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법률사무소 정중동
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휴가·휴직자 등 상시 근로자 수 산정 포함범위

근로기준정책과-4508  ·  2021. 12. 24.
질의 및 요약

Q질의내용

  • 상시 근로자 수 산정 시 휴가·휴직자, 징계대상자, 쟁의행위 참가자, 휴무일·교대제 근로자가 연인원에 포함되는지 궁금합니다.

S요약

상시 근로자 수 산정 시에는 고용관계가 유지되고 있는 근로자가 연인원 산정에 포함되며, 휴가 중인 자, 휴직자, 징계대상자, 쟁의행위 참가자도 고용관계가 유지되는 경우 모두 상시 근로자 수 산정범위에 포함됩니다. 휴직대체자는 휴직자를 대체하는 것으로 보아 포함하지 않으며, 휴무일 근무자 및 교대제 근로자는 가동일의 연인원에 모두 포함시켜야 하는 것으로 판단됩니다.
#상시 근로자 수 #휴직자 #휴가자 #징계대상자 #쟁의참가자 #휴직대체자
핵심 정리

R회신 내용 근로기준정책과-4508  ·  2021. 12. 24.

  • 회신 주체: 고용노동부 근로기준정책과-4508(2021.12.24)
  • 상시 근로자 수 산정은 법적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 가동일수로 나누어 산정합니다.
  • 사용한 근로자의 연인원은 출근의무가 있는 자만이 아니라, 고용관계가 유지되는 근로자 수를 기준으로 하며, 결근자, 휴직자, 징계대상자, 쟁의행위 참가자도 고용관계가 이어지는 한 상시 근로자 수에 포함됩니다.
  • 휴직대체자는 휴직자의 자리를 임시로 채운 근로자로, 상시 근로자 수에 포함되지 않습니다.
  • 휴무일에 근무하지 않는 경우 해당 인원은 제외하며, 휴무일에 근무하는 인원은 연인원과 가동일수에 포함됩니다.
  • 교대제 근로자는 가동일마다 모두 연인원에 포함하여 상시 근로자 수를 산정하는 것이 타당하다고 해석하였습니다.

L관련 법령 해석

  • 근로기준법 시행령 제7조의2: 상시 근로자 수 산정 방식 및 연인원·가동일수 기준 규정
  • 근로기준법 제2조: 근로자의 정의 및 적용 대상 범위
  • 근로기준법 시행령 제7조: 상시근로자 수에 관한 세부 절차 및 계산 방법
사례 Q&A
1. 휴가나 휴직 중인 직원도 상시 근로자 수에 들어가나요?
답변
고용관계가 유지되는 휴가자나 휴직자도 상시 근로자 수에 포함된다고 판단됩니다.
근거
근로기준법 시행령 제7조의2와 고용노동부 회신에서 고용관계가 존재하면 포함함을 명시하고 있습니다.
2. 휴직대체자는 상시 근로자 수 산정에 해당하나요?
답변
휴직대체자는 상시 근로자 수에 포함되지 않는 것이 타당하다고 보입니다.
근거
고용노동부 유권해석에 따라 대체자는 기존 근로자 자리를 임시로 맡는 것에 불과함을 근거로 합니다.
3. 교대제 근로자의 비번일도 상시 근로자 수 산정에 들어갑니까?
답변
교대제 근로자의 모든 가동일의 연인원에 포함시켜 산정해야 하는 것으로 보입니다.
근거
고용노동부 회신은 교대제 근로자가 사회통념상 상시 근로자로 인정된다고 해석합니다.

* 중앙부처 1차 해석은 부처에서 해석한 내용을 수집·제공하는 공공데이터로, 현재 기준과 다를 수 있습니다. 구체적 사안은 소관 부처에 확인하거나 전문가 상담을 권장합니다.

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유권해석 전문

휴가 중인 자 등의 상시 근로자 수 산정 방법

 ⁠[고용노동부 근로기준정책과-4508, 2021. 12. 24.]

고용노동부(근로기준정책과), 044-202-7579

고용노동부 누리집에서 수집한 데이터입니다.

【질의요지】

상시 근로자 수 산정 시 휴가 중인 자ㆍ휴직자ㆍ징계대상자ㆍ쟁의행위 참가자도 연인원에 포함하는지, 휴무일인 근로자ㆍ교대제 근로자중 비번일의 근로자도 연인원에 포함하는지

【회답】

상시 근로자 수는 「근로기준법 시행령」 제7조의2에 따라 산정하며, 이는 해당 사업 또는 사업장에서 법적용 사유 발생일 전 1개월
(이하 ⁠‘산정기간’이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은기간 중의 가동 일수로 나누어 산정함.
- 여기서 ⁠‘사용한 근로자의 연인원’은 해당 가동일에 출근의무가있는 자만이 아닌 고용관계를 유지하고 있는 근로자 수를 기준으로하며, 결근자나 휴직자, 징계대상자 또는 쟁의행위 참가자도 고용관계가 유지되고 있는 한 상시 근로자 수 산정범위에 포함된다 할것이고, 다만 휴직대체자의 경우 대체자는 휴직자 의 자리를 채운것으로 보아, 상시 근로자 수에 포함되지 않는다고 봄이 타당할 것으로 사료됨.휴무일의 경우 상시 근로자 수 산정범위에서 제외되나 휴무일에 근무하는 경우에는 가동일수와 연인원 수에 포함하여야 하며, 교대제근로자의 경우에는 계속(상시) 근무하나, 근무표에 따라 특정일에휴무일이 발생하는 것으로 사회 통념상 상시 근무하는 것으로 보는것이 합리적이므로 상시 근로자 수 산정 시 매 가동일의 연인원에모두 포함시켜야 할 것으로 보임.



출처 : 고용노동부 2021. 12. 24. 근로기준정책과-4508 | 법제처 유권해석