유권해석 전문
○○교육청 돌봄강사 위탁사업의 「파견법」 적용 여부
[고용노동부 고용차별개선과-1913, 2012. 8. 22.]
고용노동부(고용차별개선과), 044-202-7569
고용노동부 누리집에서 수집한 데이터입니다.
* 출처: (190116) (고용노동부) 근로기준 분야 주요 법령(근로기준법 등) 질의회시집_파견법 질의회시집(2007.7월~2018.3월).pdf
【질의요지】
○○교육청이 비영리 재단법인 △△△△에 초등돌봄강사를 위탁하여 운영하고자 할 때 「파견법」에 위반되는지 등
【회답】
「파견법」 제2조제1호에는 ‘근로자파견’에 대한 정의가 규정되어 있는 바, 동 규정의 근로자파견에 해당하는지의 여부는 근로자와 고용계약을 체결한 파견사업주 등 (파견사업주, 수급인, 수임인 등)이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는지를 먼저 판단하며, 사업주로서의 실체가 인정되지 않으면 사용사업주 등(사용사업주, 도급인, 위임인 등)이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법을 적용하게 됨
- 그러나 파견사업주 등이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 경우에는 비로소 당해 고용관계가 ‘근로자파견’에 해당하는지를 판단하게 되며, 이 경우 파견사업주 등과 사용사업주 등 사이에 체결된 계약의 명칭ㆍ형식보다는 구체적인 사실관계에 기초하여 판단하되 1파견사업주 등의 실체 판단 요소와 2사용사업주 등의 지휘ㆍ명령권 판단 요소를 종합적으로 고려하여 판단을 하며, 특히 지휘ㆍ명령권 판단요소 중에서 ○작업배치ㆍ변경 결정권 ○업무 지시ㆍ감독권 ○휴가, 병가 등의 근태관리권 및 징계권은 그 판단의 주요기준이 됨(「근로자파견의 판단기준에 관한 지침」 참조)
귀 질의의 경우 교육청에서는 초등돌봄강사 운영업무를 비영리법인 △△△△에 위탁하여 지도 감독기관의 역할을 수행하고 수임인 △△△△에서는 돌봄강사 채용, 노무관리권 등 사용자로서의 권리와 의무를 수행하는 형태로 돌봄강사를 운영하는 경우의 「파견법」 위반여부에 대하여,
- 초등돌봄강사 운영 위탁사업의 경우 아직 사업계획 준비단계로 보이며 실제 운영이 어떻게 이루어지고 있는지에 관한 사실관계가 볼분명하여 명확한 답변을 드리기 어려우나,
- △△△△에서는 초등돌봄강사를 고용하고 그 초등돌봄강사는 돌봄강사를 원하는 초등학교에서 근무하면서 초등학교장(또는 소속교사, 교육청 등)의 업무상 지휘ㆍ명령을 받아 돌봄강사로서의 역할을 수행한다면 근로자파견관계에 해당되어 불법파견의 문제가 발생할 소지가 있으며,
- 만약 초등돌봄강사가 초등학교장(또는 소속교사, 교육청 등)의 지휘ㆍ명령을 받지 않고 △△△△로부터 직접 업무상의 지휘ㆍ명령을 받아 업무를 수행한다면 근로자파견으로 보기 어려울 것으로 사료되며
- 이에 관한 구체적인 판단은 위탁운영계획서나 계약서의 내용이 아닌 실제로 운영되는 사실관계를 토대로 하며 몇몇 징표만으로 판단하지 않고 전체적인 사실관계를 종합적으로 고려하여 판단하게 됨
교육청에서 초등돌봄교실을 폐지하고 학교 실정에 맞게 다른 형태로 전환하거나 학교장이 ○○교육청의 돌봄강사 위탁사업과는 별개로 학교 단독으로 돌봄사업을 위탁운영하는 형태의 위법성에 대하여는 귀 청에서 사업목적과 관련 법령 등을 고려하여 결정할 사항이나,
- 초등돌봄강사의 운영형태를 전환하면서 초등돌봄강사에게 부당한 해고 등 노동관계법 위반사항이 발생하지 않도록 적절하게 추진하여야 할 것으로 사료됨
출처 :
고용노동부 2012. 08. 22. 고용차별개선과-1913 | 법제처 유권해석
