채권자대위소송에서 피보전권리 불인정 시 당사자적격 및 소각하

요지

(1심 판결과 같음) 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법한 것임

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 원고의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심판결을 취소한다. 별지 제5 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다.

이 유

1. 기초사실

가. 별지 제3 부동산 목록 기재 각 건물에 관한 등기의 경위

1) 피고(선정당사자) AA유통 주식회사(이하 ⁠‘피고 AA유통’이라 한다)는 ** *구 **동 1**-* 외 7필지 상에 지하 5층, 지상 15층의 △△ 상가 건물(이하 위 건물을 통틀어 부를 때는 ⁠‘△△ 건물’이라 한다)을 신축하여 분양하는 사업을 시행하였다.

2) 피고 AA유통은 △△ 건물이 완성되기 전부터 장래 신축되는 △△ 건물 중 5층 부분을 별지 제3 부동산 목록 기재 각 건물과 같이 구분하여 분양하였다(별지 제3 부동산 목록 기재 각 건물을 통틀어 부를 때는 ⁠‘이 사건 각 건물’이라 하고, 특정하여 부를 때는 같은 목록 기재 순번에 따라 번호를 특정하여 ⁠‘이 사건 제0 건물’이라 한다).

3) 그런데 점포들을 구분할 수 있는 공사가 진행되기 전인 2008. 1. 8.경 피고 AA유통의 채권자인 BB건설 주식회사가 □□지방법원 2008카합**호로 청구금액을 10억 원으로 하여 이 사건 각 건물 중 번호 제8, 11, 20, 27, 29, 30, 31, 34, 36, 39, 41, 42, 43, 48, 51, 54, 59, 75항 기재 각 건물에 관하여 가압류를 신청하였다. 위 법원이 2008. 1. 23. 이를 받아들여 가압류결정을 하였고 그 가압류등기의 촉탁으로 인하여 △△ 건물에 관한 구분등기가 마쳐지고 위 각 건물에 관하여 피고 AA유통 명의의 보존등기가 마쳐졌다.

4) 다시 BB건설 주식회사는 ◇◇지방법원 2008카합***호로 청구금액을 8,858,600,000원으로 하여 이 사건 각 건물 중 위 3)항에서 가압류된 건물을 제외한 나머지 건물에 관하여 가압류를 신청하였고, 위 법원이 2008. 1. 29. 이를 받아들여 가압류 결정을 하였고 그 가압류등기의 촉탁으로 인하여 2008. 1. 31. 피고 AA유통 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다(이하 위 3)항과 4)항의 피고 AA유통 명의의 각 소유권보존등기를 합쳐 ⁠‘이 사건 각 소유권보존등기’라 한다).

5) △△ 건물 5층에는 이 사건 제1 내지 78 점포 이외에는 구분소유권의 목적으로 등기된 다른 점포들이 존재하지 않는다.

나. 오CC 명의의 근저당권 등기

1) 피고 AA유통은 2008. 2. 1. 오CC으로부터 30억 원을 차용하면서, 그에 대한 담보로 이 사건 각 건물에 관하여 2008. 2. 1. □□지방법원 등기과 접수 제1****호로 채권최고액 36억 원으로 하는 내용의 각 근저당권(이하 ⁠‘이 사건 각 근저당권’이라 한다)등기를 마쳐 주었다.

2) 오CC은 2008. 8. 28. 주식회사 DD저축은행(이하 ⁠‘DD저축은행’이라 한다)에게 위 30억 원의 대여금 채권 및 이 사건 각 근저당권을 양도하였고, 같은 날 DD저축은행에게 이 사건 각 근저당권 이전의 부기등기를 마쳐주었다.

다. DD저축은행의 경매신청 등

1) DD저축은행은 2008. 11. 21. □□지방법원 2008타경5****호로 이 사건 각 근저당권에 기하여 이 사건 각 건물에 관한 임의경매를 신청하였다.

2) 집행법원 사법보좌관은 2008. 11. 26. 이 사건 각 건물에 관한 부동산임의경매개시결정(이하 ⁠‘이 사건 경매개시결정’이라 한다)을 하였으나, 2009. 8. 28. 이 사건 각 건물의 각 호실이 구분벽체 없이 일체로 사용되고 있어 구분소유권의 객체가 될 수 없음을 이유로 이 사건 경매개시결정을 취소하고, DD저축은행의 경매신청을 기각하였다.

3) DD저축은행은 이에 대하여 2009. 9. 10. 즉시항고(□□지방법원 2009라***호)를 제기하였다.

4) 위 법원은 2002. 2. 10. 이 사건 각 건물에 관하여 검증을 실시하였는데, 당시 이 사건 각 건물은 건물 바닥의 각 점포별 모서리 부분에 경계점 표시가 되어 있고 각 점포 2개 내지 10개씩 묶어서 약 1m 정도 높이의 칸막이와 칸막이 사이에 각 점포별 출입문이 설치되어 있는 뿐이고 각 점포를 구분할 수 있는 벽체 등이 설치되어 있지 않은 것을 확인하였다.

5) 위 법원은 2010. 7. 15. 각 점포별 바닥 경계선 모서리 부분에 설치된 경계점 표지는 상가건물의 구분소유에 관한「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제1조의 2 제1항 제3호1),「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호 표지에 관한 규정」제1, 2조2)에서 정하는 상가건물의 경계점의 요건도 갖추지 못하여 위 경계점이나 일부 칸막이만으로는 이 사건 각 건물이 구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추었다고 볼 수 없어 이 사건 각 건물의 점포들은 건물의 일부에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없으며, 비록 이 사건 각 건물이 건축물대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 그와 같은 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도, 그러한 등기는 그 자체로 무효이고 그러한 등기에 기한 근저당권설정등기 역시 무효라고 할 것이므로, 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하다는 이유로 DD저축은행의 항고를 기각하였다(이하 ⁠‘이 사건 항고심 결정’이라 한다).

6) DD저축은행은 이에 대하여 재항고(대법원 2010마1***호) 하였으나, 대법원은 2010. 10. 18. 재항고를 기각함으로써 이 사건 항고심 결정이 그대로 확정되었다.

7) 한편, DD저축은행은 2010. 8. 17. ▽▽지방법원 2010하합**호로 파산선고를 받았고, 같은 날 원고가 파산관재인으로 선임되었다.

라. 피고들 및 선정자들 명의의 소유권이전등기 등이 사건 각 건물에 관하여 별지 제5 청구취지 기재와 같이 원고가 말소를 구하는 피고들 및 선정자들 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐졌고 이에 터잡아 근저당권설정등기가 마쳐지거나 압류, 가처분, 가압류 등의 기입등기가 마쳐졌다.

마. △△ 건물의 현황

위 다.항의 DD저축은행의 경매신청 이후에도 이 사건 각 건물을 비롯하여 △△ 건물에 관한 점포 구분을 위한 공사 등 추가공사는 실시되지 않았다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 이 사건 각 건물의 점포들은 구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못하여 건물의 일부에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없으므로, 비록 이 사건 각 건물이 건축물대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 그와 같은 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도 그러한 등기는 그 자체로 무효이므로, 이 사건 각 건물에 관한 이 사건 각 소유권보존등기는 모두 무효이다.

나. 또한, 무효인 이 사건 각 소유권보존등기에 터잡아 이루어진 이 사건 각 건물에 관한 피고 AA유통, 피고(선정당사자) 정EE(이하 ⁠‘피고 정EE’이라 한다), 피고들 및 선정자들 명의의 각 해당 소유권이전등기, 근저당권설정등기 및 그에 터잡은 압류, 가압류, 가처분 기입등기 역시 무효이다.

다. 한편, 이 사건 각 건물은 △△건물 중 5층 부분에 해당하고, 위 5층에는 이 사건 제1 내지 78 점포 이외에는 구분소유권의 목적으로 등기된 다른 점포들이 없는바, 오CC과 피고 AA유통과 사이의 이 사건 각 근저당권 설정계약 체결 당시 오CC과 피고 AA유통이 이 사건 각 건물이 구분소유의 객체가 되지 못함을 알았다면 이 사건 각 건물이 위치하고 있는 5층 전체를 하나의 건물로 하는 근저당권설정계약을 체결하였을 것이 명백하고, 원고는 오CC으로부터 이 사건 각 근저당권 전부를 이전받았으므로, 원고는 피고 AA유통에 대하여 이 사건 각 건물이 위치하고 있는 5층 전체 건물에 관하여 근저당권설정등기청구권을 가진다.

라. 따라서 원고는 피고 AA유통을 대위하여 피고 정EE, 피고들 및 선정자들을 상대로 무효인 이 사건 각 소유권보존등기에 터잡아 이루어진 이 사건 각 건물에 관하여 별지 제5 청구취지 기재와 같이 마쳐진 피고 정EE, 피고들 및 선정자들 명의의 각 해당 소유권이전등기, 근저당권설정등기의 각 말소 내지 각 말소등기에 대한 승낙의 의사표기를 구하고, 피고 AA유통을 상대로 이 사건 각 건물에 관하여 □□지방법원 등기과 2008. 8. 13. 접수 제9****호로 마친 각 소유권이전등기 및 이 사건 각 소유권보존등기의 말소, 별지 제4 부동산 목록 기재 건물(이 사건 각 건물이 위치하고 있는 5층 전체 건물임)에 관하여 2008. 2. 1. 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 36억 원, 채무자 AA유통 주식회사로 하는 근저당권설정등기절차의 이행을 각 구한다.

3. 판단

가. 원고의 근저당권설정등기청구권 존재 여부

1) 원고는 피고(선정당사자) AA유통에 대하여 이 사건 △△ 건물의 5층 전체 건물에 관하여 근저당권설정등기청구권을 가지고 있음을 전제로 이 사건 청구를 하고 있으므로 먼저 원고의 주장과 같은 근저당권설정등기청구권이 존재하는지 여부에 대하여 본다.

2) 앞서 본 사실에 의하면 이 사건 각 건물은 구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추었다고 볼 수 없다. 따라서 비록 이 사건 각 건물이 건축물대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되었거나 등기부상에도 그와 같은 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도 그러한 등기는 무효라고 할 것이므로 이 사건 각 건물에 관한 이 사건 각 소유권보존등기 및 그에 터잡아 이루어진 피고 AA유통, 피고 정EE, 피고들 및 선정자들 명의의 각 해당 소유권이전등기, 가압류 등기, 가처분 등기, 근저당권설정등기는 무효이고, 원고 명의의 이 사건 각 건물에 관한 이 사건 각 근저당권 이전의 부기등기 역시 무효라고 볼 것이다.

3) 나아가, 이 사건 각 건물은 아아하니 건물의 5층 부분에 해당하고, 위 5층에는 이 사건 제1 내지 78 점포 이외에는 구분소유권의 목적으로 등기된 다른 점포들이 존재하지 않는 사실, 오CC은 이 사건 각 건물에 관하여 2008. 2. 1. □□지방법원 등기과 접수 제11066호로 채권최고액 36억 원으로 하는 내용의 이 사건 각 근저당권 설정등기를 마쳤고, 파산 전 DD저축은행은 2008. 8. 28. 오CC으로부터 이 사건 각 근저당권을 양도받아 같은 날 이 사건 각 근저당권 이전의 부기등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 든 사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 위와 같은 사실만으로 오CC과 피고 AA유통 사이의 이 사건 각 근저당권 설정계약 체결 당시 오CC과 피고 AA유통이 이 사건 각 건물이 구분소유의 객체가 되지 못함을 알았다면 이 사건 각 건물이 위치하고 있는 5층 전체를 하나의 건물로 하는 근저당권설정계약을 체결하였을 것이 명백하였다거나 그러한 가정적 의사가 있었음을 인정할 수 없고 달리 원고의 주장을 인정할 증거가 없다.

즉, 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물 부분이 구조상․이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 하는데, 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정되는 것이므로 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적․물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 피고 AA유통은 △△ 건물을 신축하여 분양하는 사업을 시행하면서 각 개별 점포별로 이를 구분하여 분양하려고 하였으며 실제로 건물이 완성되기 전부터 장래 신축되는 △△ 건물 중 5층 부분을 비롯하여 각 층에 대하여 점포별로 구분하여 분양하였던 사실, 그런데 각 점포들을 구분할 수 있는 공사가 진행되기도 전에 채권자인 BB건설 주식회사의 가압류등기의 촉탁으로 건물 전체 및 이 사건 각 건물에 관한 보존등기가 마쳐진 사실, 이후 피고 AA유통은 이와 같은 구분등기가 마쳐지자 이를 이용하여 이 사건 각 건물에 관하여 오CC에게 근저당권등기를 마쳐 주었고 각 점포 별로 분양하여 피고들 및 선정자들에게 소유권이전등기를 마쳐 주었던 사실은 앞서 본 바와 같거나 앞서 본 증거에 의하여 인정된다.

위 인정사실에 의하면 피고 AA유통의 의사는 △△ 건물을 구분건물로 구분하는 구분의사를 가지고 있음이 명백하다. 이와 같은 피고 AA유통의 의사 및 △△ 건물의 각 구분건물인 점포들을 구분할 수 있는 공사가 진행되기도 전에 가압류 등기의 촉탁에 따라 이 사건 각 건물의 보존등기가 마쳐진 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 근저당권 설정계약 체결 당시 피고 AA유통은 오CC에게 구분소유의 대상이 되는 건물에 관하여 근저당권을 마쳐줄 의사였고 만약 이 사건 각 건물이 구조상․이용상 독립성을 갖추지 못하여 구분소유의 객체가 되지 못함을 알았다면 이 사건 각 건물을 그 구분행위와 부합하게 구조상․이용상 독립성을 가지도록 완성할 의사를 가지고 있었다고 볼 것이지, 원고 주장과 같이 5층 전체를 하나의 건물로 하여 오CC에게 근저당권을 설정하여 줄 의사를 가지고 있었다고 볼 수 없다.

4) 따라서 오CC으로부터 이 사건 각 근저당권을 양도받은 원고 역시 피고 AA유통에 대하여 5층 전체에 대하여 근저당권설정등기청구권을 가진다고 볼 수 없다.

나. 원고의 이 사건 소 중 피고 정EE, 피고들(다만, 피고 AA유통 제외) 및 선정자들에 대한 소의 적법여부

1) 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하게 된다.

2) 그런데 원고는 피고 AA유통에 대하여 5층 전체에 관하여 근저당권설정등기를 청구할 권리가 인정되지 않음은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 소 중 원고가 피고 AA유통을 대위하여 피고 AA유통을 제외한 나머지 피고들 및 선정자들을 상대로 이 사건 각 건물에 관한 그들 명의의 각 해당 소유권이전등기, 가압류 등기, 가처분 등기, 근저당권설정등기의 각 말소 내지 각 말소등기에 대한 승낙의 의사표기를 구하는 부분은 그 피보전권리가 없어 모두 부적법하다.

다. 피고 AA유통에 대한 청구에 관한 판단

원고가 피고 AA유통에 대하여 5층 전체에 관한 근저당권설정등기청구권이 인정되지 않음은 앞서 본 바와 같으므로 이와 다른 전제에서 피고 AA유통에 대하여 이 사건 각 건물에 관한 피고 AA유통 명의의 각 소유권이전등기 및 이 사건 각 소유권보존등기의 말소, 별지 제4 부동산 목록 기재 건물(구분소유의 객체가 되지 않음을 전제로 한 5층 전체 건물의 표기이다)에 관한 근저당권설정등기절차 이행을 구하는 원고의 주장도 모두 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 소 중 피고 AA유통을 제외한 나머지 피고들 및 선정자들에 대한 소는 부적법하여 이를 모두 각하하고, 피고 AA유통에 대한 청구는 이유없어 이를 모두 기각하여야 할 것이다. 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

출처 : 서울고등법원 2014. 11. 28. 선고 서울고등법원 2013나2011292 판결 | 국세법령정보시스템