저당권 설정된 부동산 사해행위 취소 범위와 가액배상 한도

요지

저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐임

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

주위적 청구취지 : 피고와 전AA 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2009. 7. 15. 체결된 증여계약을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울북부지방법원 도봉등기소 2009. 7. 15. 접수 제49097호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

예비적 청구취지 : 피고와 전AA 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2009. 7. 15. 체결된 증여계약을 000원의 한도 내에서 취소한다. 피고는 원고에게 000원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다.

                                                                   이 유

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1. 2. 4 내지 7호증(가지번호 있는 호증 포함), 을 제2 내지 6호증(가지번호 있는 호증 포함)의 각 기재, 제1심 감정인 이CC의 시가감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.

가. 전AA은 2005. 10. 25.경부터 ’OO아크릴’이라는 상호로 사업자등록을 하고 사업을 영위하면서 별지 체납세액표 기재와 같이 합계 000원에 이르는 부가가치세, 사업소득세, 근로소득세, 종합소득세를 체납하였다.

나. 전AA은 2003. 7. 29. 주식회사 ◇◇로부터 별지 목록 기재 부동산(이하 ’이 사건 부동산’이라고 한다)을, 2003. 9. 19. 주식회사 △△개발로부터 서울 도봉구 AA동 585-1, 2 지상 △△ 오피스텔 에이동 805호(이하 ’이 사건 오피스텔’이 라고 한다) 중 1/2 지분을 각 분양받았는데, 위 각 분양대금을 납부하기 위하여 2003. 9. 9.부터 2004. 8. 20.까지 사이에 아버지인 피고로부터 합계 000원을 차용하였고, 위 차용금채무를 담보하기 위하여 2007. 12. 27. 피고와 이 사건 부동산 및 이 사건 오피스텔 중 1/2 지분에 관하여 채권최고액 1억 5,000만 원, 채무자 전AA, 근저당권자 피고인 근저당권설정계약(이하 ’이 사건 근저당권설정계약’이라고 한다)을 체결하고, 2008. 1. 22. 위 각 부동산에 관하여 피고 명의로 각 근저당권설정등기를 경료해 주었다(이 사건 오피스텔 중 1/2 지분에 관한 위 근저당권설정등기는 2008. 3. 26. 해지를 원인으로 말소되었다가, 2008. 8. 21. 다시 동일한 내용의 근저당권설정등기가 경료되었다).

다. 이후 전AA은 2009. 7. 15. 피고와 이 사건 부동산을 피고에게 증여하는 계약 ⁠(이하 ’이 사건 증여계약’이라고 한다)을 체결하였고, 같은 날 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 근저당권설정등기가 먼저 말소된 후 피고 앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다.

라. 한편, 이 사건 증여계약이 체결될 무렵 전AA은 시가 1억 8,500만 원 상당인 이 사건 부동산과 시가 9,500만 원 상당인 이 사건 오피스텔 중 1/2 지분을 소유하고 있었으나, 원고에 대한 조세채무 외에도 외환은행, 우리은행에 대한 대출금채무와 피고에 대한 차용금채무 등 다수의 채무가 있어 이미 채무초과상태였다.

2. 원고의 주장

가. 주위적 주장

피고와 전AA 사이에 체결된 이 사건 증여계약은 사해행위에 해당하고, 피고가 전AA에게 금원을 대여하였다거나 이를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 피고 명의로 근저당권설정등기를 경료하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 근저당권설정계약은 전AA과 피고 사이의 통정허위표시에 해당하여 무효이다. 따라서 이 사건 증여계약은 전부 취소되어야 하고, 원상회복으로 이 사건 부동산에 관하여 경료된 피고 명의의 소유권이전등기는 말소되어야 한다.

나. 예비적 주장

설령, 이 사건 증여계약의 일부만을 사해행위로 취소할 수 있다고 하더라도, 이 사건 근저당권설정계약이 위와 같이 통정허위표시에 해당하여 무효인 이상 피고가 가액 배상을 함에 있어 피고 명의 근저당권의 피담보채무액은 이 사건 부동산의 가액에서 공제되어서는 아니 된다.

3. 판단

가. 피보전채권의 존재

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 사해행위 당시에 이마 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 발생한 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다12004 판결, 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다37821 판결 등 참조).

한편, 조세채권은 각 세법이 정한 과세요건이 충족된 때에 법률상 당연히 성립하는 것이고, 소득세와 부가가치세는 과세기간이 종료한 때에 납세의무가 성립하는데, 소득세의 과세기간은 1. 1.부터 12. 31.까지 1년이고(소득세법 제5조), 부가가치세의 과세 기간은 제1기는 1. 1.부터 6. 30.까지(제1기분 예정신고기간은 1. 1.부터 3. 31.까지)이고, 제2기는 7. 1.부터 12. 31.까지(제271분 예정신고기간은 7. 1.부터 9. 30.까지)이다(부가가치세법 제3조, 제18조).

이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 원고의 조세채권 중 별지 체납세액표 순번 7, 10, 11, 12를 제외한 나머지 각 조세채권은 이 사건 증여계약이 체결된 2009. 7. 15. 당시 이미 성립되어 있었고, 같은 표 순번 7, 10, 11, 12 기재 각 조세채권은 비록 이 사건 증여계약 체결 당시 각 과세기간이 종료되기 이전이어서 현실적으로는 발생하지 않았다고 하더라도 이미 각 과세기간이 개시되어 위 각 조세채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있었고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었으며, 실제로 그 개연성이 현실화 되어 이 사건 증여계약 체결 후 2-5개월 정도 지난 시점에 각 과세기간이 종료됨으로써 위 각 조세채권이 성립되었을 뿐만 아니라, 조세채권은 계약에 의하여 성립하는 일반채권과는 달리 납세의무자의 자산상태와 관계없이 법이 정한 요건에 따라 일반적으로 성립한다는 점을 고려하여 보면, 위 각 조세채권을 포함하여 별지 체납세액표 기재 각 조세채권은 모두 채권자취소권의 피보전채권이 된다.

나. 사해행위의 성립 여부

1) 살피건대, 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제나 담보조로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되고, 위와 같이 대물변제나 담보조로 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니라거나 그 가치가 채권액에 미달한다고 하여도 마찬가지라고 할 것인바(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결 등 참조), 위 인정사실과 아울러 갑 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 원고는 2009. 6. 2.경 전AA에게 2007년 1기 및 2기 부가가치세와 관련하여 매출누락 및 가공매입 등의 사유로 53,504,930원을 부과할 예정이라는 과세예고통지를 하였고, 위 통지를 전AA의 남편인 정해열이 수령한 점, 이 사건 부동산에 관하여 2008. 6. 26. 권리자를 원고로 하는 압류등기가, 2009. 2. 12. 권리자를 근로복지공단으로 하는 압류등기가 각 경료되어 있었는데, 전AA이 위 각 채무를 변제하여 2009. 7. 10. 위 각 압류 등기가 말소된지 불과 5일 후에 아버지인 피고에게 이 사건 부동산을 증여한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 증여계약 체결 당시 채무초과 상태에 있었던 전AA이 대여금 채권자이자 근저당권자인 피고에게 대물변제 명목으로 이 사건 부동산을 증여한 행위는 원고를 비롯한 다른 채권자들을 해하는 사해행위가 되고, 수익자인 피고의 악의는 추정된다.

2) 이에 대하여 피고는, 자신은 딸인 전AA에게 이 사건 부동산 및 이 사건 오피스텔 중 1/2 지분의 매수자금으로 1억 3,000만 원 정도를 대여하여 주었고, 이를 담보 하기 위하여 위 각 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료받았는데, 전AA이 이 사건 부동산을 매도하여 피고에게 위 차용금을 변제하려고 하였으나 부동산 경기 침체 등으로 이 사건 부동산을 매도할 수 없어 부득이하게 우리은행으로부터 이 사건 부동산을 담보로 전AA이 받은 대출금을 피고가 인수하는 조건으로 전AA과 사이에 이 사건 증여계약을 체결하고, 자신 명의의 근저당권설정등기를 말소한 후 소유권이전등기를 경료하였을 뿐이므로, 자신은 위와 같은 행위가 전AA의 채권자들을 해하는 사해행위에 해당됨을 알지 못한 선의의 수익자라는 취지로 주장하나, 그와 같은 사정만으로는 피고가 이 사건 증여계약 체결 당시 선의였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

다. 사해행위의 취소 및 원상회복

1) 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이고, 사해행위의 목적인 부동산에 수 개의 저당권이 설정되어 있다가 사해행위 후 그 중 일부의 저당권만이 말소된 경우에도 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의할 수밖에 없을 것인데, 그 경우 배상하여야 할 가액은 사해행위 취소시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액을 모두 공제하여 산정하여야 한다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다 6711 판결 등 참조).

2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여는 1순위로 서울북부지방법원 도봉등기소 2006. 1. 24. 접수 제5008호로 채권최고액 6,000만 원, 채무자 전AA, 근저당권자 주식회사 우리은행인 근저당권설정등기가 경료 되어 있었고, 2순위로 같은 등기소 2008. 1. 22. 접수 제5523호로 앞서 본 피고 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었던 사실, 이 사건 증여계약이 체결될 당시 우리은행 명의 근저당권의 피담보채무액은 5,000만 원이었고, 피고 명의 근저당권의 피담보채무액은 000원이었던 사실, 피고는 2009. 7. 15. 이 사건 증여계약에 따른 소유권 이전등기를 신청하면서 피고 명의의 위 근저당권설정등기에 대한 말소등기도 함께 신청하였고, 그에 따라 같은 날 피고 명의의 근저당권설정등기말소 소요서류가 먼저 접수되고(제49096호), 그 다음으로 소유권이전등기 소요서류가 접수되어(제49097호) 위 근저당권설정등기가 먼저 말소된 후 소유권이전등기가 경료된 사실, 이 사건 변론 종결일 무렵을 기준으로 한 이 사건 부동산의 시가가 000원인 사실이 각 인정된다.

이 경우 채무자인 전AA이 수 개의 근저당권이 설정되어 있던 사해행위의 목적인 부동산을 근저당권자 중 한 사람인 피고에게 대물변제함에 따라 수익자인 피고가 같은 날 먼저 자신의 근저당권설정등기를 말소한 후 소유권이전등기를 경료하였다는 이유로(먼저 소유권이전등기를 경료한 후 근저당권설정등기를 말소하거나, 소유권이전 등기만 경료하였으나 근저당권이 혼동으로 소멸한 경우와 달리), 위 근저당권설정등기가 말소된 채로 그 부동산 자체를 채무자 명의로 회복시키게 되면 취소채권자를 비롯한 채권자들은 당초 채무자의 책임재산이 아니었던 부분까지 책임재산으로 확보하는 셈이 되어 부당한 이익을 얻게 되고, 수익자는 사해행위에 해당하지 아니하는 부분에 대하여도 반환을 강요당하는 결과가 되어 공평에 반하며, 한편 사해행위의 취소는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에서만 상대적으로 효력이 있고 채무자와 수익자, 수익자와 전득자 사이에서는 효력이 없어 수익자 또는 전득자가 근저당권설정자인 채무자에 대하여 이미 말소된 근저당권의 회복을 구하거나 법원이 이를 명할 수 있다고 보기도 어렵다.

결국, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이 사건 증여계약이 사해행위라고 하더라도 이는 이 사건 부동산의 가액에서 위와 같이 말소된 피고 명의 근저당권의 피담보채무액과 말소되지 아니한 우리은행 명의 근저당권의 피담보채무액을 각 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 취소채권자인 원고는 그 한도 내에서만 이 사건 증여계약을 일부 취소하고 가액배상의 방법에 의한 원상회복을 구할 수 있을 뿐, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 증여계약 전부를 취소하고 원상회복으로 이 사건 부동산 자체의 원물반환을 구하는 것은 허용되지 않는다고 봄이 타당하다.

3) 이에 대하여 원고는, 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 근저당권설정등기는 이 사건 근저당권설정계약을 원인으로 경료된 것인데, 이 사건 근저당권설정계약은 국세기본법 규정에 따라 통정허위표시로 추정되어 무효이므로, 가액배상을 함에 있어 그 피담보채무액은 이 사건 부동산의 가액에서 공제되어서는 아니 된다고 주장한다.

살피건대, 국세기본법 제35조 제4항은, 세무서장은 납세자가 제3자와 짜고 거짓으로 재산에 저당권의 설정계약을 하고 그 등기를 함으로써 그 재산의 매각금액으로 국세나 가산금을 징수하기가 곤란하다고 인정할 때에는 그 행위의 취소를 법원에 청구할 수 있고, 이 경우 납세자가 국세의 법정기일 전 1년 내에 친족과 저당권 설정계약을 한 경우에는 짜고 한 거짓 계약으로 추정한다고 규정하고 있으나, 위 조항은 국가가 국세의 법정기일에 앞서 계약이 체결되고 등기가 경료됨으로써 일응 국세에 우선하는 것으로 보이는 통정허위표시에 의한 저당권설정계약에 관하여 국세기본법 제35조 제4항 전문에 따라 그 취소를 구하는 소송을 제기한 경우, 당해 취소소송에서 일정한 기간, 계약 상대방의 특수한 인적 관계라는 요건이 충족되는 것을 전제로 국가의 입증 책임을 완화하는 규정이라고 할 것인데, 이 사건은 원고가 국세기본법 제35조 제4항 전문을 근거로 이 사건 근저당권설정계약의 취소를 구하는 소송이 아니므로, 같은 항 후문에 따른 추정규정이 이 사건에 적용되는 것은 아니다.

아울러 피고가 전AA의 아버지라거나, 피고가 전AA에게 각 금원을 대여한 날과 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의의 근저당권설정등기가 경료된 날 사이에 상당한 시간적 간격이 있다는 사정만으로는 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 해당한다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

라. 소결론

따라서 피고와 전AA 사이에 체결된 이 사건 증여계약은 000원(= 이 사건 부동산 가액 000원 - 우리은행 명의 근저당권의 피담보채무액 000원 - 피고 명의 근저당권의 피담보채무액 000원)의 한도 내에서 사해행위에 해당하므로 취소되어야 하고, 피고는 원고에게 가액배상으로 000원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법에서 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연 손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 이 사건 증여계약 전부의 취소와 이 사 건 부동산 자체의 원상회복을 구하는 원고의 주위적 주장은 이유 없고, 원고의 예비적 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

출처 : 서울고등법원 2012. 04. 06. 선고 서울고등법원 2011나91359 판결 | 국세법령정보시스템