제3자배정 유상증자 저가발행 증여세 과세 요건 정리

요지

소외 회사가 이 사건 신주배정을 하면서 ⁠‘50인 이상의 불특정다수인’을 상대로 구 증권거래법 시행령에 따른 ⁠‘청약의 권유’ 절차를 거쳤다고 보기 어렵고 ⁠‘증자 전의 1주당 평가가액’을 산정함에 있어서는 증자에 관한 공시일이 아닌 주금납입일의 전날을 기준으로 하여 그 이전의 기간을 대상으로 하여야 함이 상당함

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

청구취지

피고들이 별지 부과내역표 중 처분일자란 기재일에 원고들에 대하여 한 별지 부과내역표 중 증여세란 기재 각 증여세 부과처분을 모두 취소한다.

  이 유

1. 처분의 경위

가. 협회등록법인인 XX 주식회사(이하 ⁠‘소외 회사’라 한다)는 2007. 5. 7. 이사회를 개최하여 ⁠“원고들을 비롯한 총 35인(이후 2007. 6. 11.자 및 2007. 6. 19.자 이사회 결의를 통해 32인으로 변경되었다)에게 기명식 보통주식 4,439,383주(이후 2007. 5. 16.자 이사회 결의를 통해 3,745,320주로 변경되었다)를 1주당 000원에 제3자 배정방식에 의하여 발행한다“는 내용의 유상증자(이하 ⁠‘이 사건 신주배정’이라 한다)를 결의하였다.

나. 원고들은 2007. 6. 27. 이 사건 신주배정에 참여하여 별지 부과내역표 기재와 같이 신주 3,439,454주를 인수하고 합계 000원의 주금을 납입하였다.

다. 서울지방국세청장은 2010. 6.경 소외 회사를 상대로 주식변동조사를 실시하였는데, 이 사건 신주배정에 참여한 32인이 소외 회사의 신주를 1주당 ○○○원[=증자 후 1주당 평가가액 000원(주금납입일의 전날인 2007. 6. 26.을 기준으로 평가함) - 1주당 인수가액 000원] 저가로 배정받은 사실을 확인하고, 그 과세자료를 피고들에게 통보하였다.

라. 피고들은 별지 부과내역표 중 처분일자란 기재와 같이 2011. 11. 1.부터 2010. 11. 10.까지 원고들에게 구 ⁠‘상속세 및 증여세법’(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ⁠‘상증세법’이라 한다) 제39조 제1항 가목 제1호 가목 및 다목 등에 근거하여 별지 부과내역표 중 증여세란 기재와 같이 증여세 합계 000원 및 가산세를 부과․고지(이하 증여세 본세 부분만을 ⁠‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.

마. 원고들은 이 사건 처분 및 이에 대한 가산세 부과처분에 불복하여 2011. 1. 7. 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나, 조세심판원은 2011. 6. 24. 원고들에 대하여 ⁠“가산세 부과처분만을 취소하고 나머지 청구를 기각한다”는 결정을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 17 내지 39호증(가지번호 포함)의 각 기재, 을 제1, 2호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

(1) 소외 회사는 이 사건 신주배정을 하면서 구 증권거래법 시행령(2008. 1. 18. 대통령령 제20551호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조의4 제1항에 따라 50인 이상에게 청약의 권유를 하였다. 따라서 이 사건 신주배정은 구 상증세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목의 유상증자로 인한 증여의제의 예외인 ⁠‘유가증권의 모집방법에 의한 배정’에 해당한다.

(2) 50인 이상에게 청약의 권유를 하였다고 볼 수 없다고 하더라도, 이 사건 신주배정은 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항의 간주모집에 해당한다. 간주모집의 경우도 구 증권거래법에 따른 유가증권의 모집으로 보는 이상 구 상증세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목의 유상증자로 인한 증여의제의 예외인 ⁠‘유가증권의 모집방법에 의한 배정’에 해당한다.

(3) 증자이익 산정시 기준이 되는 ⁠‘증자 전의 1주당 평가가액’은 주금납입일이 아닌 공시일을 기준으로 산정하여야 한다.

(4) ⁠‘증자 전의 1주당 평가가액’의 산정기준일을 주금납입일로 보더라도, 공시일을 기준으로 과세를 하여 온 국세 관행이 존재하였다. 그럼에도 피고가 주금납입일을 기준으로 ⁠‘증자 전의 1주당 평가가액’을 산정한 것은 소급과세금지원칙 및 국세기본법 제18조 제3항에 위반된다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 유상증자 진행 과정

(가) 소외 회사는 2007. 5. 7. 이 사건 신주배정에 관한 이사회 결의를 하고 이를 금융감독원 전자공시시스템 홈페이지에 공시하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

(나) 이후 소외 회사는 수차례 이사회 결의를 통해 이 사건 신주배정의 세부내용을 변경하고 이를 공시하였는데, 그 구체적 내용은 다음과 같다.

(다) 이 사건 신주배정의 배정대상자 변경내역은 별지 배정대상자 명단과 같다.

(2) 청약의 권유 과정

(가) 소외 회사의 최대주주 이AA, 대표이사 박BB, 관리본부장 신CC은 자신들과 친분 관계에 있던 자들을 상대로 개별적으로 접촉하여 청약 의사를 타진하고 배정대상자를 선정하였다.

(나) 이 사건 신주배정의 청약권유자 관련 자료로는 ⁠‘청약권유자 60인의 청약 여부 및 배정내역’이 기재된 청약권유자 현황표(갑 제2호증)가 있는데, 이에 대하여 당시 실무담당자였던 소외 회사 직원 마DD은 법정에서 ⁠“이AA 등으로부터 청약권유자 명단을 보고받고, 사후에 청약권유자 현황표를 작성하였다”고 증언하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 16호증(가지번호 포함)의 각 기재, 증인 마DD의 일부 증언, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 첫 번째 주장에 관하여

(가) 구 상증세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목은 법인이 자본을 증가시키기 위하여 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정받음으로써 이익을 얻은 경우에 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 하여 증여세를 부과하도록 규정하면서, 다만 증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이 증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 신주를 배정하는 경우에는 이를 제외하도록 규정하고 있다. 한편 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 8635호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제3항은 ⁠“유가증권의 모집이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말한다”고 규정하고 있고, 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제1항은 ⁠“증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다”고, 제3항은 ⁠“제1항에서 50인의 수를 산정함에 있어서는 당해 취득 청약의 권유를 하는 날부터 과거 6월 이내에 당해 유가증권과 동일한 종류의 유가증권에 대하여 모집 또는 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받은 자를 합산하되 발행인과 특수관계에 있는 자 등 각 호에 열거한 자를 제외한다”고, 제5항은 ⁠“제3항에서 청약의 권유라 함은 권유받는 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문․방송․잡지 등을 통한 광고, 안내문․홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다”고 각 규정하고 있다.

나아가 구 상증세법 제39조 제1항 제1호 가목의 저가발행으로 인한 이득을 증여재산가액에 포함시키지 않는 예외사유인 ⁠‘유가증권의 모집방법에 의한 배정’에 해당되기 위하여는 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제5항의 규정에 따른 청약의 권유절차, 즉 신문·방송·잡지 등을 통한 광고, 안내문·홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법에 국한되는 것은 아니나 적어도 이에 준하거나 이와 유사한 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동이 있어야 한다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도7554 판결 참조).

(나) 돌이켜 이 사건을 보건대, 앞서 인정한 사실관계에 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 소외 회사가 이 사건 신주배정을 하면서 ⁠‘50인 이상의 불특정다수인’을 상대로 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제5항에 따른 ⁠‘청약의 권유’ 절차를 거쳤다고 보기 어렵다.

① 우선 이사회의사록 및 관련 공시내역에 청약대상자로 선정되었던 자는 41인에 불과하다(원고 조EE, OO벤처케피탈 주식회사는 ⁠‘소외 회사의 재무상황이나 사업내용 등을 잘 알 수 있는 특별한 연고자 또는 전문가로서 금융감독위원회가 정하는 자’에 해당하여 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제3항 제7호에 따라 청약권유자 수에서 제외된다).

② 청약권유자 현황표(갑 제2호증)에 청약권유자 60인이 기재되어 있으나, 심판청구에서 제출되지 않다가 이 사건 소송 과정에서 제출된 점, 문서 자체에 작성시기, 작성명의자 등 진위 확인을 위한 기초정보도 기재되어 있지 않은 점, 청약권유자 중 순번 48번부터 60번까지는 청약의 권유만을 한 자들로 나열되어 있어 사후에 이 부분만을 추가적으로 편집하여 제출하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, 청약권유자 현황표의 작성자인 마DD은 ⁠“본인이 직접 청약을 권유한 것은 아니고, 이AA 등으로부터 명단을 보고받고 사후에 작성하였다”고 증언한 점 등에 비추어 보면, 청약권유자 현황표의 내용을 그대로 믿기 어렵다.

③ 이외에도 원고들은 청약권유자 현황표에 없지만 청약의 권유를 받은 자들 작성의 사실확인서도 제출하고 있으나, 이들은 모두 소외 회사 또는 원고들과 친분관계가 있는 자들이므로, 사실확인서를 그대로 믿기 어렵다.

④ 한편, 50인 이상의 청약의 권유가 있다고 인정되는 경우 구 증권거래법에 따른 유가증권의 모집에 해당하여 발행회사로서는 유가증권신고서 제출의무 등 구 증권거래법상의 각종 제한을 받는 점, 구 증권거래법에 따른 유가증권의 모집을 위한 청약의 권유는 사업설명서, 예비사업설명서, 간이사업설명서를 사용하여야 하고, 이를 위반하는 경우 유가증권의 모집 제한 등의 제재를 받을 수도 있는 점(구 증권거래법 제8조, 12조, 제13조 제2항, 제20조) 등에 비추어 보면, 구 증권거래법에 따른 유가증권의 모집을 하는 발행회사는 구 증권거래법에 따른 청약의 권유 절차를 거쳤음을 뒷받침할 만한 객관적인 자료를 관리할 수밖에 없는데, 소외 회사는 이와 관련된 자료를 보관하고 있지 않다.

(2) 두 번째 주장에 관하여

(가) 세법은 그 규율대상 자체가 급변하고 다양한 경제현상인 한편 여러 가지 경제정책적 목적 및 사회보장적 목적을 수행하고 있으므로, 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 크게 해치지 않는 범위 내에서는 입법의 동기, 취지 및 목적 등을 고려한 합목적적인 해석은 허용되어야 한다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2007두4438 판결 등 참조).

(나) 돌이켜 이 사건을 보건대, 구 상증세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목은 법인이 자본을 증가시키기 위하여 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에 이를 배정받은 자는 시가와의 차액 상당의 이득을 얻는 것이고, 그 이득 상당액을 증여재산가액에 포함시킴으로써 증여세를 부과하도록 하는 한편, 구 증권거래법에 따른 유가증권 모집 방법에 의한 신주배정의 경우에는 이를 제외하도록 함으로써, 할인발행으로 인하여 그 이득을 취하는 자가 있더라도 공모의 경우에는 증여세 부과를 면제하도록 하고 있다. 이는 주권상장법인 또는 협회등록법인이 구 증권거래법 등 관계 법령에 따라 공모절차에 의하여 신주를 발행하는 경우에는 할인발행을 하더라도 불특정다수인 간에 한국증권거래소 또는 협회중개시장 내에서 공정한 경쟁매매과정을 거쳐 다시 적정한 가액이 결정되는 것이고, 일반인 및 제3자의 투자보호를 위하여 정당한 방법으로 공시, 홍보 등을 취하게 된다는 점과 또 일정한 한도 내에서의 할인발행은 구 증권거래법 등 관계 법령이 주권상장법인 또는 협회등록법인의 자금조달을 용이하게 하기 위하여 허용하는 것인 점 등을 고려하여 이러한 경우는 주식의 발행가액이 비록 시가보다 낮게 결정된다 하더라도 주권상장법인 또는 협회등록법인이 그 차액 상당을 주식을 배정받은 제3자에게 증여한 것이라고 보기 어려워 증여세의 과세대상에서 이를 제외하려는 취지라고 보아야 한다. 한편, 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항의 간주모집 규정은 과거에 발행인이 50인 미만의 소수인을 상대로 1차로 신주를 발행한 다음 이를 다시 50인 이상에게 2차적으로 전매하는 경우 등은 공모의 개념에 포함되지 않아 투자자보호를 위한 발행공시규제를 회피하는 것을 방지하기 위하여 1998. 2. 24. 위 시행령 개정 당시 새롭게 도입된 제도이다.

따라서 구 상증세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목의 저가발행으로 인한 이득을 증여재산가액에 포함시키지 않는 예외사유인 ⁠‘유가증권의 모집방법에 의한 배정’에는 투자자보호 목적으로 발행공시규제를 회피하는 것을 방지하기 위한 간주모집에 의한 배정은 포함되지 않고, 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제1항에서 정한 ⁠“신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상인 경우”에 해당하는 일반적인 공모만을 가리키는 것으로 제한적으로 해석하는 것이 구 상증세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목 규정의 취지에 부합한다고 봄이 상당하다.

(3) 세 번째 주장에 관하여

구 상증세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목의 저가발행으로 증여받은 것으로 보는 이익의 계산에 관하여 구 상증세법 시행령 제29조 제3항 제1호는 ⁠[(증자 전의 1주당 평가가액 × 증자 전의 발행주식 총수) + ⁠(신주 1주당 인수가액 × 증자에 의하여 증가한 주식 수)] ÷ ⁠(증자 전의 발행주식 총수 + 증자에 의하여 증가한 주식 수)(가목)에서 신주 1주당 인수가액(나목)을 차감한 가액에 배정받은 실권주 수 또는 신주 수(다목)를 곱하여 계산한 금액으로 한다고 규정하고 있고, 구 상증세법 시행령 제29조 제4항(2002. 12. 30. 신설되었다)은 제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일을 기준으로 한다고 규정하고 있다.

위 각 규정의 문언 내용과 입법취지 및 증자에 따른 주식 취득의 효과는 신주인수인이 그 주금을 납입함으로써 생기므로, 제3자 배정방식의 증자에 따른 이익의 계산방법에 관하여 구 상증세법 시행령 제29조 제3항 제1호 가목에 정한 산식 중 ⁠‘증자 전의 1주당 평가가액’을 산정함에 있어서는 구 상증세법 시행령 제29조 제4항에 따라 증자에 관한 공시일이 아닌 주금납입일의 전날을 기준으로 하여 그 이전의 기간을 대상으로 하여야 함이 상당하다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2007두7949 판결 등 참조).

(4) 네 번째 주장에 관하여

(가) 국세기본법 제18조 제3항이 정하는 소급과세금지의 원칙은 합법성의 원칙을 희생하여서라도 납세자의 신뢰를 보호함이 정의에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 적용된다고 할 것이고, 그 조항에서의 일반적으로 납세자에게 받아들여진 국세행정의 관행이란 비록 잘못된 관행이라도 특정납세자가 아닌 불특정한 일반납세자에게 정당한 것으로 이의 없이 받아들여져 납세자가 그와 같은 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이른 것을 말하고, 단순히 세법의 해석기준에 관한 공적 견해의 표명이 있었다는 사실만으로 그러한 관행이 있다고 볼 수는 없는 것이며, 그러한 해석 또는 관행의 존재에 대한 입증책임은 그 주장자인 납세자에게 있다고 할 것이다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005두2858 판결 등 참조).

(나) 돌이켜 이 사건을 보건대, 구 상증세법 기본통칙 39-29…2는 구 상증세법 시행령 제29조 제3항 제1호 내지 제3호의 산식에서 ⁠‘증자 전의 1주당 평가가액’은 당해 증자에 따른 권리락이 있은 날의 전일까지 공표된 한국증권선물거래소 최종시세가액의 평균액으로 한다고 규정하고 있고, 국세청장은 2004. 6. 28. 위 기본통칙에 대한 질의에 대하여 ⁠“권리락일은 그 사실을 공시한 날로 보는 것이 타당하다”는 내용의 회신을 한 것으로 보이나, 2002. 12. 30. 신설된 구 상증세법 시행령 제29조 제4항이 제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일을 기준으로 한다고 명시적으로 규정하고 있었던 이상, 위와 같은 사유만으로 ⁠‘증자 전의 1주당 평가가액’을 증자공시일을 기준으로 산정한다는 국세 행정의 관행이 성립되어 있었다고 보기는 어렵다.

3. 결론

그렇다면 원고들이 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

출처 : 서울행정법원 2012. 04. 06. 선고 서울행정법원 2011구합30762 판결 | 국세법령정보시스템