시정명령및과징금납부명령취소

 ⁠[서울고법 2022. 5. 12. 선고 2020누56508 판결 : 상고]

【판시사항】

소각로 제작 및 설치업 등을 영위하는 甲 주식회사가, 지방자치단체가 조달청이나 한국환경공단에 의뢰하여 실시한 중소형 폐기물 소각시설 건설 공사 입찰에서 乙 주식회사와 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제8호에서 금지하는 입찰담합을 하였다는 이유로, 공정거래위원회가 甲 회사에 시정명령과 과징금 납부명령을 한 사안에서, 각 입찰에 관하여 乙 회사의 낙찰을 전제로 유찰 방지를 위하여 甲 회사가 들러리로 참여한다는 점에 관하여 두 회사 사이에 의사연결의 상호성을 인정할 수 있을 정도의 합의가 존재하였다고 인정할 수 있고, 위 공동행위의 경쟁제한성을 인정할 수 있다는 이유로, 위 처분이 적법하다고 한 사례

【판결요지】

소각로 제작 및 설치업 등을 영위하는 甲 주식회사가, 지방자치단체가 조달청이나 한국환경공단에 의뢰하여 실시한 중소형 폐기물 소각시설 건설 공사 입찰에서 乙 주식회사와 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제8호에서 금지하는 입찰담합을 하였다는 이유로, 공정거래위원회가 甲 회사에 시정명령과 과징금 납부명령을 한 사안이다.
乙 회사는 4년 5개월에 걸쳐 있었던 각 입찰 때마다 지속적으로 자신의 입찰가격을 사전에 甲 회사에 알려 주었고 어떤 입찰의 경우에는 입찰 시 제출해야 하는 서류의 샘플까지 甲 회사에 전달하였던 점, 각 입찰에서 乙 회사가 낙찰받을 가능성은 매우 높았던 반면 공공부문 소각로 사업이 주력 사업이 아니었던 甲 회사는 낙찰이 쉽지 않았던 처지로 보이는 점, 甲 회사는 각 입찰을 이행할 충분한 능력이 있었다고 보이지 않고, 각 입찰을 낙찰받을 의사가 있었는지도 의문스러운 점, 甲 회사는 乙 회사와 민간 부문 공사를 포함하여 여러 입찰이나 계약에서 도움을 받을 수 있는 관계를 유지하기 위해 乙 회사의 들러리 요청을 수락할 필요가 있었던 점 등을 종합하면, 각 입찰에 관하여 乙 회사의 낙찰을 전제로 유찰 방지를 위하여 甲 회사가 들러리로 참여한다는 점에 관하여 두 회사 사이에 의사연결의 상호성을 인정할 수 있을 정도의 합의가 존재하였다고 인정할 수 있고, 위 공동행위에 의하여 대기업의 입찰 참여 가능성이 제한되고 다른 중소기업자들이 재입찰 등의 절차에 참가하여 경쟁을 할 기회를 제한받았으므로, 해당 거래분야인 중소형 소각로 입찰에서의 경쟁이 감소하여 가격 등의 결정에 영향을 미칠 수 있는 우려가 발생하였고 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁 자체도 제한되었다고 볼 수 있어 공동행위의 경쟁제한성을 인정할 수 있다는 이유로, 위 처분이 적법하다고 한 사례이다.

【참조조문】

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제8호(현행 제40조 제1항 제8호 참조), 제21조(현행 제42조 참조), 제22조(현행 제43조 참조)

【전문】

【원 고】

주식회사 조선내화이엔지 ⁠(소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 이인석 외 3인)

【피 고】

공정거래위원회 ⁠(소송대리인 법무법인 지선 담당변호사 강지현)

【변론종결】

2022. 4. 14.

【주 문】

 
1.  원고의 청구를 기각한다.
 
2.  소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】

피고가 2020. 8. 12. 원고에 대하여 의결 제2020-227호로 한 별지 1 기재 시정명령과 과징금 납부명령을 모두 취소한다.

【이 유】

1. 처분의 경위
 
가.  원고의 지위 및 일반 현황
원고와 주식회사 대경에스코(이하 회사명을 기재할 때는 두 번째부터는 ⁠‘주식회사’ 등 회사의 종류 기재를 생략한다)는 소각로 제작 및 설치업 등을 영위하는 회사로, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ⁠‘구 공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호에서 규정하고 있는 사업자에 해당한다. 원고의 일반 현황은 ⁠〈표 1〉과 같다.
 ⁠〈표 1〉
원고의 일반 현황(해당연도 말 기준, 단위: 백만 원)구분연도별자본금자본총계매출액영업이익당기순이익설립일원고20195,00027,16762,7891,8452,7382008. 3. 13.20185,00025,74936,7036081,83920175,00029,06141,0782,6903,352
 
나.  입찰의 개요
이 사건에서 처분의 대상이 된 입찰은 신안군 등 7개의 지방자치단체가 2011년부터 2015년까지 조달청이나 한국환경공단에 의뢰하여 실시된 11건의 중소형 폐기물 소각시설(처리용량: 70t/일) 건설 공사 입찰(이하 ⁠‘이 사건 각 입찰’이라 하고, 개별 입찰을 지칭할 때는 아래 ⁠〈표 4〉의 연번에 따라 ⁠‘연번 1 입찰’과 같은 방법으로 한다)이다.
1) 사업 방식
중소형 폐기물 소각시설 건설 사업은 두 가지 방식으로 진행되었는데, 해당 지방자치단체가 직접 발주하면서 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제43조에 따라 ⁠‘중소기업자 간 경쟁제품’으로 지정된 중소형 소각로(처리용량 70t/일 이하)의 설치공사 부문만 따로 떼어 조달청에 계약을 의뢰하는 방식 또는 한국환경공단에 위 건설 사업의 계약부터 준공까지 사업 일체를 위탁하고 한국환경공단이 소각로 설치공사 부문만 따로 떼어 공법 심의를 통해 업체를 선정한 후 조달청에 수의계약을 의뢰하는 방식으로 진행되었다.
이 사건 각 입찰 중 10건(연번 1~9, 11 입찰)은 해당 지방자치단체가 조달청에 계약을 의뢰하여 진행되었고, 나머지 1건(연번 10 입찰)은 인제군이 한국환경공단에 사업을 위탁하여 진행되었다.
2) 낙찰자 선정 방식
조달청은 ⁠「협상에 의한 계약체결기준」(기획재정부 회계예규)과 ⁠「협상에 의한 계약 제안서평가 세부기준」(조달청 내부지침) 등에 따라 입찰자들로부터 기술제안서와 입찰가격을 제출받고 평가위원회의 기술능력평가를 거쳐 아래 ⁠〈표 2〉와 같이 기술점수(80점)와 가격점수(20점)의 합계가 70점 이상인 자를 협상적격자로 선정한 후 점수가 높은 순으로 우선적으로 협상을 진행하여 계약을 체결하였다.
 ⁠〈표 2〉
기술제안서 평가항목 및 배점한도(조달청)기술능력(80)가격(20)정성평가(60)정량평가(20)배점 × ⁠(최저입찰가격 / 해당 입찰가격)성능 및 안전성(20)공해방지의 적정성(10)설비의 적정성(20)편의성 및 유지관리(10)사업수행 실적(6)기술인력 보유상태(6)경영상태(6)신인도(2)
한편 한국환경공단은「기술제안서 평가기준」(한국환경공단 내부기준)에 따라 입찰자로부터 기술제안서와 제안공사비 내역을 제출받아 ⁠〈표 3〉과 같이 한국환경공단 내 구성된 기술자문위원회 평가위원이 평가하는 기술능력에 대한 정성평가(배점 58점)와 공단의 사업부서가 평가하는 정량평가(27점) 및 가격평가(15점)를 거쳐 최고 득점자를 선정한 후 조달청에 수의계약을 의뢰하였다.
 ⁠〈표 3〉
기술제안서 평가항목 및 배점한도(한국환경공단)기술능력(85)가격(15)정성평가(58)정량평가(27)(해당 제안공사비 / 제안공사비 평균) × 100공정의 계획성(10)기술의 적정성(25)기술지원 등(15)처리효율 등(8)유지관리(15)보증기간(3)적용실적(3)기술인력(2)경영상태(2)신기술 보유(2)
3) 투찰 내역 및 결과
이 사건 각 입찰의 투찰 내역 및 결과는 아래 ⁠〈표 4〉의 연번 1~11 기재와 같다(원고는 2011. 3. 1. 자로 주식회사 삼평의 환경사업부를 영업양수 하였는데, 표 상단의 신안군 ○○면 공사와 여수시 △△면 거문 공사는 원고의 영업양수 전에 삼평이 참여한 입찰로, 이 사건에서 처분 대상이 된 입찰은 아니지만, 사건의 전체적인 이해를 위해 표에 함께 기재하였다).
 ⁠〈표 4〉
이 사건 각 입찰별 투찰내역 및 결과(단위: 백만 원, %)연번공사명개찰일예정가격입찰참여사(담합 미참여사)입찰가격투찰률가격점수기술점수종합점수낙찰자(계약가격)-신안군 ○○면2010. 3. 30.미공개대경에스코1,106-20.064.884.8대경에스코(995)삼평1,112-19.954.374.2-여수시 △△면 거문2010. 4. 17.미공개대경에스코670-19.667.186.7대경에스코(611)삼평656-20.060.580.51제주시 □□면2011. 6. 16.1,137대경에스코1,11297.819.970.089.9대경에스코(1,112)원고1,10897.420.049.869.82제주시 ◇◇2011. 6. 21.641대경에스코62096.719.868.388.1대경에스코(620)원고61696.120.049.569.5(부강산업)61596.020.049.569.53신안군 ☆☆면 해양쓰레기2012. 11. 8.2,002대경에스코1,93296.519.967.086.9대경에스코(1,932)원고1,91995.620.055.375.3(덕산엔지니어링)무효(입찰보증금 미납)(부강산업)무효(제안서 미제출)4신안군 ▽▽면2013. 9. 10.1,190대경에스코1,17498.620.067.387.3대경에스코(1,174)원고1,17298.420.058.278.25여수시 ◎면 ◁◁2013. 11. 19.749대경에스코73698.317.170.087.1대경에스코(736)원고72897.217.362.579.8주식회사 동방환경기연63184.220.055.375.36완도군 ▷▷, ♤♤2013. 12. 10.1,368대경에스코1,33297.418.866.285.0대경에스코(1,333)원고1,32496.819.054.873.8(동방환경기연)1,25591.820.053.773.77고흥군 ♡♡♡2014. 4. 2.598대경에스코57996.719.773.693.3대경에스코(578)원고57095.220.070.490.48신안군 ●●●2014. 6. 10.985대경에스코95196.519.573.492.9대경에스코(951)원고93795.219.867.787.5(동방환경기연)92994.220.064.784.79신안군 해양쓰레기2014. 7. 11.7,553대경에스코6,98092.818.974.092.9대경에스코(6,980)원고6,99693.018.967.486.3(동방환경기연)6,59887.720.063.983.910인제군2015. 8. 11.6,410대경에스코6,28998.113.579.593.0대경에스코(5,185)원고6,34999.012.071.983.911괴산군2015. 11. 10.6,109대경에스코5,79794.98.785.894.5대경에스코(5,797)원고5,80895.18.783.492.1(동방환경기연)5,04082.510.077.287.2(시그마테크놀로지)5,16184.59.878.788.5
 
다.  피고의 처분
피고는 2020. 8. 12. 의결 제2020-227호로, 원고와 대경에스코가 이 사건 각 입찰에 관하여 구 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 금지하는 입찰담합을 하였다는 이유로 원고와 대경에스코에 ① 같은 법 제21조에 따른 시정명령(재발방지 명령)과 ② 같은 법 제22조에 따른 과징금 납부명령을 하였는데, 이 중 원고에 대한 부분은 별지 1과 같다(원고에 대한 시정명령과 과징금 납부명령 부분을 ⁠‘이 사건 처분’이라 한다).
 ⁠[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지
 
2.  관계 법령
별지 2 기재와 같다.
 
3.  이 사건 처분의 적법 여부 
가.  원고의 주장
1) 담합 합의의 부존재
원고는 대경에스코의 권유에 따라 이 사건 각 입찰에 참여한 것일 뿐, 대경에스코와 낙찰예정자에 대한 합의까지 한 사실이 없다. 원고는 삼평의 환경사업부를 인수한 후 ⁠‘중소형 폐기물 소각로 설치공사 공공입찰’이라는 새로운 시장 개척을 위해 향후 낙찰을 기대하면서 이 사건 각 입찰에 꾸준히 참여하였다. 원고는 기술개발 등을 통해 기술 부분 점수를 꾸준히 높여가면서 대경에스코와 경쟁하였고, 그 결과 기술 부분 점수 격차를 점차 좁힐 수 있었다. 위 점수 차이는 2011. 6.경의 연번 1 입찰에서 20점 이상이었지만, 2015. 11.경의 연번 11 입찰에서는 2.4점으로 대폭 감소하였다. 따라서 원고가 들러리로 이 사건 각 입찰에 참여하였다고 볼 수 없다.
2) 경쟁제한성의 부존재
가) 원고의 입찰 참가는 이 사건 각 입찰의 경쟁사업자의 수를 증가시키는 행위이므로, 그 자체로 경쟁을 촉진할 뿐이고, 원고가 입찰에 참여하지 않았더라도 대경에스코가 어차피 수의계약을 체결하였을 것이기 때문에 원고의 입찰 참가로 인하여 경쟁제한의 효과가 발생하였다고 볼 수 없다.
나) 이 사건 각 입찰의 대상인 중소형 소각로는 중소기업자 간 경쟁품목에 해당하였으므로, 대기업은 입찰 자체에 참여할 수 없었고, 가까운 장래에 대기업의 참여가 가능해질 개연성도 없었다. 따라서 원고의 입찰 참가로 인하여 이 사건 각 입찰에서 대기업의 입찰 참가 가능성이 제한되었다고 볼 수 없다.
 
나.  판단
1) 담합 합의의 존부
가) 관련 법리
구 공정거래법 제19조 제1항은 ⁠‘부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의’를 금지하고 있는데, 그 합의에는 명시적 합의뿐 아니라 묵시적 합의도 포함된다. 여기서 합의는 둘 이상 사업자 사이의 의사 연락이 있을 것을 본질로 하므로, 단지 위 규정 각호에 열거된 행위가 있었던 것과 일치하는 외형이 존재한다고 하여 당연히 합의가 있었다고 인정할 수는 없지만, 사업자 사이의 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정이 증명되는 경우에는 합의가 있었다고 인정할 수 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17421 판결 등 참조).
나) 구체적 판단
다툼이 없거나 갑 제2, 3호증, 을 제1, 2, 4호증의 각 기재, 증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 이 사건 각 입찰에 관하여 대경에스코의 낙찰을 전제로 유찰 방지를 위하여 원고가 들러리로 참여한다는 점에 대하여, 원고와 대경에스코 사이에 의사연결의 상호성을 인정할 수 있을 정도의 합의가 존재하였다고 인정할 수 있다(이 합의를 이하 ⁠‘이 사건 공동행위’라 한다). 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 주장은 이유 없다.
① 아래의 진술들을 종합하여 보면, 대경에스코는 4년 5개월에 걸쳐 있었던 이 사건 각 입찰 때마다 지속적으로 자신의 입찰가격을 사전에 원고에게 알려 주었고, 연번 1 입찰의 경우에는 입찰 시 제출해야 하는 서류의 샘플까지 원고에게 전달한 사실이 인정된다. 이러한 행동들이 진정한 경쟁을 하는 사업자들 사이에 생길 수 있는 일로는 보이지 않고, 오히려 이는 낙찰예정자와 들러리 참여자를 정하는 입찰담합에서 빈번히 발견되는 모습이다. 원고는 2021. 6. 10. 자 준비서면에서 ⁠‘대경에스코에 속아서 이 사건 각 입찰에 참여하였다.’고 주장하며 대경에스코의 위와 같은 행동들이 담합 합의가 아니라 원고를 속여 입찰에 참여하도록 유인할 목적에서 한 행위라고 주장하나, 소장을 포함하여 그 이전까지는 원고가 이러한 주장을 한 바 없다는 점에서 위 주장은 받아들이기 어렵다.
㉠ 대경에스코의 소외 1 대표이사는 피고 조사과정에서 ⁠‘이 사건 각 입찰에서 매번 해당 입찰 공고 후에 원고의 소외 2 부장에게 유선으로 연락하여, 입찰에 계속 참여해 달라고 하였고, 대경에스코의 투찰예정가를 알려주면서 너무 낮은 금액으로 투찰하지 말아달라고 하였다.’, ⁠‘소외 2 부장이 원고로 회사를 옮겨서 참고자료가 없으니 제안서 샘플 등을 요청하였고, 소외 3 전무에게 얘기하여 소외 3의 지시를 받은 소외 4 부장이 제안서 샘플을 USB에 담아서 소외 2 부장에게 전달하였다.’(갑 제2호증의 3, 4쪽)는 취지로 진술하였다. 또한 소외 1은 이 법원에 증인으로 출석해서도 이 사건 각 입찰에서 매번 원고에 대경에스코가 투찰할 가격을 알려주었다.’(증인신문녹취서 15쪽)라고 진술하였다. 한편 소외 1은 위 증인신문에서 ⁠‘연번 10 입찰(인제군 입찰)에서는 입찰가격을 알려주지 않은 것 같다.’라고도 증언하였으나(증인신문녹취서 28~29쪽), 그의 종전 진술 및 직전 증언과 일치하지 않을 뿐만 아니라, 뒤에서 보듯이 연번 10 입찰의 경우에도 원고와 대경에스코의 입찰가격이 매우 유사하다는 점에 비추어 위 번복 증언 부분은 믿기 어렵다.
㉡ 대경에스코 소외 3 전무 역시 ⁠‘이 사건 각 입찰에서 매번 대경에스코의 입찰가격을 원고에게 알려주었고 기술제안서 작성을 도와주기 위해 필요한 자료를 대경에스코의 소외 4 부장이 USB에 담아서 원고를 직접 방문하여 소외 2 부장에게 전달한 사실이 있다.’며 소외 1과 동일하게 진술하였다(을 제1호증의 5, 8쪽).
㉢ 원고의 소외 2 부장은 피고 조사에서, 제안서 샘플에 관하여는 삼평에서 원고로 변경되고 한 번 받은 사실이 있다고 진술하여 위 소외 1의 진술과 일치하게 진술하였으나, 입찰가격에 관하여는 초기 3회의 입찰에서만 대경에스코가 입찰가격을 알려주었다고 진술하여 소외 1과 달리 진술하였고(갑 제3호증의 5쪽), 원고의 소외 5 前 상무(삼평 시절부터 2015. 3.까지 재직) 또한 피고 조사에서 ⁠‘원고 초기 때만 입찰가격을 전달받은 것으로 알고 있다.’고 진술하였다(을 제2호증의 5쪽). 그런데 소외 1은 이 법정에서 담합 사실을 부인하면서도 입찰가격을 매번 전달한 사실을 대체로 시인하였던 점, 첫 3회의 입찰뿐 아니라 연번 4~11 입찰에서도 원고와 대경에스코의 입찰가격에 큰 차이가 없었던 점 등을 고려하면, 이들보다 소외 1의 진술을 신빙할 수 있다.
② 아래에서 보는 진술 내용들과 기술점수의 비중 및 입찰 결과를 종합하여 보면, 이 사건 각 입찰에서 대경에스코가 낙찰받을 가능성은 매우 높았던 반면, 공공부문 소각로 사업이 주력 사업이 아니었던 원고는 낙찰이 쉽지 않았던 처지였던 것으로 보인다(다만 연번 7 입찰과 연번 11 입찰에서는 두 회사의 기술점수 차이가 그 외의 입찰보다는 상당히 줄어들었던 것으로 보이기는 하나, 뒤에서 보는 바와 같이 원고에게 적극적인 낙찰 의사가 있었다고 보이지는 않는다).
㉠ 낙찰자 결정방식은 연번 1~9 입찰의 경우에는 총점 100점 중 기술점수 80점과 가격점수 20점이며, 연번 10 입찰의 경우에는 기술점수 85점과 가격점수 15점이며, 연번 11 입찰의 경우에는 기술점수가 90점, 가격점수 10점을 차지하여, 기술점수의 비중이 절대적으로 높다. 연번 1~9, 11 입찰에서는 가격점수를 ⁠‘배점 × ⁠(최저입찰가격 / 해당 입찰가격)’의 방법으로 산출하기 때문에 입찰가격의 차이가 크더라도 가격점수에서는 큰 차이가 발생하지 않는다[A회사가 예정가격의 80%로 투찰하고 B회사가 100%로 투찰한 극단적인 경우(총점 20점)에서도 A회사(20 × 1 = 20점)가 후자의 회사(20 × 0.8 = 16점)보다 4점밖에 높지 않다]. 따라서 기술점수가 높은 회사는 이 사건 각 입찰에서 낙찰에 절대적으로 유리한 상황에 있게 된다.
㉡ 아래 표에서 보듯이, 원고와 대경에스코의 기술점수 차이는 연번 1 입찰부터 연번 6 입찰까지는 7.5점~20.2점이었고, 그 후에는 그 차이가 다소 줄어들기는 했으나, 연번 7 입찰과 연번 11 입찰을 제외하고는 5점 이상의 차이가 유지되었다.
(단위: 점/음수인 경우는 원고의 점수가 높은 경우임)격차연번 1연번 2연번 3연번 4연번 5연번 6연번 7연번 8연번 9연번 10연번 11기술점수20.218.811.79.17.511.43.25.76.67.62.4가격점수-0.1-0.2-0.10-0.2-0.2-0.3-0.301.50종합점수20.118.611.69.17.311.22.95.46.69.12.4
㉢ 대경에스코와 원고 모두, 관련 기술력이 월등한 대경에스코가 낙찰받을 가능성이 높다는 점을 알고 있었던 것으로 보인다. 대경에스코 소외 1 대표이사는 이 법원에서 ⁠‘대경에스코 입장에서는 낙찰받을 것이라고 믿었으니까 ⁠(원고를) 그냥 참여만 시키면 되는 것이었다.’(증인신문녹취서 21쪽)라고 진술하였고, 대경에스코 소외 3 전무는 피고 조사에서 ⁠‘중소기업끼리 경쟁을 하게 될 경우 기술력이 매우 앞서 있었던 대경에스코의 경쟁업체가 별로 없었고, 대경에스코의 낙찰이 확실시 되었다.’는 취지로 진술하였다(을 제1호증의 4쪽). 원고의 소외 2 부장도 입찰 참여를 권유하는 소외 1에게 ⁠‘정량점수가 차이가 많이 나서 입찰 참여가 쉽지 않을 것 같다.’라고 말한 사실이 있음을 인정하였다(갑 제3호증의 4쪽).
③ 원고에게 이 사건 각 입찰을 이행할 충분한 능력이 있었다고 보이지 않는다. 아래 진술에서 보듯이, 원고의 소외 2 부장은 자신의 낙찰 실적을 마련하기 위해 대경에스코에 부탁하여 이 사건 각 입찰과 대상이 동일한 중소형 소각로 설치공사 입찰을 원고에 양보하도록 한 후 이를 대경에스코에 하도급을 준 사실이 있는데, 원고가 직접 공사를 하지 않고 하도급을 준 배경에는 대경에스코에 대한 사례라는 측면 외에도 원고가 이를 이행할 능력이 부족하였다는 점도 작용한 것으로 보인다. 이러한 사실은 원고가 마지막 입찰인 연번 11 입찰(2015. 11.) 직전까지도 중소형 소각로 설치공사를 이행할 능력을 제대로 갖추지 못하고 있음을 보여준다.
㉠ 대경에스코의 소외 1 대표이사는 피고 조사에서, ⁠“2015. 8.경에 있었던 신안군 ▲▲면 소각로 설치공사의 경우, 2015. 7. 14. 입찰공고 직후 원고의 소외 2 부장이 ⁠‘입찰에 계속 떨어져서 사장님께 많이 혼나는 등 회사를 그만두고 나가야 할 정도여서 수주실적이 필요하다.’고 얘기하여, 대경에스코에서 입찰가격을 예정가격보다 높게 투찰하여 탈락할 것이니 원고가 수주하면 대경에스코에 하도급을 줄 수 있는지 물었고, 투찰하기 일주일 전 소외 2 부장이 하도급을 줄 수 있다고 했다. 대경에스코는 원고와 합의한 대로 예정가격을 초과하여 탈락하고 원고가 수주하였으며, 원고는 소각로 부분을 대경에스코에 하도급을 주었다.”라고 진술하였고(갑 제2호증의 7쪽), 대경에스코의 소외 3 전무와 원고의 소외 2 부장도 피고 조사에서 같은 취지로 진술하였다(을 제1호증의 7쪽, 갑 제3호증의 3~4쪽). 특히 소외 2는 ⁠“투찰 일주일 전에 소외 1이 전화하여 하도급을 줄 수 있는지를 물었고, 이에 ⁠‘자신이 결정할 수는 없고, 다만 원고가 수주를 하면 어차피 하도급을 주어야 하니 하도급 업체를 결정할 때 후보로 참여할 수 있도록 하겠다.’라고 답변하였다.”라고 진술하였는데, 이에 의하면 원고는 처음부터 하도급을 전제로 입찰에 참여한 것임을 알 수 있다.
㉡ 또한 원고의 소외 6 상무는 피고 조사과정에서, ⁠‘원고의 소외 2 부장이 2015. 7.경 대경에스코가 위 신안군 ▲▲면 소각로 입찰에 참여하지 않을 것이라고 말하며, 만약 원고가 수주하게 되면 대경에스코에 일부 하도급을 줄 수 있는지를 문의하였다.’, ⁠“2015. 8. 27. 개찰 후 제가 대표이사에게 수주 사실을 보고하였고, 구매팀 소외 7 상무에게 ⁠‘원고는 소형 소각로 설치공사 경험이 없고, 소각로 입찰의 설치 지역이 도서지방이며, 대경에스코가 소형 소각로 설치공사 실적이 많으므로 업무 편의상 대경에스코에 하도급을 주는 것이 원고 입장에서 유리할 것이다.’라고 말하면서 하도급 수주업체로 대경에스코를 추천하였다.”는 취지로 진술하였다(을 제4호증의 3~4쪽).
④ 아래의 사정에 비추어 보면, 낙찰가능성과 이행능력뿐 아니라, 원고에게 이 사건 각 입찰을 낙찰받을 의사가 있었는지조차도 의문스럽다.
㉠ 원고는 대경에스코로부터 입찰가격을 전달받아 이를 알고 있는 상황에서도 연번 1~8 입찰에서는 대경에스코보다 근소하게 낮은 가격으로 투찰하여 가격점수에서 별다른 차이를 만들지 못하였다(제일 큰 차이를 낸 경우가 연번 7, 8 입찰에서의 0.3점이었다). 게다가 앞서 본 바와 같이 연번 11 입찰 등 후반부의 입찰에서는 기술점수 격차가 어느 정도 줄어든 상황이었는데도, 가격 전달을 거부하거나 독자적으로 투찰하겠다는 의사표시를 대경에스코에 하지 않았음은 물론, 연번 1~8 입찰에서 대경에스코보다 낮은 가격으로 투찰하였던 원고가 오히려 연번 9~11 입찰에서는 대경에스코보다 높은 가격으로 투찰하였는바, 원고가 이 사건 각 입찰을 낙찰받고자 하는 의사를 가졌다고 보이지 않는다.
㉡ 대경에스코는 4년 5개월 동안 원고에게 자신의 입찰가격을 지속적으로 알려주었고, 연번 7 입찰에서 기술점수 차이가 3.2점에 불과하였다는 점을 확인하고서도 가격 전달을 중단하지 않았다. 이는 대경에스코는 기술점수 차이가 줄어든 상황에서도 원고가 낙찰 가능한 가격으로 투찰하지 않을 것이라고 신뢰하였고, 원고 또한 이에 부응하여 대경에스코가 원했던 가격 수준을 벗어나지 않은 금액으로 계속 투찰하였다는 사실을 방증한다.
⑤ 원고는, 대경에스코로부터 입찰 참여 비용을 보전 받거나 입찰 참여에 대한 대가도 받지 않았다면서, 원고가 상당한 비용을 스스로 들여가며 들러리를 서 줄 이유가 없다고 주장한다. 그러나 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 원고는 대경에스코와 민간 부문 공사를 포함하여 여러 입찰이나 계약에서 도움을 받을 수 있는 관계를 유지하기 위하여 대경에스코의 들러리 요청을 수락할 필요가 있었던 것으로 보인다.
㉠ 소외 3 전무는 피고 조사에서 ⁠‘당시 원고는 민간 부문 입찰에 주로 참여하고 있었고, 대경에스코는 공공부문 입찰에 집중하여 실적을 쌓고 있었다. 그래서 공공부문 입찰에서는 원고가 유찰을 방지하기 위해 대경에스코의 요청대로 입찰에 참여하였고, 민간 부문 입찰에서는 원고의 요청대로 대경에스코가 비교견적을 제출하여 원고가 낙찰받을 수 있도록 협조하였다.’는 취지로 진술하였다(을 제1호증의 5쪽). 대경에스코가 민간 부문에서 원고에 협조하였다는 위 소외 3의 진술과 관련하여 대경에스코 대표이사 소외 1은 이 법원에 증인으로 출석하여 ⁠‘업계의 관례상 도와줄 수 있다는 그런 정도의 얘기를 한 것이다.’라고 진술하여(녹취서 8, 9쪽) 원고에게 민간 부문에서 도와주겠다는 말을 한 사실을 인정하고 있다. 비록 소외 1은 위 증언에서 ⁠‘회사의 규모가 차이가 나서 대경에스코가 원고를 현실적으로 도와줄 수 있는 부분이 없고, 도와 준 기억도 없다.’라고 부언하였으나, 돕는 것이 불가능하였다면 그러한 사정을 알고 있는 원고에게 도와주겠다는 말을 할 이유 자체가 없다는 점에서 원고를 도울 처지가 아니었다는 소외 1의 증언 부분은 그대로 믿기 어렵다.
㉡ 대경에스코의 소외 1, 소외 3, 소외 4, 원고의 소외 2는 예전에 ⁠‘■■■■■’라는 회사에서 함께 근무한 사이였는데(을 제1호증의 3쪽), 앞서 ③에서 본 바와 같이 소외 2 과장이 실적이 필요하자 소외 1이 도와 준 사실에서도 알 수 있듯이 두 회사의 임직원들은 업무상 필요할 때에 서로로부터 도움을 얻기 위하여 평소 상대방의 요청에 쉽게 응하였던 것으로 보인다.
⑥ 원고는 피고가 제출한 진술증거 어디에도 낙찰예정자 합의가 있었다는 내용이 없다고도 주장한다. 그러나 앞서 본 ⁠‘공공부문에서는 원고가 대경에스코의 요청대로 입찰에 참여하였고, 민간 부문에서는 대경에스코가 원고의 요청에 따라 원고가 수주하도록 협조하였다.’는 소외 3의 진술은 이 사건 각 입찰에서 대경에스코를 낙찰예정자로 정하였다는 취지의 진술에 다름 아닐 뿐만 아니라, 앞서 본 여러 정황들까지 더하여 보면, 이 사건 각 입찰에 관하여 낙찰예정자 합의가 있었다고 인정할 수 있다.
⑦ 원고는, 대경에스코는 원고에게와 유사하게 동방환경기연과 시그마테크놀로지에도 입찰가격을 알려주거나 입찰 서류 샘플을 제공하였는데도 피고가 이를 담합으로 보지 않았다는 점을 지적한다. 그런데 동방환경기연의 경우에는 소외 1이 2013. 1.경의 여수시 △△면 손죽 입찰에서만 일회적으로 입찰가격과 제안서 샘플을 제공한 것으로 보이고, 그 후 동방환경기연이 참여한 6번의 입찰에서는 입찰 권유조차 하지 않은 것으로 보인다(갑 제2호증의 5~7쪽, 을 제1호증의 6~7쪽). 시그마테크놀로지의 경우에는 2015. 8.경의 신안군 ▲▲면 입찰에서만 대경에스코가 제출 서류 샘플을 전달한 것으로 보이고, 입찰가격을 알려주지는 않은 것으로 보인다(갑 제1호증의 6~8쪽, 을 제1호증의 7쪽). 피고는 장기간 반복되고 인적 관계와 협력 관계가 존재하여 담합 합의를 추단할 수 있다고 본 원고의 경우와 달리, 입찰 정보 전달행위가 일회적으로 그친 동방환경기연과 시그마테크놀로지의 경우에는 다른 정황 증거가 부족하여 담합 합의가 증명되지 않았다고 본 것이므로, 피고가 위 두 회사에 대한 입찰정보 전달을 담합으로 인정하지 않았다고 하여, 그러한 사정이 원고와 대경에스코와의 담합 합의를 인정하는 데에 방해가 되는 것은 아니다.
⑧ 원고는, 소외 1 대표가 소외 2 부장에게서 ⁠‘가격경쟁을 지양하고 기술점수로 승부를 가리자.’(소외 1의 피고 조사 진술, 갑 제2호증의 3쪽)라거나 ⁠‘대경에스코의 입찰가격을 알려 줄 테니 이보다 낮은 금액으로 응찰하면 가격점수에서 어드밴티지가 될 것이다.’(소외 2의 피고 조사 진술, 갑 제3호증의 4쪽)라는 등으로 말한 점을 들어 대경에스코는 원고를 경쟁자로 인식하였지 원고에게 들러리 요청을 한 것은 아니라고 주장한다. 그러나 소외 1과 소외 2의 진술에 의하더라도 위 대화는 연번 1 입찰 이전인 2010. 3.경 삼평 시절에 소외 1이 한 말인 점, 소외 1과 소외 2는 별도의 친분관계가 있는 데다가 이들이 조사 과정에서 책임을 낮추기 위하여 진술하였을 가능성이 있어 위와 같은 일부 대화 내용만으로 사건의 본질을 규정할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 위 대화 사실은 원고와 대경에스코 사이에 들러리 합의를 인정하는 데에 방해가 되지 아니한다.
2) 경쟁제한성 존부
가) 관련 법리
공동행위가 구 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 ⁠‘경쟁제한성’을 갖는지는 해당 상품이나 용역의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 해당 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 한편 입찰담합에 관한 구 공정거래법 제19조 제1항 제8호는 입찰 자체의 경쟁뿐 아니라 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁도 함께 보호하려는 데 그 취지가 있다(대법원 2016. 4. 12. 선고 2015두50061 판결 참조).
나) 구체적 판단
앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 공동행위에 의하여 대기업의 입찰 참여 가능성이 제한되고, 다른 중소기업자들이 재입찰 등의 절차에 참가하여 경쟁을 할 기회를 제한받았으므로, 결국 이 사건 공동행위로 인하여 해당 거래분야인 중소형 소각로 입찰에서의 경쟁이 감소하여 가격 등의 결정에 영향을 미칠 수 있는 우려가 발생하였고, 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁 자체도 제한되었다고 볼 수 있어, 이 사건 공동행위의 경쟁제한성을 인정할 수 있다. 이에 반하는 원고의 주장은 이유 없다.
① 대경에스코는 유찰을 피하여 ⁠‘중소형 소각로’를 중소기업자 간 경쟁제품으로 유지시키기 위하여 원고에게 입찰 참여를 요청하였고 원고도 이러한 점을 알고 그 요청에 응한 것으로 보인다. 이 사건 각 입찰의 경우, 입찰참가자격이 있는 자 2인 이상의 유효한 입찰로 성립하고, 2인 이상의 유효한 입찰이 없을 경우 재입찰을 실시하며, 그때에도 입찰이 성립하지 않으면 수의계약에 의하게 된다. 따라서 대경에스코 외에 다른 사업자들이 입찰에 참여하지 않으면 유찰이 되고, 2회 유찰이 되면 대경에스코가 수의계약을 체결할 수는 있으나, 유찰이 반복되면 중소형 소각로가 중소기업자 간 경쟁물품에서 제외되어 대기업이 입찰에 다시 참여할 수 있게 된다. 결국 이 사건 공동행위는 대기업의 입찰참여를 막음으로써 경쟁을 제한할 목적으로 이루어진 것이므로 경쟁제한성을 인정할 수 있다. 원고는, 경쟁제한 효과가 발생하는지 여부는 관련시장, 즉 이 사건 각 입찰에 한정하여 판단하여야 하고 관련시장이 아닌 향후에 있을 중소형 소각로 입찰에서 경쟁제한 효과가 발생하는지는 이 사건에서 고려되지 않아야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건 공동행위는 ⁠‘지방자치단체가 발주하는 중소형 소각로 입찰’이라는 동일한 품목과 동일한 계약 방식에서의 담합으로 11건 전체가 하나의 공동행위인데, 이러한 이 사건 공동행위의 성격, 중소기업자 간 경쟁제품 제도의 내용 및 입찰담합의 특성(품목과 계약 방식 등이 동일한 여러 입찰들이 실질적으로는 그 전체가 하나의 시장을 구성함에도, 관련시장은 입찰별로 확정됨) 등에 비추어 보면, 이 사건 공동행위로 인하여 경쟁제한 효과가 발생하는지를 판단함에 있어서는 이 사건 각 입찰 자체에 미치는 영향에 국한되지 않고 이와 동일한 품목 및 계약 방식의 입찰, 즉 지방자치단체가 추후 발주하는 중소형 소각로 입찰에 미치는 영향까지도 함께 고려함이 타당하다.
② 이 사건 공동행위가 없었더라면 이 사건 각 입찰 중 상당수가 ⁠‘입찰참가자격이 있는 자 2인 이상이 입찰하지 아니하여 입찰이 성립하지 않은 경우’에 해당하여 재입찰이 이루어질 수 있었고, 재입찰이 이루어질 경우 다른 사업자들도 재입찰 절차에 참가하여 가격 경쟁을 할 수 있었을 것으로 보인다.
③ 원고가 담합의 정당한 목적으로 주장하는 ⁠‘이 사건 각 입찰의 유찰 방지’, ⁠‘거래조건의 합리화’, ⁠‘중소기업의 경쟁력 향상’은 입찰담합을 통하여 경쟁을 배제 또는 제한하는 공동행위를 정당화하는 사유가 되지 아니하고, 달리 이 사건 공동행위에 경쟁제한 효과를 상쇄하고도 남을 만한 효율성 증대 효과가 있거나 이 사건 공동행위의 부당성을 부정할 수 있는 특별한 사정이 있다고 보이지 않는다.
 
4.  결론
원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.
 ⁠[별 지 1] 처분의 내용: 생략
 ⁠[별 지 2] 관계 법령: 생략

판사 김대웅(재판장) 이병희 정수진

출처 : 서울고등법원 2022. 05. 12. 선고 2020누56508 판결 | 사법정보공개포털 판례