유권해석 전문
위장 · 불법도급 및 「파견법」 위반여부
[고용노동부 고용차별개선과-2269, 2012. 10. 11.]
고용노동부(고용차별개선과), 044-202-7569
고용노동부 누리집에서 수집한 데이터입니다.
* 출처: (190116) (고용노동부) 근로기준 분야 주요 법령(근로기준법 등) 질의회시집_파견법 질의회시집(2007.7월~2018.3월).pdf
【질의요지】
제조업체로서 생산업무, 청소 등의 업무를 하도급으로 운영하고 있는 바 1생산 도급 부분의 경우 공장 내부에서 원청 근로자와 하청 근로자가 혼재하여 근무하면 불법파견인지 2원청은 관리ㆍ영업부분만 관장하고 생산은 하도급으로 운영하면 적법도급인지 3공장내 시설 일체는 원청 소유이고 하청은 인적재산만을 가지고 도급업무를 수행하는 경우 하청근로자를 파견근로자로 보는지에 대해 질의
【회답】
「파견근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에는 ‘근로자파견’에 대한 정의가 규정되어 있는 바, 동 규정의 ‘근로자파견’에 해당하는지의 여부는 근로자와 고용계약을 체결한 파견사업주 등(파견사업주, 수급인, 수임인 등)이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는지를 먼저 판단하며, 그 결과 사업주로서의 실체가 인정되지 않으면 사용사업주 등(사용사업주, 도급인, 위임인 등)이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법을 적용하게 됨
- 이 때 ‘파견사업주 등’과 ‘사용사업주 등’ 사이에 체결된 계약의 명칭ㆍ형식보다는 구체적인 사실관계에 기초하여 판단하되 1‘파견사업주 등’의 실체 판단 요소와 2‘사용사업주 등’의 지휘ㆍ명령권 판단 요소를 종합적으로 고려하여 판단을 하며,
- 특히 지휘ㆍ명령권 판단요소 중에서 ○작업배치ㆍ변경 결정권 ○업무지시ㆍ감독권 ○휴가, 병가 등의 근태관리권 및 징계권은 그 판단의 주요기준이 됨(「근로자 파견의 판단기준에 관한 지침」 참조)
- ‘혼재근무’란 원청근로자와 하청근로자가 같은 장소에서 혼재하여 같거나 유사한 업무를 수행하는 경우를 말하는 바 혼재근무 그 자체로서 근로자파견의
징표가 되는 것은 아니지만 혼재근무가 이루어지는 경우에는 하청업체의 근로자도 원청의 업무상의 지시·감독을 받을 가능성이 크기 때문에 이는 구체적 사실관계를 검토하여 근로자파견 해당 여부를 판단하여야 할 것임
- 하청에서 공장내 시설 일체를 무상으로 임대하여 사용하고 인력만을 제공하는 경우 근로자파견 해당 여부는 하청업체의 기계, 설비, 기자재의 자기책임과 부담에 부정적인 징표가 될 수 있으나 기계 등의 무상공급의 필요성·정당성, 분실 또는 훼손시 변상, 업무 완료 후 반납 여부 및 절차 등 여러 요소를 구체적으로 고려하여 판단해야 할 것임
- 관리영업부분은 원청에서 수행하고 생산만을 하도급 주는 경우도 이러한 사실만 으로는 근로자파견 해당 여부를 판단할 수 없으며 ‘파견사업주 등’에 대한 사업주로서의 실체 판단 기준과 ‘사용사업주 등’의 지휘ㆍ명령에 대한 판단기준을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것임
출처 :
고용노동부 2012. 10. 11. 고용차별개선과-2269 | 법제처 유권해석
