 해당하는 부분이 차지하는 비중을 특정할 수 없으므로 결국 위 수수료는 공동수급체의 소극재산이 라 할 수 없다. 따라서 피고 회사의 위 부분 주장은 이유 없다.

(4) 소결론

그렇다면 원고 회사의 탈퇴 당시 공동수급체의 적극재산 445,000,000원에서 소극재산 합계 324,918,545원(= 40,454,545원 + 185,860,000원 + 98,604,000원)을 제하면, 원고 회사가 정산받을 수 있는 대상이 되는 공동수급체의 재산은 적극재산으로 120,081,455원이 남고, 그중 원고 회사의 지분(66.67%)에 해당하는 금원은 80,058,306원(원 미만 버림, 이하 같다)이 되는바, 피고 회사는 승계참가인에게 위 80,058,306원 및 이에 대하여 피고 회사가 BB시로부터 추가관리비를 받은 2012. 5. 11.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

(5) 피고 회사의 상계 항변

(가) 갑 제8호증의 2, 을 제6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고 회사의 회생절차가 폐지된 이후인 2012. 3. 2. 피고 회사와 원고 회사는 공동수급체의 운영과 관련하여 협의하였는데 당시 피고 회사는 원고 회사의 요청에 따라 원고 회사의 공사 현장소장 박○○와 공무과장 이○○의 고용을 승계하고 원고 회사의 위 근로자들에 대한 체불 임금 합계 24,100,000원을 피고 회사가 대신 지급하기로 약속한 사실, 이후 피고 회사는 이 사건 공사 준공 이후인 2012. 7. 9. 위 체불 임금을 모두 지급한 사실이 인정된다.

(나) 이에 대하여 승계참가인은 피고 회사의 체불 임금 지급 약속은 원고 회사의 채무를 면책시키는 채무인수라고 주장한다. 그러나 채무의 인수에 있어서 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 중첩적으로 인수한 것으로 보아야 하는바(대법원 1988. 5. 24. 선고 87다카3104 판결 참조), 피고 회사의 체불 임금채무의 인수가 면책적인 것인지 분명하지 않을 뿐만 아니라 달리 면책적 인수라고 볼만한 사정을 찾기 어려우므로 피고 회사의 체불 임금 채무의 인수는 원고 회사의 채무와 중첩되는 채무인수라 할 것이다. 아울러 중첩적 채무인수에서 인수인이 채무자의 부탁 없이 채권자와의 계약으로 채무를 인수하는 것은 매우 드문 일이므로 채무자와 인수인은 원칙적으로 주관적 공동관계가 있는 연대채무관계에 있어(대법원 2009. 8.20. 선고 2009다32409 판결 참조) 피고 회사는 원고 회사와 연대하여 위 근로자들에게 체불 임금 채무를 부담한다. 그리고 피고 회사가 2012. 7. 9. 연대채무자로서 체불 임금을 모두 변제하였으므로 피고 회사는 민법 제481조에 따라 위 근로자들이 원고 회사에 가지는 임금채권을 대위하여 행사할 수 있다.

승계참가인은 피고 회사가 위 체불 임금을 변제할 당시 원고 회사에 관하여 파산절차가 진행되고 있었으므로 위 체불 임금은 파산절차에서 지급되어야 한다는 취지로 주장하나, 근로자의 임금채권은 파산절차에서 파산채권이 아닌 재단채권에 해당하고 재단채권자는 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 변제받을 수 있으며 일반 파산채권자보다 우선변제권을 가지고 있고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제473조, 제475조, 제476조 참조), 이는 피고 회사가 위 체불 임금을 변제함으로써 근로자의 임금채권을 대위취득한 경우에도 그대로 적용된다. 따라서 파산절차를 통하여서만 위 체불 임금을 변제받을 수 있다는 취지의 승계참가인의 주장은 이유 없다.

(다) 한편, 승계참가인의 채권압류는 2012. 2. 22.경 피고 회사에 통지되었음은 앞

서 본 바와 같고, 위 체불 임금채권은 승계참가인의 압류가 통지되기 전에 발생하였으므로 피고 회사는 체불 임금을 변제한 뒤 원고 회사에 대하여 가지는 대위채권을 자동채권으로 하여 원고 회사가 피고 회사에 가지는 지분정산금 채권과 상계할 수 있다.

나아가 피고 회사의 상계의사가 담긴 2014. 1. 29.자 준비서면이 2014. 2. 5.승계참가인에게 도달하였음은 기록상 명백하고, 피고 회사가 체불 임금을 변제한 2012. 7. 9. 피고 회사의 원고 회사에 대한 임금채권의 변제기가 도래하여 같은 날 위 두 채권은 상계적상이 생기며, 피고 회사의 임금채권이 원고 회사의 지분정산금 채권의 원리금에 미치지 못하므로 민법 제479조 제1항에 따라 아래와 같이 원고 회사의 지분정산금 채권 중 위 상계적상 시까지 발생한 지연손해금 및 원금 순서로 그 대등액에서 위 두 채권은 소멸하는바, 결국 원고 회사의 지분정산금 채권의 원금은 56,616,319원이 남는다.

· 24,100,000원(피고 회사의 자동채권) - 658,013원(원고 회사의 수동채권 중 상계적상시까지의 이자){= 80,058,306원 x 0.05 x 60일(2012. 5. 11. ~ 2012. 7. 9.)/365일} = 23,441,987원(피고 회사의 나머지 자동채권)

· 80,058,306원(원고 회사의 수동채권 중 원금) - 23,441,987원 = 56,616,319원

(라) 그렇다면 피고 회사는 승계참가인에게 원고 회사의 지분정산금 56,616,319원및 이에 대하여 위 상계 다음 날인 2012. 7. 10.부터 피고 회사의 다툼이 상당한 당심 판결 선고일인 2015. 2. 6.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하여야 할 의무가 있다.

3. 결론

따라서 승계참가인의 피고 회사에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고 회사의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 회사 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 승계참가인의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

출처 : 대전고등법원 2015. 02. 09. 선고 대전고등법원 2013나12813 판결 | 국세법령정보시스템