* 중앙부처 1차 해석은 부처에서 해석한 내용을 수집·제공하는 공공데이터로, 현재 기준과 다를 수 있습니다. 구체적 사안은 소관 부처에 확인하거나 전문가 상담을 권장합니다.
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[고용노동부 고용차별개선과-1272, 2013. 7. 2.]
고용노동부(고용차별개선과), 044-202-7569
고용노동부 누리집에서 수집한 데이터입니다.
질의1) 시설관리공단은 당 시에서 출자하여 설립된 법인으로 당 시의 주차장, 공원, 상가 등 공공시설 관리 업무 수행을 위해 설치된 공기업임
- 시와 시설관리공단 간의 위ㆍ수탁 계약은 도급 개념이지만, 시설관리공단의 “청사 및 시설관리 인력”에 대하여 시의 공무원이 직접적ㆍ구체적으로 업무상 지휘ㆍ 명령을 하고 있다면 「파견법」을 위반한 것인지?
질의2) 「파견법」 위반이라면, 각 사업소를 지역(권역)별로 나누어 시설관리공단의 현장대리인을 지역(권역)별로 배치하고, 지시내용의 구체적 실시방법 등을 기재한 업무매뉴얼을 만들어 배포 후, 일상적인 업무는 업무매뉴얼로 대체하고 긴급 및 돌발 상황 발생 시에는 시설관리공단의 현장대리인이 근로자들에 대하여 직접적ㆍ
구체적 업무지시를 할 경우 「파견법」에 저촉되지 않는지 여부
회시1) ‘도급’은 수급인이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고, 도급인은 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약으로 수급인 스스로의 책임 하에서 자기가 고용한 근로자를 사용하여 일을 완성하는 것을 의미하고(「민법」 제664조),
- ‘근로자파견’은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘ㆍ명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말함(「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조)
‘근로자파견’에 해당하는지 여부는 계약의 명칭 또는 형식 등 외형 보다는 근로제공의 실질에 따라 판단하여야 하는 바,
- 근로자와 고용계약을 체결한 파견사업주, 수급인, 수임인 등(이하 “파견사업주 등”이라 함)이 1채용ㆍ해고 등의 결정권, 2소요자금 조달 및 지급에 대한 책임 3법령상 사업주로서의 책임 4기계, 설비, 기자재의 자기 책임과 부담, 5전문적 기술ㆍ경험과 관련된 기획 등에 있어 책임과 권한을 행사하여 사업주로서의 실체를 인정할 수 있는지를 먼저 판단하고, 파견사업주 등이 사업주로서의 실체가 인정되지 않으면 사용사업주, 도급인, 위임인 등(이하 “사용사업주 등”이라 함)이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법을 적용하고,
- 파견사업주 등이 실체가 인정되면 지휘ㆍ명령권의 행사 주체를 보게 되는데, 1작업배치ㆍ변경 결정권, 2업무 지시ㆍ감독권, 3휴가ㆍ병가 등의 근태 관리권 및 징계권, 4업무수행에 대한 평가권, 5연장ㆍ휴일ㆍ야간근로의 근로시간 결정권 등을 그 주요한 판단기준으로 하여 사용사업주가 당해 근로자에 대하여 이러한 지휘ㆍ명령권을 행사하였다면 ‘근로자파견’에 해당 한다고 판단하게 됨(「근로자 파견의 판단기준에 관한 지침」 참조)
따라서 귀 질의의 경우에도 구체적인 사실관계를 토대로 위 기준에 따라 “근로자파견”에 해당되는지를 판단하게 되는데,
- 시설관리공단에 대한 사업주로서의 실체를 부인할 사정이 달리 없다면, 비록 외형상 위ㆍ수탁 계약의 형식을 갖추었다 하더라도 귀 질의에서 밝힌 바와 같이 시의 공무원이 시설관리공단의 기간제근로자에 대하여 1업무실적 및 계획, 근퇴현황 등을 직접 보고 받고 지시사항을 직접 전달하고, 2긴급 및 돌발 상황 발생 시 직접 업무 지시를 하며, 3휴일ㆍ연장ㆍ야간 근무명령을 직접 시달하는 등 사실상 업무 지휘ㆍ명령권을 상당부분 행사 하였다면 그 실질은 “근로자파견”에 해당되어 무허가파견 등 「파견법」 위반의 소지가 있다고 보임
회시2) 일상 업무는 업무매뉴얼에 따르도록 하고 특이 상황 발생 시 수급인의 현장대리인이 근로자들에 대하여 직접 업무지시 하도록 한다면 “업무 지시권”에 대하여는 수급인이 자기 책임으로 근로자들을 직접 지휘ㆍ명령하고 있다고 보이나, 이러한 단편적인 사정만으로 ‘진정 도급’인지 ‘불법 파견’인지를 판단할 수는 없다고 사료됨
- 이 경우에도 1작업배치ㆍ변경 결정권, 2업무 지시ㆍ감독권, 3휴가ㆍ병가 등의 근태 관리권 및 징계권, 4업무수행에 대한 평가권, 5연장 ㆍ 휴일 ㆍ 야간근로의 근로시간 결정권 등을 종합적으로 살펴보아 근로자들에 대한 지휘ㆍ명령권을 누가 행사하였는지에 따라 판단하여야 할 것임
