M&A(기업 인수합병) 계약서를 검토하기 전에 반드시 확인해야 할 핵심 조항 중 하나가 손해배상 상한 캡(cap) 조항입니다. 캡 조항은 매도인이 진술 및 보장(계약 체결 시 회사의 상태를 사실대로 밝히겠다는 약속) 위반 등으로 부담하게 될 손해배상책임의 최대 한도를 정하는 조항으로, 거래 종결 이후 분쟁이 발생했을 때 실제 회수 가능한 금액을 좌우합니다.
캡 조항은 매도인에게는 예측 가능성을, 매수인에게는 위험 이전의 한계를 의미합니다. 계약서에 서명하기 전, 아래 항목을 순서대로 점검하시기 바랍니다.
계약 전 확인해야 할 캡 조항 체크리스트
1.캡의 절대 금액 또는 비율이 명확한가
캡은 통상 매매대금의 일정 비율(예: 10~30%)로 정하거나, 특정 금액으로 고정하는 방식이 있습니다. 실무에서는 거래금액이 100억 원인 경우 일반 진술보장 위반에 대해 15~20% 수준의 캡을 두는 사례가 많습니다. 비율 방식인지 정액 방식인지, 그 산정 기준이 되는 금액(거래대금인지 조정된 최종 대금인지)이 명확히 특정되어 있는지 확인해야 합니다.
2.캡이 적용되는 항목과 예외 항목이 구분되어 있는가
캡은 모든 손해배상에 일률적으로 적용되지 않는 경우가 많습니다. 조세, 근본적 진술보장(회사의 소유권·설립의 적법성 등 거래의 근간이 되는 사항), 사기 또는 고의에 의한 위반은 캡의 예외로 두어 전액 배상하도록 정하는 것이 일반적입니다. 어떤 항목이 캡 범위에 포함되고 어떤 항목이 배제되는지 명시적으로 나뉘어 있어야 합니다.
3.바스켓·디미니미스 조항과의 관계가 정리되어 있는가
캡이 배상의 상한을 정한다면, 바스켓(일정 누적 금액을 넘어야 청구 가능)과 디미니미스(개별 손해가 소액이면 청구 불가)는 하한을 정합니다. 세 조항은 함께 작동하므로, 캡만 유리하게 정하고 바스켓 문턱이 지나치게 높으면 실질적으로 청구 자체가 어려워질 수 있습니다. 상한과 하한이 균형 있게 설계되었는지 종합적으로 검토해야 합니다.
4.청구 기간(존속기간)과 캡이 연동되는지 확인했는가
진술보장의 존속기간(거래 종결 후 청구가 가능한 기간)이 만료되면 캡이 남아 있어도 청구권 자체가 소멸합니다. 일반 진술보장은 12~24개월, 조세·환경 등 특수 항목은 관련 법령상 제척기간까지 연장하는 경우가 많습니다. 캡 한도가 크더라도 존속기간이 짧으면 실익이 제한되므로, 두 조항을 함께 살펴야 합니다.
5.보증금·에스크로와 캡의 관계가 명확한가
실무에서는 매매대금의 일부를 에스크로(제3자 예치 계좌)에 유보해 두고 손해배상 재원으로 활용하는 사례가 많습니다. 이때 에스크로 금액이 배상의 유일한 재원(sole recourse)인지, 아니면 에스크로를 넘는 부분은 캡 한도 내에서 매도인에게 직접 청구할 수 있는지가 쟁점이 됩니다. 회수 가능성이 달라지므로 반드시 확인해야 합니다.
6.매수인 관점과 매도인 관점의 이해관계를 이해하고 있는가
정리하면 다음과 같습니다. 매수인은 캡을 높게, 예외 항목을 넓게 두어 위험을 매도인에게 남기려 합니다. 반대로 매도인은 캡을 낮게, 예외를 좁게 하여 거래 종결 후 책임을 제한하려 합니다. 자신이 어느 지위에 있는지에 따라 협상의 우선순위가 달라지므로, 협상 전 자신에게 유리한 조항 구조를 미리 설계해 두는 것이 중요합니다.
7.준거법과 분쟁해결 조항이 캡의 실효성을 담보하는가
캡 조항이 잘 설계되어 있어도, 실제 분쟁 시 국내 법원의 판단인지 중재인지, 준거법이 무엇인지에 따라 조항의 해석과 집행 가능성이 달라집니다. 특히 국외 매도인이 관여하는 크로스보더 거래에서는 판결·중재판정의 집행 가능성까지 고려해 분쟁해결 조항을 설계해야 캡 조항이 실질적 의미를 갖습니다.
정리 — 캡 조항은 단독으로 판단할 수 없습니다. 바스켓, 디미니미스, 존속기간, 에스크로, 예외 항목이 하나의 구조로 맞물려 작동하므로, 개별 숫자보다 전체 배상 구조가 자신의 위험 부담과 균형을 이루는지를 기준으로 검토해야 합니다.
