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안선우 변호사입니다.
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근저당권이 소멸된 상태에서 이루어진 근저당권이전등기는 등기부상 그대로 유지될 수 없으며, 무자력 상태에 있던 채무자가 그 말소등기청구권을 행사하지 않고 있는 이상 채권자는 채권을 보전하기 위하여 채무자가 가지는 위 말소등기청구권을 대위행사할 수 있음
판결 내용은 붙임과 같습니다.
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사 건 |
2012가합2230 사해행위취소 |
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원 고 |
대한민국 |
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피 고 |
염AA외 2 |
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변 론 종 결 |
2014. 4. 24. |
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판 결 선 고 |
2014. 5. 29. |
주 문
1. 가. 피고 염AA과 장BB 사이에 ○○시 읍내동 412-5 대 1275.8㎡에 관하여 2010. 12. 13. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다.
나. 피고 염AA은 장BB에게 위 가.항 기재 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○지원 2010. 12. 13. 접수 제45156호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 피고 남CC는 장BB에게 제1의 가.항 기재 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○지원 2008. 9. 29. 접수 제38117호로 마친 근저당권설정등기에 대하여 2011. 3. 4. 변제를 원인으로 한 말소등기절차를 이행하라.
3. 피고 남DD는 장BB에게 제1의 가.항 기재 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○지원 2008. 9. 29. 접수 제38118호로 마친 근저당권설정등기에 대하여 2011. 3. 2. 변제를 원인으로 한 말소등기절차를 이행하라.
4. 원고의 피고 남CC, 남DD에 대한 각 주위적 청구를 기각한다.
5. 소송비용은 피고들이 부담한다.
청 구 취 지
피고 염AA에 대하여 : 주문 제1항과 같다.
피고 남CC에 대하여 : 주위적으로, 피고 남CC와 장BB 사이에 주문 제1의 가.항 기재 부동산에 관하여 2011. 3. 4. 체결된 근저당권설정계약을 취소하고, 피고 남CC는 장BB에게 ○○지방법원 ○○지원 2008. 9. 29. 접수 제38117호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 예비적으로, 주문 제2항과 같다.
피고 남DD에 대하여 : 주위적으로, 피고 남DD와 장BB 사이에 주문 제1의 가.항 기재 부동산에 관하여 2011. 3. 2. 체결된 근저당권설정계약을 취소하고, 피고 남DD는 장BB에게 ○○지방법원 ○○지원 2008. 9. 29. 접수 제38118호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 예비적으로, 주문 제3항과 같다.
이 유
1. 기초사실
가. 조세채권의 성립
1) 장BB는 1997. 3. 20.경부터 2010. 12. 하순경까지 ○○시에서 ‘○○대출금고’라는 상호로 대부업을 영위하였다.
2) 원고 산하 서산세무서는 2010. 12. 1.부터 2011. 1. 20.까지 ○○대출금고에 대하여 세무조사를 실시하여 장BB가 이자소득 신고를 누락한 사실을 발견하였고, 2011. 3. 1. 위 세무조사결과에 따라 장BB에게 아래 표와 같이 ○○대출금고의 2005년 내지 2009년 귀속분 종합소득세 부과처분을 하였다. 원고의 장BB에 대한 위 각 조세채권의 성립일은 아래 표 ‘납세의무 성립일’란 기재 각 일자와 같고, 이 사건 소 제기일 현재 장BB의 국세체납액은 323,407,300원에 이른다.
(단위 : 원)
세목 귀속 납부기한 고지금액 현 체납액 납세의무 성립일
종합소득세 2005 년 2011. 3. 31. 15,355,390 18,702,900 2005. 12. 31.
″ 2005 년 2011. 6. 30. 4,498,830 2,858,280 2005. 12. 31.
″ 2006 년 2011. 3. 31. 25,631,540 31,321,600 2006. 12. 31.
″ 2006 년 2011. 6. 30. 15,652,120 18,563,340 2006. 12. 31.
″ 2007 년 2011. 3. 31. 74,847,630 91,463,770 2007. 12. 31.
″ 2008 년 2011. 3. 31. 75,431,410 91,891,660 2008. 12. 31.
″ 2009 년 2011. 3. 31. 56,142,290 68,605,750 2009. 12. 31.
합계 323,407,300
나. 장BB의 재산처분 과정 등
1) 장BB는 2010. 12. 13. 피고 염AA과 사이에 ○○시 읍내동 412-5 대 1275.8㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액을 600,000,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하였고, 이 법원 같은 날 접수 제45156호로 근저당권(이하 ‘제1근저당권’이라 한다)설정등기가 마쳐졌다.
2) 이 사건 부동산에 관하여는, 이 법원 2008. 9. 29. 접수 제38117호로 채무자 장BB, 채권최고액 455,000,000원, 근저당권자 ○○수산업협동조합(이하 ‘○○수협’이라 한다)으로 된 근저당권(이하 ‘제2 근저당권’이라 한다)설정등기와 이 법원 2008. 9. 29.접수 제38118호로 채무자 피고 남CC, 채권최고액 455,000,000원, 근저당권자 ○○수협으로 된 근저당권(이하 ‘제3 근저당권’이라 한다)설정등기가 각 마쳐져 있었는데, 제2근저당권에 대하여 2011. 3. 4. 피고 남CC 앞으로 계약양도를 원인으로 한 근저당권이전등기가 마쳐졌고, 제3 근저당권에 대하여 2011. 3. 2. 피고 남DD 앞으로 계약양도를 원인으로 한 근저당권이전등기 및 채무자를 장BB로 하는 근저당권변경등기가 각 마쳐졌다.
다. 장BB의 재산상태
위 각 근저당권설정계약 당시 장BB에게는 이 사건 부동산 외에 달리 재산이 없었고, 원고에 대하여 조세채무를 부담하고 있었음은 앞서 본 바와 같다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 을 제10, 24 내지 28, 33 내지 36호증 (가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 피고 염AA에 대한 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
장BB는 원고에 대하여 위 종합소득세 채무를 부담하여 채무초과인 상태에서 2010. 12. 13. 피고 염AA에게 자신의 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 주었으므로 위 근저당권설정계약은 원고를 해하는 사해행위에 해당한다.
따라서 원고는 위 근저당권설정계약의 취소를 구하고, 악의의 수익자인 피고 염AA은 장BB의 채권자인 원고에게 그 취소에 따른 원상회복으로 제1 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
나. 사해행위취소권의 발생 여부
1) 피보전채권의 성립
채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하는바, 위 인정사실에 의하면, 원고의 장BB에 대한 합계 323,407,300원 상당의 위 종합소득세 채권이 위 근저당권설정계약일 이전에 성립되었으므로, 위 채권은 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.
2) 사해행위 여부
이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위가 되므로(대법원 2002. 4. 12.선고 2000다43352 판결 참조), 특별한 사정이 없는 한 위 근저당권설정 계약은 장BB가 채권자인 원고를 해할 의사로 체결한 것으로서 사해행위에 해당하고, 수익자인 피고 염AA의 사해의사는 추정된다.
3) 피고 염AA의 선의 항변
피고 염AA은 장BB와 위 근저당권설정계약을 체결할 당시 채권자인 원고를 해함을 알지 못하였다고 항변한다. 사해행위취소소송에 있어서 수익자가 사해행위임을 몰랐다는 사실은 그 수익자 자신에게 입증책임이 있는 것이고, 그 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등이 뒷받침되어야 하며, 채무자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터 잡아 수익자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 안 된다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결등 참조).이 사건의 경우 갑 제5호증, 을 제1 내지 10호증의 각 기재, 증인 장BB의 증언만으로는 위 근저당권설정계약 체결 당시 피고 염AA이 선의였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 피고 염AA의 위 항변은 이유 없다.
4) 소결
따라서 위 근저당권설정계약은 사해행위로서 취소되어야 하고, 그 원상회복으로 피고 염AA은 장BB에게 제1 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
3. 피고 남CC, 남DD에 대한 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
원고는 주위적으로, 피고 남CC가 2011. 3. 4. 장BB와 사이에 체결한 근저당권설정계약 및 피고 남DD가 2011. 3. 2. 장BB와 사이에 체결한 근저당권설정계약은 채권자인 원고를 해할 의사로 체결한 것으로 사해행위에 해당하므로, 위 각 근저당권설정계약은 취소되어야 하고, 원상회복으로서 제2, 제3 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하여야 한다고 주장한다.
또한 원고는 예비적으로, 제2, 제3 근저당권의 피담보채무는 채무자인 장BB의 변제로 인하여 소멸되었으므로 채무자인 장BB를 대위하여 피고 남CC, 남DD에 대하여 제2, 제3 근저당권설정등기의 말소를 구한다고 주장한다.
나. 주위적 청구에 관한 판단
채권자취소의 대상이 되는 것은 채무자가 한 법률행위이다. 원고는, 장BB와 피고 남CC 사이에 2011. 3. 4. 근저당권설정계약이 체결되었고, 또한 장BB와 피고 남DD 사이에 2011. 3. 2. 근저당권설정계약이 체결되었는데, 그 각 근저당권설정계약이 사해행위에 해당함을 전제로 그 취소를 구하고 있으나, 위 각 날짜에 장BB와 피고 남CC, 남DD 사이에 각 근저당권설정계약이 체결되었음을 인정할 증거가 없다. 한편, 앞서 본 바와 같이 제2, 제3 근저당권이전등기는 2011. 3. 4. 및 2011. 3. 2. 피고 남CC, 남DD와 ○○수협 사이에서 각 계약양도를 원인으로 하여 마쳐졌을 뿐이므로, 원고의 주장처럼 제2, 제3 근저당권이전등기가 장BB와 피고 남CC, 남DD 사이의 각 근저당권설정계약에 따라 이루어졌다고 볼 수는 없다[근저당권에 관한 등기사무처리지침(등기예규 제880호) 제2조 가.항에 의하면, 양도인 및 양수인은 ‘계약양도(채권자의 지위가 전부 제3자에게 양도된 경우)’를 등기원인으로 근저당권이전등기를 신청할 수 있고, 그 등기 신청에 채무자의 동의 내지 승낙이 필요하지 않다].
결국, 제2, 제3 근저당권이전등기와 관련하여 취소의 대상이 되는 채무자 장BB의 법률행위가 존재하지 않으므로, 그것이 존재함을 전제로 하는 원고의 위 주위적 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
다. 예비적 청구에 관한 판단
1) 장BB의 피담보채무 변제와 근저당권의 소멸
갑 제2, 3, 7, 8 내지 12호증, 을 제8호증의 1, 을 제31, 32호증의 각 1, 2, 을 제46호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 장BB는 대부업을 운영하면서 수년 전부터 ○○수협에 자신의 처인 피고 남CC, 처형(피고 남CC의 언니)인 피고 남DD 등 가족들 명의의 계좌를 개설한 다음 실제로 는 자신이 입.출금 거래를 해 온 점(장BB는 ○○수협과 처인 피고 남CC 명의의 계좌는 물론, 처형인 피고 남DD, 아들인 장EE, 장FF, 며느리인 문GG, 김HH, 딸인 장JJ 명의의 계좌로도 수시로 ‘자신 명의의 인장을 사용하여’ 거래를 하여 왔다), 장BB가 2008. 9. 29. ○○수협으로부터 7억 원을 대출받을 당시 ○○수협의 1인당 대출한도가 5억 원으로 제한되어 있어 자신과 피고 남CC의 명의로 각 3억 5천만 원 을 대출받으면서 채무자를 자신과 피고 남CC로 한 각 근저당권설정계약을 체결한 다음 제2, 제3 근저당권설정등기를 마친 것으로 위 각 피담보채무의 실제 채무자는 모두 장BB인 점(이는 피고 남CC, 남DD도 인정하고 있다), 피고 남CC, 남DD는 모두 별다른 직업이 없고, 달리 소득도 없어서 장BB가 ○○수협에 부담하고 있던 각 3억 5천만 원 및 그에 대한 이자를 변제할 자력이 없었던 것으로 보이는 점, 피고 남CC는 변제한 자금과 관련하여 남편인 장BB에게 돈을 빌려주기도 하면서 자신의 돈을 관리하였다고 하는(2013. 3. 14.자 준비서면 13면) 등 납득하기 어려운 주장을 하고 있는 점, 피고 남CC는 제3 근저당권의 채무자로 되어 있었으므로 자력이 있었다면 자신이 채무자로 되어 있는 제3 근저당권의 피담보채무를 변제하였어야 할 것인데도 제2근저당권에 관한 ○○수협의 권리(피담보채권)를 양수하는 형식을 취한 점, 피고 남DD가 ○○수협에 지급한 돈이 출금된 계좌의 개설일(2011. 2. 10. 신규 개설되었는데 이는 장BB의 ○○수협에 대한 채무가 변제되기 20여일 전이다), 그 계좌에 돈이 입금된 정황(2011. 2. 28. 피고 남DD의 아들로서 회사원인 전성표 명의의 계좌에 현금 및 수표로 1억 원이 입금되었다가 같은 날 위 계좌로 송금되었고, 2011. 3. 2. 당시 64세인 여자로서 직업이 없던 피고 남DD에게 2억 5천만 원의 마이너스대출이 이루어졌다), 그 계좌에서 돈이 인출되어 장BB의 ○○수협에 대한 채무가 변제된 경위 등에 비추어 피고 남DD 명의의 위 계좌도 실제로는 장BB가 이를 개설하여 관리한 것으로 보이는 점, 피고 남CC, 남DD의 주장에 의하면 피고 남CC, 남DD가 각 3억 5천만 원이 넘는 큰 돈을 남편이자 제부인 장BB에게 대여한 셈이 되는데, 피고 남CC, 남DD와 장BB의 인적 관계 등에 비추어 실제로 그와 같은 대여 등이 이루어졌다고 보기 어려운 점, ○○수협이 장BB에 대한 대출금채권을 변제받아 그 채권이 소멸한 이상 더 이상 그 대출금채권을 피고 남CC, 남DD에게 양도할 여지가 없고, 또한 금융기관인 ○○수협이 별다른 사정도 없이 장BB에 대한 대출금채권을 변제받으면서 그 대출금채권을 피고 남CC, 남DD에게 양도(매매)하였다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 제2, 제3 근저당권의 피담보채무는 실제로는 장BB가 변제하였다고 봄이 타당하므로, 제2, 제3 근저당권은 근저당권의 피담보채무에 대한 부종성의 법리에 따라 2011. 3. 4. 및 2011. 3. 2. 변제를 원인으로 소멸하였다고 보아야 한다. 그런데도, 장BB와 ○○수협 및 피고 남CC, 남DD는 사전 협의에 따라(피고 남CC, 남DD가 제출한 2013. 10. 25.자 준비서면 참조) ○○수협 및 피고 남CC, 남DD 사이에 계약양도가 이루어진 것처럼 ‘채권 및 근저당권양도양수계약서’를 작성한 다음 제2, 제3 근저당권이전등기를 마쳤다. 이처럼 제2, 제3 근저당권이전등기는 그 근거가 된 제2, 3 근저당권이 이미 소멸한 상태에서 이루어졌다고 판단되는 이상 등기부상 그대로 유지될 수는 없다.
2) 원고의 채권자대위권 행사
채권자는 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우 민법 제404조에 따라 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있다. 즉, 채권자는 채무자에 대하여 채권(피보전채권)을 가지고 있고, 그 채권은 보전의 필요성이 인정되며, 채무자가 제3채무자에 대한 권리(피대위채권)를 행사하지 않고 있고, 채권자의 채권이 이행기에 있는 등의 요건을 갖춘 경우 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있다.
한편, 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결 참조).
이 사건에서, 앞서 본 바와 같이 제2, 제3 근저당권의 설정자인 장BB는 피담보채무가 이미 변제된 상태에서 제2, 제3 근저당권이전등기를 마친 피고 남CC, 남DD를 상대로 각 피담보채무의 변제를 원인으로 하여 제2, 제3 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 이 사건 부동산 외에 달리 재산이 없어서 무자력 상태에 있던 장BB가 그 말소등기청구권을 행사하지 않고 있는 이상 원고는 장BB에 대한 국세채권을 보전하기 위하여 장BB가 피고 남CC, 남DD에 대하여 가지는 위 말소등기청구권을 대위행사할 수 있다.
따라서, 장BB에게, 피고 남CC는 제2 근저당권설정등기에 대하여 2011. 3. 4. 변제를 원인으로 한 말소등기절차를, 피고 남DD는 제3 근저당권설정등기에 대하여 2011. 3. 2. 변제를 원인으로 한 말소등기절차를 각 이행할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면, 원고의 피고 염AA에 대한 청구와 피고 남CC, 남DD에 대한 예비적청구는 각 이유 있어 이를 인용하고, 피고 남CC, 남DD에 대한 주위적 청구는 각 이유없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
