무단증축 임차인 책임 약정에도 임대인에 이행강제금 부과 가능한가

이행강제금부과처분취소

 ⁠[서울행정법원 2014. 5. 23. 2011구단15148 원고패]

본 컨텐츠는 지방세 법령정보시스템에서 수집한 데이터로, 관련 문의는 해당 기관으로 부탁드립니다.

【판결요지】

건물을 임대하여 임차인이 무단으로 증축하였고 임대차계약서에는 모든 위반사항에 대하여 임차인이 책임을 지기로 약정하였다고 하더라도 행정청은 건물의 소유주인 임대인에게 시정명령을 하고 이를 이행하지 않을 때에는 이행강제금을 부과할 수 있다. 따라서 소유주에 부과된 이행강제금은 정당하다.

【전문】

【심급】

1심

【세목】

기타

【주문】

 
1.  원고의 청구를 기각한다.
 
2.  소송비용은 원고가 부담한다.

【이유】

 
1.  처분의 경위

 
가.  원고는 서울 강남구신사동 627-12(언주로 823)에 있는 지하3층, 지상6층인로이빌딩(이하 이 사건 건물이라고 한다)의 소유자이다.
 
나.  피고는 원고가 이 사건 건물에 아래와 같이 무단증축되었다는 이유로 아래 각 무단증축 부분을 자진하여 시정할 것을 명하였고, 2010. 6. 15. 시정명령 이행 촉구 및 이를 이행하지 아니할 경우 이행강제금 166,952,660원을 부과할 것을 계고하였다.
※ 이 사건 처분서에는 옥상 부분을 ⁠“옥탑”으로 표시하였으나, 아래에서는 이 사건 처분서 기재를 그대로 원용할 때를 제외하고는 ⁠“옥상”이라고 지칭한다.
 
다.  원고가 지상2층 중층 설치(위 표 음영) 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 시행명령을 이행하지 아니하자, 피고는 2010. 7. 30. 이행강제금 부과에 따른 의견제출을 통보한 뒤 2010. 8. 13. 원고에게 나머지 위반 면적에 대하여 이행강제금 160,266,590원을 부과하였다.
 
라.  원고는 이 사건 처분에 대하여 서울특별시행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 2011. 1. 24. 기각되었다.

【인정근거】

다툼 없는 사실, 갑1, 2호증, 을1, 2, 3, 4, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

 
2.  원고의 주장 요지

 
가.  임차인들이 무단 증축한 부분에 대해 원고에게 이행강제금 부과는 위법 이 사건 건물 1 내지 6층의 무단 증축 부분은 원고가 아닌 임차인들이 설치한 것이고, 임대차계약서에는 모든 위반사항에 대해 임차인이 책임을 지기로 약정하여 임대인인 원고는 피고로부터 시정명령을 받은 직후 임차인들에게 지속적으로 시정을 요청하였으나 임차인들이 이를 회복하지 않았다. 따라서 원고가 무단증축 행위를 하였거나 시정명령을 이행할 지위에 있지 아니함에도 불구하고 임차인들이 아닌 원고에게 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.
1) 지상1층 부분에 관하여

원고가 이 사건 건물 지상1층 부분을 무단증축하였다는 점의 건축법위반죄에 대해 1, 2심에서 유죄판결이 선고되었으나, 원고가 임차인김혜영의 증축행위에 대해 동의를 하거나 승낙한 적이 없다. 이는 범행일시가 ⁠“2008년 여름경”으로 특정되었는데 이때는 이미김혜영이 월세를 연체하여 원고가 계약을 해지하기 직전으로김혜영과 무단증축을 공모할 수 있는 시기가 아니라는 점을 보아도 명백하다. 또한 원고는 2008. 12. 12.경김혜영을 상대로 부동산 인도소송을 제기하여 승소판결 선고 및 인도 완료될 때까지 이 사건 건물의 1층의 점유를 회복하지 못하였으므로, 이 사건 처분 전에는 시정명령을 이행할 수 있는 지위에 있지도 않았다.
2) 지상3 내지 6층에 관하여

원고가 이 사건 건물 지상3 내지 6층 부분을 무단증축하였다는 점의 건축법위반죄에 대해 1심에서 유죄판결이, 2심에서 면소판결이 선고되었으나, 원고가 임차인의 증축행위에 대해 동의를 하거나 승낙한 적이 없다. 또한 원고는 임차인인이성훈, 허윤 등을 상대로 부동산 인도소송을 제기하여 승소판결 선고 및 인도 완료될 때까지 시정명령을 이행할 수 있는 지위에 있지도 않았으며, 원고가 무단으로 자신의 영업장을 철거하였다며이성훈이 손해배상청구소송을 제기하는 등 새로운 분쟁이 생긴 바도 있다.
 
나.  재량권 일탈, 남용 주장

피고는 이 사건 처분으로 건축법상 가능한 최고한도액을 부과하였는데, 이 사건 건물의 1 내지 6층을 원고가 증축하지 않았던 점, 원고는 위법사실을 알게 된 후 즉각적으로 이를 시정하기 위해 임차인들에게 지속적으로 시정을 요구하는 한편 피고에게 시정기한의 연장을 요청한 점, 임차인의 비협조로 인하여 철거가 지연되어 시정명령의 기한 내에 원상회복하지 못하였으나 이 사건 처분 후 원고의 비용으로 무단증축부분 중 지상 2 내지 6층의 각 옥외 무단증축부분과 옥상 2층을 제외한 나머지 부분의 철거를 모두 완료한 점, 원고는 이 사건 건물의 시공사인 피트건설의 대표이사이기는 하나 건축에 대하여는 문외한이어서 건축전문가인 현장소장 고순기가 실제 시공을 담당한 점 등 이 사건에 나타난 무단증축의 경위나 사후 시정 사실 등을 고려함이 없이 피고가 건축법상 정해진 이행강제금 최고한도금액을 부과한 것은 재량권을 일탈, 남용한 것이다.
 
다.  옥상2층은 시정완료 되었음에도 이행강제금 부과되었다거나 중복된 부과처분이라는 주장

1) 이 사건 건물의 옥상2층의 경우 옥상에 한옥 구조물을 복층(2층)으로 증축하였다가 2007년 7월경 위반사실이 적발되어 시정명령을 받고 2008년까지 2층 바닥의 마루 및 이에 접근하는 계단과 복도 부분을 제거하였기 때문에 한옥의 벽체에 붙어있는 2층 처마장식, 서까래 등의 일부 구조물은 남아 있으나 이는 건축법상 건축물에 해당하지 않으므로(공사 중인 건축물 또는 철거 중의 건축물에 불과하다), 시정명령의 이행을 완료하였다고 보아야 한다. 이에 따라 그 당시 위법사실을 적발한 피고의 주택과 공무원들은 이행강제금 부과절차로 나아가지 않았다. 따라서 이 사건 처분은 위와 같이 시정완료된 부분 또는 건축물로 볼 수 없는 공사 중인 건축물 면적에 부과된 것으로서 위법하다.
2) 또한 이 사건 처분은 피고가 2008년부터 2011년까지 이 사건 건물의 옥상 지붕 설치 188㎡에 관하여 이행강제금 부과처분을 한 것과 중복된 처분이므로 무효이다.
 
라.  시정명령의 기한을 충분히 보장하지 않았다는 주장 이 사건 건물 지상 1 ~ 6층 무단 증축 부분은 임차인이 원고와 상의없이 독자적으로 무단 증축한 것으로 원고가 위반행위자가 아니고, 원고는 임차인들의 위반사실을 알게 된 후 이를 시정하기 위하여 즉각적으로 수차례에 걸쳐 임차인들에게 위법사항을 시정할 것을 요구하고 협조를 구했으며, 또한 이 사건 건물의 위반 면적이 상당히 넓은 점 등을 고려할 때 원고가 시정명령을 이행하는데 시일이 상당히 오래 걸릴 수밖에 없었다. 국토해양부 위반건축물 벌칙 운용지침에 따르면, 시정명령은 2회로 하고 시정명령 기간은 위반건축물의 규모, 위반정도, 시정에 필요한 최소기간 등을 종합적으로 고려하여 지자체별로 결정하되 1차 30일 이상, 2차 20일 이상, 계고 10일 이상의 충분한 시간을 주도록 하였으나, 이 사건 처분은 통상적인 계고기간 등을 준수하지 않고 원고에게 시정의 기회를 제대로 주지 않은 것이어서 절차적으로 위법하다.
 
마.  처분의 근거나 상당한 이유를 명시하지 않았다는 주장 이 사건 처분을 위한 시정명령과 계고, 그리고 이 사건 처분서에는 그 법적 근거가 단순히건축법 제80조규정에 의거한다고만 기재하여 처분의 합리성을 판단할 수 있을 정도로 구체적이지 못하고, 이행강제금 산정근거를 기재하지 않은 채 총액만 기재하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다.
 
3.  처분의 적법 여부

 
가.  인정사실

1) 무단증축

원고는 이 사건 건물의 옥상 가장자리를 따라 벽체를 만들고 지붕을 설치한 다음 지붕의 일부를 개방한 채 사용승인을 받은 후 지붕을 온전히 설치하여 7층 옥내 공간 188㎡를 증축하였고, 증축된 7층 내부에 목조 한옥 구조물을 복층(162.56㎡)로 설치하였다. 또한 이 사건 건물은 지상 1층부터 6층까지는 원래 ⁠“ㄷ”자 모양으로 설계되어 사용승인을 받았는데, 그 후 각 층의 ⁠“ㄷ”자 모양의 오픈된 공간에 바닥이나 옥외 구조물이 설치되었고, 건물의 층고가 높아 1층과 6층에는 복층이 설치되었다. 이러한 증축은 모두 건축법에 따른 허가나 신고 절차 없이 무단으로 증축된 것으로, 무단 증축의 내용과 면적은 1의 나항 표와 같다.
2) 형사소송 경과

원고는 이 사건 건물 중 지상1층과 지상 3 내지 6층을 임차인과 공모하여 무단으로 증축하였다는 범죄사실에 대하여 서울중앙지방법원 2011고단3135호 건축법위반죄로 기소되어 2013. 1. 24. 유죄판결이 선고되었다. 이에 대해 원고가 서울중앙지방법원 2013노583호로 항소하여 2013. 8. 23. 지상1층에 관하여는 유죄판결이, 지상 3 내지 6층에 관하여는 공소시효 완성으로 면소판결이 선고되었고, 원고가 이에 대하여 대법원 2013도11043호로 상고하여 상고심 계속 중이다.
3) 임차인 상대 민사소송 경과 등

① 지상 1층

- 원고는 2007. 11. 5.소외 김혜영에게 지상 1층 소매점 137.35㎡를 보증금 3억원, 월임료 1,700만원, 임대기간 2007. 12. 10.부터 2013. 1. 10.까지로 정하여 임대하였다.
-김혜영은 위 점포를 인도받고 2008. 9. 4.경까지 임료를 지급하지 않았다. 이에 원고가 2008. 9. 4. 임대차계약을 해지한다는 통지를 한 뒤 서울중앙지방법원 2008가단440575호로 건물명도소송을 제기하였고, 이에 대하여 2010. 1. 12. 임차보증금 잔액과 동시이행으로 건물을 명도할 것을 명하는 원고 일부승소판결이 선고되었다. 원고는 동시이행을 명한 임차보증금 잔액에 관하여 항소 및 상고하였으나 모두 기각되었다 ⁠(서울중앙지방법원 2010. 9. 10. 선고 2010나6832 판결,대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다80251 판결).
- 원고는 2010. 3. 19.경김혜영에게 위 점포를 원상복구하여 명도하라는 취지로, 2010. 4. 2.경 피고가 시정명령을 하였으므로 이를 시정하라는 취지로 통보하였다가 2010. 9. 27.경 위 점포의 복층 부분 및 내부 인테리어를 철거한 뒤 2010. 11.경소외 이준에게 임대하였다.
- 한편 원고는 2011. 2. 16. 서울중앙지방법원 2011가단50903호로김혜영을 상대로 위 점포에 관한 이행강제금, 전기요금, 수도요금 및 철거공사비의 지급을 구하는 소를 제기하여 2012. 12. 13. 이행강제금 28,484,390원, 전기요금 1,109,892원, 수도요금 4,342,943원 및 철거공사비 21,492,000원 합계 52,473,622원과 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결이 선고되었다. 반면김혜영은 서울중앙지방법원 2012가합23073호로 원고의 위법한 명도집행으로 임차인으로서의 점유, 사용 및 수익권을 침해받았고 원고가 철거공사를 하면서 자신의 소유물을 손괴, 은닉하거나 인터리어 설비를 무단으로 해체하는 등 소유권을 침해하였다는 이유로 손해배상을 청구하였으나 기각되었다.
-김혜영은 2008. 12. 22. 원고에게 내용증명을 보내며 ⁠“처음 계약할 때 증축할 수 있다는 조건 하에 계약을 하였고, 공사 도중 증축이 불법이라는 사실을 알고 공사를 중지하였으나, 부동산 중개인이던박운대가원고의 대리인으로서 증축을 해도 된다고 약속하여 다시 증축 공사를 하였다”는 취지로 주장하였다. 반면 원고는 2008. 12. 19. 그러한 동의를 한 사실이 없다는 취지의 내용증명을 보냈다.
② 지상 5, 6층

- 원고는 2007. 4. 14.경 이 사건 건물의 4, 5, 6층을이강희,김도형에게 임대하면서 기간은 2007. 4. 30.부터 60개월, 보증금 6억원, 월차임 3,000만원으로 하되 ⁠“차임은 2년마다 협의하여 증액할 수 있다, 건물 인테리어와 사용은 건축법 규정을 준수하여야 하며, 불이행 및 문제발생시 임차인은 민, 형사상 책임을 지고 임대인은 계약을 취소할 수 있다”는 특약사항을 계약서에 기재하였다.
- 원고는 위와 같이 임대차계약 체결 직후인 2007. 7.경부터이강희,김도형의 요청에 따라 임차인 명의를 각 층별로 나누어 변경한 계약서를 작성하여 주었고, 2010. 9. 17.경 5층, 6층은 임차인 명의를이성훈으로 바꾸어 임대차계약서를 작성하면서, 최초 계약서에 기재된 특약사항을 그대로 기재하고, 전 임차인의 지위를 그대로 승계한다는 내용 및 ⁠“전임차인의 불법 인테리어 설치 사용에 따른 구청 건축 이행강제금 기타 민, 형사 포함 모든 지위를 승계, 책임진다”는 내용도 특약사항으로 포함시켰다.
- 원고는 2010. 2. 12.경과 2010. 3. 31.경김도형과한명선앞으로 내용증명을 발송하여 ⁠“수신인들이 오픈된 공간을 훼손하고 복층으로 룸을 만드는 등 건축법 위반행위를 하였고, 관할관청에서 원상복구 시정지시를 하였으니, 이에 대한 책임을 지고 불법 건축물을 철거하여 달라”고 촉구하였고, 2010. 8. 4.에도 유사한 취지로 이행강제금이 부과된다는 점에 관한 통지를 하였으며, 2010. 9. 3.에도 ⁠“수신인측이 일부 원상복구하였지만, 구청 지적대로 이루어지지 않았는바, 미진한 부분을 마저 철거하여 달라”는 독촉을 하였다.
-이성훈은 원고를 상대로 서울중앙지방법원 2011가합8664호로 임대차보증금 반환청구 소송을 제기하면서 ⁠“원고가 5층과 6층의 면적 중 불법 증축 사실을 속인 채 계약을 체결하였고, 2010년 12월경에는 자신의 사업장에 무단으로 침입하여 불법증축된 부분을 철거하는 공사를 강행하여 영업을 할 수 없게 하였으므로 임대차계약을 해지하고 또한 기망, 고지의무 위반에 따른 손해배상을 하여야 한다”고 주장하였으나, 2012. 2. 10. 원고가이성훈을포함한 임차인을 기망하였거나 고지의무를 위반하였다고 볼 증거가 없고 오히려 임차인측이 무단 증축으로 인한 민, 형사 포함 모든 책임을 지기로 특약한 사실이 인정될 뿐이라는 이유로이성훈의 청구가 기각되었고, 이에 대해이성훈이 서울고등법원2012나25519호로 항소하였으나 2013. 2. 22. 항소기각 판결이 선고되었다.
- 이 사건 건물 6층 임차인 명의자 중 한사람이었던김진태는2011. 3.경 수사기관에서 ⁠“2008년 7월에서 9월 사이에 건물주인 원고의 허락을 받고 불법 증축을 하였다. 이러한 공사는 건물주 모르게 임차인이 마음대로 할 수 있는 공사가 아니다”라는 취지로 진술한 바 있다.
③ 지상2층

- 원고는 이 사건 건물 2층의 임차인인임자룡을상대로 서울중앙지방법원 22009가단338723호로 건물명도 소송을 제기하여 2009. 11. 25. 승소판결이 선고되었다.
4) 옥상 한옥 2층 재무단증축

피고는 2007. 7.경 원고가 이 사건 건물의 옥상에 벽체와 지붕을 만들고, 그 내부에 목조 한옥건물을 복층으로 설치하여 무단증축한 사실을 적발하고, 2007. 8. 7. 목조 87㎡, 콘크리트 212.3㎡에 관하여 시정할 것을 명하였고, 2008. 5. 16. 2차 시정명령을 하였으며, 2차례 시정명령을 받은 원고는 한옥 2층의 마루바닥, 계단, 복도 부분을 철거하고 나머지 한옥 구조물 2층의 벽체나 처마장식 등은 남겨두었다.
원고는 위와 같이 일부 철거하였던 옥상 한옥 2층의 바닥 162.56㎡를 다시 설치하였다가 2010. 3.경 피고에게 적발되었다.
5) 처분의 근거 및 이유의 제시 방법 이 사건 처분을 위한 시정명령서, 계고서, 처분서에는 위반사유로는 ⁠“무단증축”, 처분의 근거로는 ⁠“건축법 제80조”로, 위반면적은 위 1의 나항 표와 같이 기재하였다.
6) 지붕 무단 설치에 대한 이행강제금 부과

한편 피고는 이 사건 처분과 별도로 원고가 이 사건 건물의 옥상에 지붕을 설치하여 7층을 무단증축한 것에 대해 아래와 같이 이행강제금을 부과하였다.
7) 위법 건축물 원상회복

원고는 이 사건 처분 후 이 사건 건물 중 5층을 철거하고 대신 기존의 6층을 5층으로, 옥상부분(7층)을 옥내 공간 6층으로 하는 내용의 설계변경 및 대수선 허가를 받아 2013. 12. 18. 건축물대장상 위반건축물등재를 모두 해제하였다.

【인정근거】

다툼없는 사실, 갑22호증, 23호증의 4, 5 갑24호증의 1, 4,5, 갑28호증의 1, 갑30호증의 1 내지 3, 갑32호증의 1 내지 6, 갑33호증의 1 내지 5, 갑34호증의 1 내지 4, 갑36호증의 1 내지 6, 갑53호증의 1, 2, 을8, 9, 43호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

 
나.  판단

1) 원고는 무단 증축 행위자가 아니라거나 시정할 지위에 있지 아니하여 처분이 위법한지

이행강제금 제도는 건축법이나 건축법에 따른 명령이나 처분을 위반한 건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 시정명령 이행시까지 지속해서 부과함으로써 건축물의 안전과 기능, 미관을 높여 공공복리의 증진을 도모하는 데 입법 취지가 있고, 위반 건축물의 소유자 등이 위반행위자가 아니더라도 행정청은 그에 대하여 시정명령을 할 수 있다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두27919 판결등 참조).
앞에서 인정한 바와 같이, 이 사건 건물이 무단으로 증축되어있고 원고가 이 사건 위반 건물의 소유자인 이상 직접 무단 용도변경행위를 하지 아니하였다고 하더라도 행정청은 소유자인 원고에 대하여 시정명령을 하고 이를 이행하지 아니할 때에는 이행강제금을 부과할 수 있을 뿐만 아니라 원고가 제출한 모든 증거들을 종합하더라도 이 사건 건물 1 내지 6층 무단 증축 부분이 각 임차인들이 원고를 배제하고 독자적으로 증축한 것이라고 인정하기에도 부족하다.
따라서 위법행위자가 임차인임을 전제로 한 원고의 주장은 재량권 일탈, 남용에 관한 주장을 포함하여 모두 이유 없다.
또한 원고가 이 사건 건물 1 내지 6층 임차인들과의 법적 분쟁으로 시정명령을 그 기한 내에 이행할 수 없었으므로, 이 사건 처분은 원상회복을 할 수 있는 지위에 있지 못한 자를 상대로 한 것이어서 위법하다고 주장하나, 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다(대법원 1994. 8. 26. 선고 94누6949 판결,대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결,대법원 2012.5.10. 선고 2012두1297 판결각 참조).
이에 원고에게 시정명령 불이행을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 있는지 여부에 관하여 살펴본다.
앞서 인정한 사실 및 갑6호증의 1 내지 21의 각 기재에 의하니, 원고가 피고로부터 시정명령을 받은 직후 임차인들에게 원상회복을 촉구하였고, 이 사건 처분을 전후로 1, 5, 6층 임차인들과 건물명도 등 민사소송 중이었던 사실은 인정되나 한편, ① 이 사건 건물 1층에 관하여는 원고가 임차인인김혜영과 공모하여 무단증축을 한 점에 관하여 유죄판결이 선고된 사실, ② 이 사건 처분 전인 2010. 1. 12. 임차보증금 잔액과 동시이행으로 이 사건 건물 1층을 명도할 것을 명하는 원고 일부승소판결이 선고되었고, 이 사건 건물 2층의 임차인인임자룡을상대로 건물명도 소송을 제기하여 2009. 11. 25. 승소판결이 선고되었으며, 이에 기하여 원고가 2010. 9. 27.경 위 점포의 복층 부분을 철거하고 2010. 11.경에는 제3자인이준에게 이 사건 건물 1, 2층을 임대하면서도 이 사건 처분 전에 시정명령 이행을 위한 조치를 취하지 아니한 사실, ③ 이 사건 건물 5, 6층에 관하여 원고는 2010. 2. 12.경부터 2010. 8. 4.까지김도형과한명선등에게 불법 증축 부분을 원상회복하라는 통지를, 2010. 9. 3.에는 ⁠“일부 원상복구하였지만 미진한 부분을 마저 철거하여 달라”는 통지를 하면서도 한편으로는 2010. 9. 17.경 이 사건 건물 5, 6층의 임차인을이성훈으로 변경하고 계약서 특약사항으로 ⁠“전임차인의 불법 인테리어 설치 사용에 따른 구청 건축 이행강제금 기타 민, 형사 포함 모든 지위를 승계, 책임진다”는 내용을 기재하여 주었으나 시정명령의 이행을 위한 조치는 취하지 아니한 사실,③ 이 사건 건물 5, 6층에 관하여 원고는 2010. 2. 12.경부터 2010. 8. 4.까지김도형과한명선등에게 불법 증축 부분을 원상회복하라는 통지를, 2010. 9. 3.에는 ⁠“일부 원상복구하였지만 미진한 부분을 마저 철거하여 달라”는 통지를 하면서도 한편으로는 2010. 9. 17.경 이 사건 건물 5, 6층의 임차인을이성훈으로 변경하고 계약서 특약사항으로 ⁠“전임차인의 불법 인테리어 설치 사용에 따른 구청 건축 이행강제금 기타 민, 형사 포함 모든 지위를 승계, 책임진다”는 내용을 기재하여 주었으나 시정명령의 이행을 위한 조치는 취하지 아니한 사실, ④ 이 사건 건물의 1층 임차인인김혜영이나 5, 6층 임차인명의자 중 1명인김진태는모두 원고의 동의를 받아 증축하였다는 취지로 주장하고 있는 사실 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정만으로 원고에게 시정명령 불이행을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.
2) 재량권을 일탈, 남용했는지

제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 개인이 입게 될 불이익을 비교?형량하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 4. 7. 선고 98두11779 판결등 참조).
위 3의나1)항 ① 내지 ③과 같은 사정에다가 원고의 위반행위가 상당히 중한 점을 보태어 보면 원고의 주장을 고려하더라도 이 사건 처분은 이로써 달성하려는 공익목적이 그로 인한 원고의 사익침해보다 훨씬 크고 이행강제금의 액수도 적정한 것으로 판단된다.
3) 옥상 2층이 이 사건 처분 전에 시정 완료되었는지, 중복된 처분인지

① 원고는 이 사건 건물의 옥상에 무단으로 증축한 2층 부분을 2008년경 철거하여 시정 완료하였고, 철거 후 남아있는 부분은 철거 중 또는 공사 중인 건축물에 불과하여 건물의 연면적의 증가를 초래하는 건축법상 ⁠“증축”에 해당하지 않는다는 취지로 주장하나, 앞서 인정한 사실관계에 의하면 원고는 2008년경 일부 철거하였던 옥상 2층에 바닥을 다시 설치하였다가 2010. 3.경 피고에게 적발된 사실이 인정되므로, 이 부분 원고의 주장도 이유 없다.
② 이 사건 처분은「옥상 2층 무단증축 165.56㎡」에 관한 이행강제금 부과 처분이고, 위 3.의가6)항에 기재된 처분은 옥상에 지붕을 설치한 부분(188㎡)에 관한 이행강제금인데, 건축법령상 증축이란 ⁠“건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 것”을 말하는 바(건축법 시행령 제2조 2호), 원고는 이 사건 건물의 옥상에 지붕을 설치하여 1층 188㎡를 증축하고 이와 별도로 2층 162.56㎡를 설치한 것이므로, 서로 중복되지 않는다. 이 부분 원고의 주장도 이유 없다.
4) 시정명령의 기한을 충분히 보장하지 않았는지

살피건대, 국토교통부의 위반건축물 벌칙운용지침은 피고의 내부적 사무처리준칙에 불과하고 법적 기속력을 갖는 규정으로 볼 수 없는바 이 사건 처분이 위 규정에서 정한 시정기간을 위반하였다고 하여 곧바로 위법한 처분이라고 할 수 없다.
또한 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고는 이 사건 처분에 앞서 상당한 시정기간을 두고 시정명령을 하였고 최초 시정명령을 한 때로부터 상당한 기간이 경과할 때까지 위법사항이 시정되지 않았음을 확인한 후 이 사건 처분을 한 사실, 원고는 이 사건 처분을 받을 때까지 위법사항을 시정하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 피고가 위법사항을 시정하는 데에 다소 촉박한 시정기간을 정하여 시정명령을 발령하였고, 원고의 시정기간 연장신청을 거부하였다는 사정만으로는 이 사건 처분에 절차적 위법이 존재한다고 보기 어렵고, 그밖에 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다.
5) 처분의 근거나 상당한 이유를 명시하지 않았는지

행정청의 자의적인 결정을 배제하고 처분당사자 등 이해관계인이 당해 처분의 위법성 여부를 판단한 후 행정구제절차에 적절히 대처할 수 있도록 하기 위하여행정절차법 제21조 제1항,제23조 제1항은 행정청이 처분을 하기 전과 처분을 하는 때에 당사자에게 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거를 제시하도록 규정하고 있다. 이와 같은 취지에 비추어 보면 행정청이 처분당사자가 처분의 이유와 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유와 근거를 제시하였거나 제반 사정에 비추어 처분당사자가 처분의 이유와 근거를 알 수 있을 경우에는 행정청이 당해 처분의 근거 및 이유 등을 구체적으로 명시하지 않았더라도 그 처분이 위법하다고 볼 수 없다(대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실들에 의하니, 피고는 원고에게 시정명령, 시정촉구 및 이행강제금 부과예고 등의 절차를 거친 후 이 사건 처분을 하였고, 피고는 위와 같은 처분을 함에 있어 위반행위는 무단증축으로 특정하고 위반면적을 구체적으로 적시하였으며 이행강제금 부과 근거법령을 밝혔음을 알 수 있으므로, 피고는 처분당사자인 원고가 처분의 이유 및 근거, 금액 산출 방식을 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시하였다고 보인다. 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
 
4.  결론

그러므로 원고의 청구는 이유 없어 기각한다.

출처 : 서울행정법원 2014. 05. 23. 선고 2011구단15148 판결 | 사법정보공개포털 판례