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하도급법상 조선업 수정추가공사 사전계약서미발급 위법성 판단 및 과징금 산정 오류 취소
2019누39866* 본 법률정보는 대법원 판결문을 바탕으로 한 일반적인 정보 제공에 불과하며, 구체적인 사건에 대한 법률적 판단이나 조언으로 해석될 수 없습니다.
시정명령등취소
[서울고등법원 2021. 7. 21. 선고 2019누39866 판결]
【전문】
【원 고】
△△△ 주식회사 (소송대리인 변호사 임시규 외 4인)
【피 고】
공정거래위원회 (소송대리인 변호사 김설이 외 1인)
【피고보조참가인】
피고보조참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 도담 외 1인)
【변론종결】
2021. 3. 24.
【주 문】
1. 이 사건 소 중 피고가 2019. 2. 28. 전원회의 결정 제2019-012호로 원고에 대하여 한 고발의 취소를 구하는 부분을 각하한다.
2. 피고가 2019. 2. 28. 전원회의 의결 제2019-042호로 원고에 대하여 한 별지1 기재 시정명령, 공표명령 및 과징금납부명령 중
가. 제2항 기재 시정명령 중 대표이사 연대보증 약정 관련 부분,
나. 제3항 및 제5항 기재 각 시정명령,
다. 제6항 기재 공표명령 중 위 가. 나.항에 관한 부분,
라. 제7항 기재 과징금납부명령을
각 취소한다.
3. 원고의 나머지 청구를 각 기각한다.
4. 소송비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분의 20%는 원고가, 80%는 피고가 각 부담하고, 보조참가로 인한 부분의 20%는 원고가, 80%는 피고보조참가인들이 각 부담한다.
【청구취지】
1. 피고가 2019. 2. 28. 전원회의 의결 제2019-042호로 원고에 대하여 한 별지1 기재 시정명령, 공표명령 및 과징금납부명령을 모두 취소한다.
2. 피고가 2019. 2. 28. 전원회의 결정 제2019-012호로 원고에 대하여 한 고발을 취소한다.
【이 유】
Ⅰ. 처분의 경위
1. 원고 등의 지위 및 일반현황
가. 원고는 강선건조업 등을 영위하고 있는 중소기업자가 아닌 자로서, 중소기업자인 소외 1 회사 등 27개 사업자들(이하 ‘이 사건 수급사업자들’이라 하고, 각 회사를 지칭함에 있어 ‘주식회사’의 기재는 생략한다)에게 선박 또는 해양플랜트 구성부분품의 제조를 위탁한 사업자이므로, 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2016. 12. 20. 법률 제14456호로 개정되어 2017. 3. 21. 시행되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라 한다) 제2조 제2항 제1호에 따른 원사업자에 해당한다. 원고의 일반현황은 아래와 같다.
원고 일반현황(단위: 억 원, 명, 부가가치세 제외)영위업종(설립일)구 분재 무 현 황상시고용종업원수자산총계매출액자본금영업이익당기순이익강선 건조업(2000. 10. 23.)2013년147,359133,596 9,620△10,267 △9,20412,4802014년155,340139,485 9,620△ 5,767 △9,31812,7172015년170,750138,02913,721△22,638△23,07912,3262016년134,837113,854 3,329△14,135△29,91010,6842017년110,227106,340 5,383 7,165 7,39110,226
나. 이 사건 수급사업자들은 원고로부터 선박 또는 해양플랜트 구성부분품의 제조를 위탁받은 중소기업자이므로 하도급법 제2조 제3항에 따른 수급사업자에 해당한다.
2. 조선업의 특징
조선업종은 대표적인 수주 산업으로 선주는 선박 발주 전 건조할 선박의 종류와 크기, 항로의 속도, 국적 및 선급과 같은 기본적인 사항을 사전에 정해놓고 여러 조선사에 납기와 가격을 의뢰하며, 선사는 자사의 생산능력, 수주잔량 등에 따라 구체적인 사양서, 납기 및 가격을 선주 측에 제시하고 최종적으로 합의가 되면 선박건조계약이 체결된다.
선박 제조공정은 수많은 부자재와 기자재를 조립하여 제품을 만드는 복잡한 과정을 거치며, 건조기간도 설계기간을 포함하여 보통 1~3년 정도가 소요된다.
조선업은 건조 대상에 따라 크게 선박, 해양플랜트, 특수선으로 구분되며 해양플랜트는 일반적인 상선에 비해 선주가 기본설계와 건조 과정 전체에 걸쳐 보다 큰 영향력을 행사한다. 특히 해양플랜트의 경우 수주업체의 설계역량이 가장 중요한 경쟁력의 원천이 되며, 이러한 설계역량이 충분히 확보되지 못할 경우 기술적인 원인 또는 발주자 요구에 의한 대규모 설계변경이 발생할 수 있고 이는 공사기간 연장 및 원가증가로 이어질 위험이 있다. 원고를 포함한 조선 3사의 유례없는 영업 손실의 배경으로 해양플랜트 사업이 지목되고 있는바, 상선 건조부문의 매출감소를 메우기 위한 국내 조선사들의 과도한 저가수주와 함께 설계부문의 역량 부족이 주요 요인으로 평가되고 있다.
이 사건 수급사업자들도 대부분 원고의 영업손실의 원인이 된 해양플랜트 부문에서 원고로부터 임가공 위탁을 받은 사내협력사들이다.
조선업종은 노동집약적 산업으로 경기변동에 따른 수주 증감의 편차가 큼에 따라 높은 비중의 하도급거래를 유지하고 있으며, 원고 또한 생산직 인원의 85%가 전속거래 관계에 있는 협력사 직원으로 구성되어 있고 선박 건조와 관련된 조립 등 임가공을 협력사를 통해 위탁·생산하고 있다. 특히 이 사건 수급사업자들이 집중되어 있는 공종인 해양관철, 해양전기, 발판 등에서는 협력사가 생산의 95% 이상을 담당하고 있다.
3. 이 사건 하도급거래의 내용 및 특성
가. 하도급거래 형태
원고와 이 사건 수급사업자들 사이의 하도급거래는, 원고가 필요한 자재 등을 제공하고 수급사업자들이 노동력을 투입하여 위탁받은 목적물을 제작·납품하는 이른바 ‘임가공을 위탁하는 하도급거래’이다. 하도급대금 산정방식은 사전에 산정한 시수와 임률에 의해 계약금액을 확정하는 시수계약으로 이뤄진다.
나. 하도급대금 산정 방식 및 시수의 개념
원고의 하도급대금은 수급사업자가 수행한 작업내용에 대한 기성시수에 단가계약서의 임률단가(W/MH-JOB)를 적용하는 방식으로 산정한다. 시수(時數, Man Hour, M/H)란 작업 물량을 노동 시간 단위로 전환한 것으로서 협력사가 위탁받은 물량의 완성에 필요한 시간의 수를 의미한다. 시수는 기본적으로 작업할 물량과 그 작업 완성에 표준적으로 소요되는 단위 시간인 원단위를 곱해서 산정되고(이를 ‘표준 원단위 시수’라 한다), 여기에 작업장 요인과 프로젝트 요인을 반영한 다음, 생산성향상률을 적용하는 방식으로 최종 목표시수가 산정되며, 이렇게 산출된 목표시수가 하도급계약에서 하도급대금을 정하는 기준이 된다. 위 목표시수와 구별하여, 실제 생산에서 집행되어 발생된 시수를 ‘(실행)상응시수’라 하고, 협력사가 실제 생산에 투입한 시수(실투입시수) 대비 상응시수의 비율을 ‘능률’이라 한다. 상응시수가 높을수록, 실투입시수가 적을수록 능률이 좋은 것으로 평가한다.
다. 하도급거래 절차
시수계약에 의한 하도급거래의 절차는 다음과 같다. 원고는 수급사업자와 하도급거래 전반에 걸쳐 공통적으로 적용되는 기본 사항을 정한 ‘하도급 기본거래계약’을 체결한 뒤, 개별 계약시 적용할 세부공종별 시간당 임률단가를 확정하는 ‘단가계약’을 체결하고, 수급사업자에게 선박 또는 해양플랜트 구성부분품의 제조를 위탁할 때에는 액티비티(Activity) 또는 워크오더(Work Order) 단위의 위탁 작업내용, 시수(하도급대금), 작업기간(위탁일 및 납품시기) 등의 구체적인 거래조건이 기재된 ‘외주시공계약’을 체결하게 된다.
원고는 외주시공계약을 체결하면 매주 또는 수시로 단계별로 전산시스템을 통하여 수급사업자에게 작업지시서(W/O)를 보내고, 해당 작업이 완료되면 수급사업자에게 위 단가계약에 따라 당월 기성분(기성시수)에 대한 하도급대금을 지급한다.
라. 본공사 계약과 수정추가공사 계약의 구분
원고와 이 사건 수급사업자들 사이의 하도급계약은 본공사 계약과 수정추가공사 계약으로 구분할 수 있으며, 추가 작업의 발생원인은 물량증가, 설계변경 이외에 선행공정 물량이 후행공정으로 이관되는 경우(Carry Over), 선주의 요구에 의한 경우(Change Order), 기자재 공급 업체에 의한 경우(Maker Claim) 등이 있다. 원고는 위와 같은 경우와 본공사 설치 혹은 작업 완료 이후 발생하는 수정, 철거, 재설치 등의 공사를 모두 추가 작업으로 구분하고 있다.
4. 원고의 하도급법 위반행위와 피고의 처분
가. 원고의 하도급법 위반행위
피고가 하도급법 위반으로 판단한 원고의 행위는 아래와 같다.
1) 서면발급의무 위반행위
원고는 2012. 9. 12.경부터 2016. 12. 30.경까지 소외 1 회사 등 10개 수급사업자에게 총 2,270건의 선박 또는 해양플랜트 구성부분품 제조를 위탁하면서, 하도급대금, 위탁내용, 위탁일 및 납품시기 등 하도급거래의 핵심적 내용을 기재한 외주시공계약 서면 총 674건을 수급사업자가 위탁에 따른 작업을 시작하기 전에 발급하지 아니하였다. 특히 원고는 수정추가공사 계약에 관해서는, 대부분의 경우 사전에 서면을 교부하지 않고 사후정산(선작업 후정산) 방식으로 처리하였다. 원고의 이 부분 행위는 하도급법 제3조 제1항에 위반된다.
2) 부당한 특약 설정행위
원고는 수급사업자들과 하도급계약을 체결함에 있어 기본거래계약서에서 계약이행보증금과 하자보수보증금으로 수급사업자들에게 기성금액의 각각 10%에 상당하는 금액을 공탁금으로 적립하도록 하였음에도 불구하고, 추가적으로 이 사건 수급사업자들 중 법인인 15개 수급사업자들과 수급사업자들의 대표이사가 연대보증을 하기로 하는 약정(이하 ‘대표이사 연대보증 약정’이라 한다)을 설정하였다. 원고는 이 사건 수급사업자들 중 25개 수급사업자들과 확정도급계약으로 외주시공계약을 체결하면서 본공사와 수정추가공사를 모두 포함하여 계약금액을 정한 후 ‘총 계약금액 기준 ±3% 이내는 본 계약에 포함된 것으로 본다.’는 내용의 약정(이하 ‘3% 이내 미정산 약정’이라 한다)을 설정하였다. 위 각 약정은 하도급법 제3조의4 제1항에서 금지하는 부당한 특약에 해당한다.
3) 부당한 하도급대금 결정행위
원고는 2013. 2.경부터 2016. 12.경까지 이 사건 수급사업자들에게 해양플랜트 또는 선박 관련 제조위탁과 관련하여 본공사 이외의 수정추가공사를 위탁하면서 하도급거래에 관한 서면을 사전에 교부하지 아니하고 수급사업자들이 수정추가공사 작업을 수행한 이후에 하도급대금을 정산하면서 수급사업자들과 협의과정을 거치지 않고 일방적으로 원고의 부족한 예산사정에 맞추어 정당하게 인정되어야 할 시수보다 낮은 시수만을 인정하는 방법으로 하도급대금을 결정하였다. 이에 원고는 본공사에 관한 하도급대금에 비해 현저히 낮은 수준에서 수정추가공사에 관한 하도급대금을 결정하였다. 원고의 이 부분 행위는 하도급법 제4조 제2항 제5호에 위반된다.
나. 피고의 처분
피고는 2019. 2. 28. 의결 제2019-042호(이하 ‘이 사건 의결’이라 한다)로, 원고의 하도급법 위반행위에 대하여 별지1 제1 내지 5항 기재 각 시정명령과 제6항 기재 공표명령, 제7항 기재 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
1) 시정명령 및 공표명령
피고는 원고의 서면발급의무 위반행위, 부당한 특약 설정행위, 부당한 하도급대금 결정행위에 대하여 별지1 제1 내지 5항 기재 각 시정명령을, 부당한 특약 설정행위, 부당한 하도급대금 결정행위에 대하여 별지1 제6항 기재 공표명령을 하였다.
2) 과징금납부명령
피고는 원고의 서면발급의무 위반행위 및 부당한 하도급대금 결정행위에 관하여 아래와 같은 기준에 따라 과징금을 산정한 후 별지1 제7항 기재와 같이 과징금액 10,799,000,000원의 과징금납부명령을 하였다.
가) 2016. 7. 25. 이전의 위반행위 관련
(1) 기본 산정기준
① 산정방법
기본 산정기준은 하도급법 제25조의3, 구 하도급법 시행령(2016. 1. 22. 대통령령 제26933호로 개정되어 2016. 7. 25. 시행되기 전의 것, 이하 ‘하도급법 시행령’이라 한다) 제13조 제1항 및 [별표 2] 과징금 부과기준(이하 ‘과징금 부과기준’이라 한다)에 따라 하도급대금의 2배의 금액에 과징금 부과율을 곱하여 산정한다.
② 하도급대금 및 위반금액의 산정
과징금 부과기준에 의하면 하도급대금은 해당 하도급거래의 계약금액으로, 위반금액은 법위반 관련 미지급 금액으로 규정하고 있는바, 이에 따른 원고의 위반행위와 관련된 위반행위 기간별 관련 하도급대금 및 위반금액은 아래 표 기재와 같다.
법위반 관련 하도급대금 및 위반금액(단위: 억 원, 부가가치세 제외)적용 고시주8)법위반 기간법위반 행위관련 하도급 대금주9)주10)위반금액주11)2012년 고시 (제2012-43호)2012. 9. 12. ∼ 2013. 5. 21.서면발급의무 위반(A)51,575,215-부당한 대금 결정(B)210,146,963-중 복(C)51,575,215?합계(A+B-C)210,146,963?2013년 고시 (제2013-1호)2013. 5. 22. ∼ 2016. 7. 24.서면발급의무 위반(A)60,875,091,028-부당한 대금 결정(B)123,000,333,239-중 복(C)33,798,488,454?합계(A+B-C)150,076,935,813?
③ 기본 산정기준
과징금 부과기준에 따라 산정된 점수를 기준으로 과징금 부과율을 정하고, 하도급대금의 2배의 금액에 과징금 부과율을 곱하여 기본 산정기준을 구하면 아래 표 기재와 같다.
기본 산정기준 산정내역(단위: 원, 부가가치세 제외)적용 고시하도급대금의 2배(A)부과점수과징금 부과율(B)기본 산정기준(A×B)2012년 고시 (제2012-43호) 420,293,92660점주12)3% 12,608,8172013년 고시 (제2013-1호)300,153,871,62660점주13)5%15,007,693,581
(2) 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정
과징금 고시(2012년 고시 및 2013년 고시) Ⅳ. 2. 다. (1)의 규정에 따라 원고가 착수보고 전에 위반행위를 자진 시정함에 따른 감경률을 기본 산정기준에 적용할 경우, 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정금액은 아래 표 기재와 같다.
행위 또는 행위자 요소에 의한 조정내역(단위: 원, 부가가치세 제외)적용 고시기본 산정기준감경률조정금액2012년 고시 (제2012-43호) 12,608,8170% 12,608,8172013년 고시 (제2013-1호)15,007,693,58112.60%주17)13,116,724,189
(3) 부과과징금의 결정
이 사건 위반행위는 조선업종에 속한 원고의 극심한 경영악화가 배경이 되어 발생한 측면이 있는 점, 원고의 최근 재무상태 개선의 상당부분이 출자전환·채권단 지원 등에 기인한 점 등을 종합적으로 고려하여 조정금액에서 20%를 감경하고, 아래 표 기재와 같이 과징금 고시(2012년 고시 및 2013년 고시) Ⅳ. 3. 다.의 규정에 따라 1백만 원 단위 미만의 금액을 버린 10,503,000,000원을 부과과징금으로 결정한다.
부과과징금 산정내역(단위: 원, 부가가치세 제외)적용 고시조정금액감경률부과과징금2012년 고시 (제2012-43호) 12,608,81720% 10,000,0002013년 고시 (제2013- 1호)13,116,724,18920%10,493,000,000합 계10,503,000,000
나) 2016. 7. 25 이후의 위반행위 관련
(1) 기본 산정기준
① 산정방법
기본 산정기준은 과징금 고시(2016년 고시) Ⅳ. 1. 다.의 규정에 따라 이 사건 서면발급의무 위반행위 및 부당한 하도급대금 결정행위와 같이 위반금액의 비율을 산정하기 곤란한 경우에는 위반행위 중대성의 정도별 부과기준 금액의 범위 내에서 정액으로 기본 산정기준을 산정한다.
주19) 2016. 7. 25. 이후 법위반 관련 하도급대금 및 위반금액 현황(단위: 원, 부가가치세 제외)적용 고시법위반 기간법위반 행위관련 하도급대금위반금액2016년 고시 (제2016-10호)2016. 7. 25. ∼ 2016. 12. 31.서면발급의무 위반(A)1,564,532,829-부당한 대금 결정(B)4,312,496,107-중 복(C)1,564,532,829?합계(A+B-C)4,312,496,107?
② 기본 산정기준
과징금 고시(2016년 고시) Ⅳ. 1. 가. [별표]의 세부평가 기준표에 따른 산정점수가 서면발급 의무 위반행위는 1.0점으로 ‘중대성이 약한 위반행위’에 해당하므로 부과기준금액 중 20,000,000원을 기본 산정기준으로, 부당한 하도급대금 결정행위는 2.4점으로 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당하므로 부과기준금액 중 350,000,000원을 기본 산정기준으로 한다.
(2) 1차 조정 및 2차 조정
위반행위의 횟수나 피해 수급사업자 수에 따른 조정사유가 없으므로 기본 산정기준 20,000,000원(서면발급의무 위반행위)과 350,000,000원(부당한 하도급대금 결정행위)을 각 위반행위별 1차 조정기준으로 한다.
또한 과징금 고시(2016년 고시) Ⅳ. 3.의 규정에 따른 조정사유가 없으므로 각 위반행위별 1차 조정기준을 2차 조정기준으로 한다.
(3) 부과과징금 결정
이 사건 위반행위는 조선업종에 속한 원고의 극심한 경영악화가 배경이 되어 발생한 측면이 있는 점, 원고의 최근 재무상태 개선의 상당부분이 출자전환·채권단 지원 등에 기인한 점 등을 종합적으로 고려하여 위반행위별 2차 조정기준에서 20%를 감경한 후 이를 합한 금액인 296,000,000원을 부과과징금으로 결정한다.
부과과징금 산정내역(단위: 원, 부가가치세 제외)구 분기본산정1·2차 조정감경율부과과징금서면발급의무 위반20,000,000-20%16,000,000부당한 하도급대금 결정350,000,000-20%280,000,000합 계296,000,000
다) 소결
원고의 2016. 7. 25. 이전의 위반행위에 대한 과징금 10,503,000,000원과 2016. 7. 25. 이후의 위반행위에 대한 과징금 296,000,000원을 합산하여 원고에게 총 10,799,000,000원의 과징금을 부과한다.
5. 피고의 고발
피고는 2019. 2. 28. 전원회의 결정 제2019-012호로, 원사업자인 원고가 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정함으로써 하도급법 제4조 제2항 제5호를 위반하였다는 이유로 원고를 고발할 것을 결정하고, 원고를 고발(이하 ‘이 사건 고발’이라 한다)하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제77호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
Ⅱ. 관계 법령
별지2 관계 법령 기재와 같다.
Ⅲ. 이 사건 고발의 취소를 구하는 부분의 적법 여부에 관한 판단
원고의 이 사건 소 중 이 사건 고발의 취소를 구하는 부분의 적법 여부에 관하여 살피건대, 고발은 수사의 단서에 불과할 뿐 그 자체로 국민의 권리의무에 어떤 영향을 미치는 것이 아니고, 하도급법 제32조 제1항은 공정거래위원회의 고발을 하도급법위반죄의 소추요건으로 규정하고 있어 공정거래위원회의 고발은 사직 당국에 대하여 형벌권 행사를 요구하는 행정기관 상호간의 행위에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없으며, 더욱이 공정거래위원회의 고발의결은 행정청 내부의 의사결정에 불과할 뿐 최종적인 처분은 아닌 것이므로 이 역시 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되지 못한다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94누13794 판결 참조).
따라서 원고의 이 사건 소 중 이 사건 고발의 취소를 구하는 부분은 부적법하다.
Ⅳ. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단
1. 서면발급의무 위반행위에 관한 판단
가. 원고의 주장 요지
조선업, 특히 해양플랜트 건조 업무는 설계 단계에서 예측하지 못한 변수가 빈번하게 발생하여 업무의 표준화·정형화에 어려움이 있고, 공정이 복잡하며, 물량이 수시로 변동되는 특성이 있다. 특히 선박 또는 해양플랜트 건조 과정에서 빈번하게 발생하는 수정추가공사는 그 특성에 비추어 공사의 착공 전에 서면의 교부를 기대하기 어려운 불가피한 사정이 있다. 피고는 하도급거래공정화지침에서 “경미하고 빈번한 추가작업으로 인해 물량변동이 명백히 예상되는 공종”에 대하여는 예외적으로 사후적인 서면교부의 정당성을 인정하고 있다. 원고는 수정추가공사완료 후 지체 없이 사후계약을 체결하고 충분한 대금을 정산하였다. 원고가 수정추가공사에 대하여 사전에 서면을 교부하지 않았더라도 하도급법의 입법 취지에 반하거나 하도급거래질서를 저해하는 효과가 없다. 원고가 서면발급의무를 위반하였다고 볼 수 없다.
나. 판단
1) 관련 규정과 법리
하도급법 제3조는 원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 및 제조 등의 위탁을 한 이후 해당 계약내역에 없거나, 계약내역을 변경하는 경우에는 하도급대금과 그 지급방법 등 하도급계약의 내용 및 대통령령으로 정하는 사항을 정한 서면을 수급사업자가 작업을 시작하기 전에 발급하여야 하고, 그 서면에는 원사업자와 수급사업자가 서명 또는 기명날인하여야 한다고 규정하고 있다(제1, 2항). 이러한 계약서면 교부의무는 원사업자가 우월적인 지위를 이용하여 구두로만 계약을 체결한 뒤 계약사항대로 이행하지 아니하는 경우 등에 대비하여 사전에 계약내용을 명백히 함으로써 계약사항이 불분명함으로 인하여 발생하는 수급사업자의 불이익을 방지함과 동시에 당사자 간 사후 분쟁의 발생을 막으려는 데 그 취지가 있다.
한편 하도급법 제3조 제3항은 ‘원사업자는 위탁시점에 확정하기 곤란한 사항에 대하여는 재해·사고로 인한 긴급복구공사를 하는 경우 등 정당한 사유가 있는 경우에는 해당 사항을 적지 아니한 서면을 발급할 수 있다’고 규정하고, 하도급거래공정화지침(공정거래위원회 예규 제304호) Ⅲ. 3. (10). (가)는 ‘경미하고 빈번한 추가작업으로 인해 물량변동이 명백히 예상되는 공종에 대해 시공완료 후 즉시 정산합의서로 계약서를 대체한 경우는 적법한 서면교부로 본다’고 규정하여, 서면발급의무의 예외를 인정하고 있다.
2) 구체적 판단
가) 본공사 관련 부분
갑 제1호증, 을 제77호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 원고는 수급사업자들에게 본공사를 위탁하면서 수급사업자들이 위탁에 따른 작업을 시작하기 전에 계약서면을 발급하지 않음으로써 하도급법 제3조가 규정한 서면발급의무를 위반하였다고 봄이 타당하다. 본공사에 관한 원고의 주장은 이유 없다.
(1) 원고는 수급사업자들에게 선박 또는 해양플랜트 구성부분품의 제조를 위탁하면서 본공사 부분은 위탁 작업내용, 시수(하도급대금), 작업기간(위탁일 및 납품시기) 등의 구체적인 거래조건이 기재된 외주시공계약서를 수급사업자들이 작업을 시작하기 전에 발급하였다. 그러나 원고는 문제된 본공사 부분에 대하여 수급사업자들이 작업을 시작하기 전에 하도급법이 정한 법정사항이 기재된 계약서면을 발급하지 않았다.
(2) 원고는 문제된 본공사 부분에 관하여 원고와 수급사업자들 사이에 견적에 대한 합의가 완료되었거나, 하도급대금 자체가 합의된 사항인데 단순히 계약서 발급 및 전자서명 등의 업무처리가 지연됨으로 인하여 전산상 계약서 작성일이 늦은 것으로 나타나는 경우, 일정 변경이나 공정의 급박함으로 인하여 1~3일 정도의 짧은 기간 계약서 교부가 지연된 경우, 수급사업자가 공정의 시급성 또는 유휴인력 활용 등의 이유로 향후 수행할 공사에 미리 착수한 경우 등 전형적인 서면발급의무 위반으로 평가할 수 없는 부분이 있고, 전체 본공사의 물량 및 하도급대금은 사전에 합의하여 결정되었기 때문에 서면지연발급 등으로 인한 손해가 없어 하도급법의 취지에 반하지 아니하며, 하도급거래질서를 저해하는 효과도 없으므로 원고가 서면발급의무를 위반하였다고 볼 수 없다고 주장한다.
그러나 앞서 본 바와 같이 하도급법이 원사업자인 원고로 하여금 수급사업자가 작업을 시작하기 이전에 법정사항이 기재된 계약서면을 발급하도록 한 취지에 비추어 보면, 원고가 주장하는 위와 같은 사정들만으로 사전에 계약내용을 명백히 함으로써 거래사항이 불분명함으로 인하여 발생하는 수급사업자들의 불이익을 방지하고 당사자 간 사후 분쟁의 발생을 막으려는 하도급법의 입법취지가 훼손되지 않았다고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
나) 수정추가공사 관련 부분
갑 제1, 22, 30, 50, 51, 52, 55, 60, 64호증, 을 제68, 77호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 원고가 수정추가공사에 관하여 위탁에 따른 작업을 시작하기 전에 계약서면을 발급하지 아니한 부분은 하도급법 제3조가 규정한 서면발급의무를 위반하였다고 볼 수 없다. 수정추가공사에 관한 원고의 주장은 이유 있다.
(1) 선박 또는 해양플랜트 건조 과정에서는 물량이 증가하거나 설계가 변경되는 경우, 후행공정 이관(Carry Over), 선주의 요구(Change Order), 기자재 공급 업체의 요구(Maker Claim) 등으로 수정추가공사가 빈번하게 발생한다. 특히 해양플랜트 건조 사업의 경우 공정의 정형화가 어렵고 설치지역의 상황 변화가 잦으며, 원고의 설계역량 부족 등으로 설계변경 및 이에 따른 수정추가공사가 수시로 이루어진다. 원고가 2016년 전체 수급사업자를 대상으로 추산한 월 평균 수정추가공사는 5,859회에 이른다.
(2) 선박 또는 해양플랜트 건조는 수많은 재료와 부품을 조립하는 여러 단계의 복잡한 과정을 거치며 각 공정이 연속적으로 이루어진다. 선행공정의 내용이 일부 변경되는 경우 후행공정의 내용도 연쇄적으로 변경된다. 수정추가공사가 필요한 경우마다 매번 사전에 수정추가공사 계약을 체결해야 한다면, 당해 수정추가공사 외에도 다음 공정에 대한 본공사의 일정 또한 지연되게 된다. 원고에게는 선주와의 계약에 따라 선박 또는 해양플랜트의 납기가 지연될 경우 막대한 지체상금을 배상할 의무가 있는데, 수정추가공사 사유가 발생할 때마다 작업 시작 이전에 계약을 체결하고 서면을 교부하도록 하는 경우, 절차상의 이유로 상당한 기간이 지체되어 현실적으로 선주에 대한 납품기한을 준수할 수 없게 된다.
(3) 구체적으로 수정추가공사의 작업 시작 이전에 계약서면을 발급하기 어려운 경우로 원고가 밝힌 부분은 다음과 같다.
(가) 주문주 또는 발주자가 현장에서 조치를 요구함에 따라 계약서면 발급 전에 수급사업자가 작업에 착수하는 경우이다. 주문주의 입회검사 과정에서 조치를 요구한 사항은 현장에서 신속한 조치가 이루어져야 할 현실적 필요가 있다. 예컨대, 수급사업자 소외 27 회사는 후행 배관 공정에서 작업한 공사에 대하여 주문주의 입회검사 중 요구에 따라 특정 핸들의 작동 편의성을 위해 핸들 위치를 수정하였고, 2016. 12. 수정추가공사에 포함시켜 원고에게 정산을 요청하였다(심사보고서 별지2 연번 773번).
(나) 긴급사항(화재/누유 등 위험 노출 상황)에 대처하기 위하여 수급사업자가 계약서면 발급 전에 작업에 착수하는 경우이다. 작업장에서 안전 문제가 발생할 경우 위험을 제거하기 위해 신속한 조치가 필요하다. 예컨대, 소외 27 회사는 2016. 11. 후행 배관 공정 중 밸브체인이 통행로를 간섭하여 안전문제가 발생할 수 있는 것을 발견하고 즉시 임의로 체인을 고정하는 조치로 위험을 제거하였고, 2016. 11. 수정추가공사에 포함시켜 원고에게 정산을 요청하였다(심사보고서 별지2 연번 768번).
(다) 수급사업자가 임의로 작업에 착수한 후 해당 작업이 수정추가공사에 해당한다는 사실을 인지하고 추가 서면 교부를 요청하는 경우이다. 선박 또는 해양플랜트 건조 작업은 각 공정이 연속적으로 이루어지고, 수급사업자들이 작업을 수행하는 도중에 수정추가공사가 필요한 사항을 발견하면 먼저 작업에 착수하여 완료한 후 정산을 요청한다. 예컨대, 연속된 전장 트레이(tray) 설치 공사 중 1개의 서포트(support: 지지대)에 간섭이 있는 경우 현장에서 서포트 간섭 상황을 즉시 해소하고 전장 트레이 설치 작업을 완료한 후 사후적으로 간섭 해소 작업이 수정추가공사에 해당한다는 사실을 정리하여 정산을 요청하는 경우이다.
(라) 수급사업자들이 기성실적이 저조하여 원고의 생산부서로 추가기성금을 요구하고 원고의 생산부서가 상생협력 차원에서 대금을 추가로 지급하는 경우이다. 실제로 공사를 위탁한 경우가 아니어서 하도급법의 적용대상이 아니다(피고는 이 부분도 원고가 서면발급의무를 위반한 것으로 포함하였다). 예컨대, 수정추가공사 중 위탁내용에 ‘컨틴전시’ 또는 ‘INCENTIVE’로 기재된 부분이다(심사보고서 별지2 연번 5, 118, 119, 582, 821번).
(마) 원고의 생산부서가 수급사업자에게 작업을 위탁하지 않은 상태에서 수급사업자가 원고가 공유한 개정도면 정보에 따라 임의로 시공하는 경우이다. 생산과 상세설계가 동시에 이루어지는 해양플랜트 공사의 특성상 수시로 설계개정으로 인한 도면 수정이 발생하고 자재 내역 등도 변경된다. 예컨대, 소외 24 회사의 2014. 9. 24.자 수정추가리포트에 의하면, 소외 24 회사는 밸브를 추가 설치하도록 설계가 업데이트된 것을 확인하고 밸브를 추가로 설치하고, 이를 위해 스풀(spool: 원통형 밸브) 2개를 제작·설치한 후 원고에게 정산을 요청하였다(심사보고서 별지2 연번 357번).
(바) 설계상 문제, 선행공정의 작업 미완료(또는 오류) 사실을 현장에서 인지한 경우 시간 단축(작업효율)을 위해 수급사업자가 미리 작업에 착수하는 경우(향후 설계개정)이다. 예컨대, 소외 27 회사의 2014. 12. 12. 수정추가리포트에 의하면, 소외 27 회사는 그레이팅(격자 모양의 철물) 설치 중 구멍이 누락된 것을 발견하고 즉시 절단하여 수정하고 사후적으로 통지하였다(심사보고서 별지2 연번 556번). 또한 소외 23 회사의 2016. 3. 1. 수정추가리포트에 의하면, 소외 23 회사는 선행공정에서 트레이(tray)가 설치되지 않은 작업누락 사실을 발견하고 트레이를 제작·설치한 후 사후적으로 통지하였다(심사보고서 별지3 연번 276번).
(사) 수정추가공사의 원인이 발생하였으나 작업 착수 시점에서는 물량을 확정하기 불가능하여 불가피하게 계약서면 발급 전에 작업에 착수하는 경우이다. 예컨대, 소외 27 회사의 2014. 12. 수정추가리포트에 의하면, 소외 27 회사는 설계개정으로 이미 설치되어있던 시트의 위치를 이동하면서 작업에 착수하여 파이프(pipe) 3개를 수정하였고 사후적으로 통지하였다(심사보고서 별지2 연번 556번). 또한 소외 3 회사의 2014. 5. 14. 수정추가리포트에 의하면, 소외 3 회사는 통기구 설계개정으로 조명선반 4개의 설치 위치를 이동해야 할 필요가 생겨 먼저 공사를 수행하고 사후적으로 선반 4개, 지지대 17개, 트레이 18개를 설치하였다고 통보하였다.
(4) 이와 같은 수정추가공사의 발생원인, 작업의 경위 및 내용과 아울러 선박 또는 해양플랜트 건조 업무의 특성 등을 종합적으로 고려해 보면, 빈번하게 발생하는 수정추가공사는 신속한 조치의 필요성, 원고와 수급사업자들이 사전에 수정추가공사의 발생 여부와 내용 등을 알 수 없는 점 등에 비추어 사전에 계약서면을 작성하고 작업에 착수하는 것이 기술적, 현실적으로 어렵다. 피고의 하도급거래공정화지침에서도 ‘경미하고 빈번한 추가작업으로 인해 물량변동이 명백히 예상되는 공종에 대해 시공완료 후 즉시 정산합의서로 계약서를 대체한 경우는 적법한 서면교부로 본다’고 규정하고 있다. 원고는 수정추가공사가 완료된 후 수급사업자들과 기성을 평가하여 사후계약을 체결하고 정산합의를 하여 하도급대금을 지급하였다. 원고가 수정추가공사에 대하여 사전에 계약서면을 발급하지 아니한 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 있다. 원고가 거래상 우월적 지위를 이용하여 당초 계약에 없던 공사를 하게 하는 등으로 그 비용을 수급사업자에게 전가하려 하였다거나, 사전에 계약서면의 발급이 기술적, 현실적으로 가능함에도 계약서면을 발급하지 않은 것이라고 볼 수 없기 때문이다.
이에 대하여 피고는 수정추가공사 발생 요인의 대부분은 원고가 설계를 잘못하여 물량이 증가한 경우이거나 현장에서 제대로 작업할 수 없는 경우, 선행공정에서 제대로 작업하지 못한 것을 원고가 제대로 점검하지 않고 그대로 후행공정에 맡겨놓은 경우 등 원고의 귀책으로 인한 것이고, 주문주의 현장 조치 요구에 의한 경우, 생산부서가 작업을 지시하지 않았으나 수급사업자가 개정도면 정보에 따라 시공하는 경우, 설계 오작의 경우 등은 원고가 미리 수정추가공사가 필요한 상황인 것을 파악하여 계약서면을 발급하였어야 함에도 의무를 다하지 않은 과실로 인한 것이며, 선행공정의 미완료작업(또는 오작)으로 인한 경우는 원고가 선행공정 수급사업자의 작업 결과물에 대한 검사의무를 충실히 이행했다면 사전에 후행공정 수급사업자의 작업 범위 및 내용을 파악할 수 있고 이를 기초로 계약서면을 작성할 수 있는 것으로 원고의 의무불이행에 의한 것이므로 사전 계약체결이 불가능한 사유로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 수정추가공사의 발생에 원고에게 책임이 있다는 것과 실제 발생한 수정추가공사에 대하여 작업을 시작하기 전에 계약서면을 발급할 수 있는지 등의 여부는 별개의 문제이고, 피고의 주장은 원고가 사전에 그 의무를 다하였다면 수정추가공사가 발생하지 않았을 것이라는 주장과 같아 이를 그대로 받아들이기 어렵다.
또한 피고는 원고의 경쟁사인 소외 28 회사와 소외 29 회사는 수정추가공사에 대하여도 선 계약 후 작업을 원칙으로 진행하고 있다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려 피고는 경쟁사들이 사내 하도급 업체에게 선박 및 해양플랜트 제조 작업을 위탁하면서 위법하게 하도급 관련 서면을 지연 발급한 사실을 적발하였다.
다. 시정명령 및 과징금납부명령의 적법 여부
1) 피고의 이 부분 처분 요지
피고는 원고가 2012. 9. 12.부터 2016. 12. 30.까지의 기간 중 소외 1 회사 등 10개 수급업자들에게 2,270건의 공사를 위탁하면서, 작업을 시작하기 전까지 서면건수를 기준으로 총 674건의 계약서면을 발급하지 않았음을 이유로, 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다.
피고는 원고의 내부 전산시스템상 예산항목을 구분하는 ‘본공사’, ‘추가예산’을 단순히 ‘본공사’와 ‘수정추가공사’로 변경하여 분류하였다. 하나의 계약서에 위탁내용에 따라 본공사와 수정추가공사가 혼재되어 있는 경우도 있다. 이와 같은 분류만으로 실제 공사의 성격이 본공사인지, 수정추가공사인지를 구분할 수 없다. 즉 피고가 본공사로 분류하였으나 그 실질이 수정추가공사인 경우도 있고, 수정추가공사로 분류하였으나 그 실질이 본공사인 경우도 있다. 피고는 원고가 계약서면 미교부 및 지연발급을 한 공사의 성격이 실질적으로 본공사인지, 수정추가공사인지를 명확하게 구분하지 아니하고, 예산항목만을 기준으로 원고의 서면발급의무 위반행위에 대하여 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다.
2) 시정명령 및 과징금납부명령의 적법 여부
앞서 본 바와 같이 원고는 본공사에 관하여 서면발급의무를 위반하였고, 수정추가공사에 관하여는 서면발급의무를 위반하였다고 보기 어렵다. 피고는 원고가 서면발급의무를 위반한 공사의 성격이 실질적으로 본공사인지 수정추가공사인지를 구분하지 아니하고, 서면발급의무 위반행위에 대하여 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다. 이와 같은 경우 피고의 시정명령 및 과징금납부명령이 적법한 것인지 살펴보면 다음과 같다.
가) 시정명령의 적법 여부
하도급법 제25조 제1항은 ‘공정거래위원회는 제3조 제1항부터 제4항까지 및 제9항, 제3조의4, 제4조부터 제12조까지, 제12조의2, 제12조의3, 제13조, 제13조의2, 제14조부터 제16조까지, 제16조의2 제7항 및 제17조부터 제20조까지의 규정을 위반한 발주자와 원사업자에 대하여 하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 특약의 삭제나 수정, 향후 재발방지, 그 밖에 시정에 필요한 조치를 명할 수 있다.’고 규정하고 있다. 이러한 문언 내용에 비추어 볼 때, 피고는 하도급법 제3조 제1항을 위반한 원사업자에 대해 그 위반행위를 시정하기 위하여 필요하다고 인정되는 제반 조치를 할 수 있고, 이러한 시정의 필요성 및 시정에 필요한 조치의 내용에 관하여는 피고에게 그 판단에 관한 재량이 인정된다. 한편 행정처분에 있어 수개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 다른 처분사유로써 그 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 할 수 없다.
위와 같은 법리에 비추어 보면, 본공사에 관하여는 시정명령의 사유가 인정되고, 서면발급의무를 위반한 본공사의 비율이 상당한 점(원고의 주장에 따르더라도 피고가 본공사로 분류한 공사 중 수정추가공사에 해당하는 부분은 계약금액 기준 약 26.8%에 불과하고, 나머지 부분은 모두 본공사이다) 등에 비추어 시정명령의 필요성도 인정된다. 이 부분 시정명령은 적법하다고 보아야 한다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2016두30897 판결 취지 참조).
나) 과징금납부명령의 적법 여부
피고는 본공사로 분류한 부분과 수정추가공사로 분류한 부분을 합하여 관련 하도급대금을 산정한 후 이를 기준으로 과징금을 산정하였다. 피고는 공사의 성격이 실질적으로 본공사인지 수정추가공사인지를 구분하지 아니하고 예산항목에 따라 본공사와 수정추가공사로 분류한 점, 서면발급의무 위반에 관한 관련 하도급대금 중 본공사에 관한 부분과 수정추가공사에 관한 부분을 분리해서 특정할 수 없어 소송상 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정하기 어려운 점, 피고로서는 이러한 사정을 고려하여 과징금을 다시 계산해야 하는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 부분 과징금납부명령은 위법하여 전부를 취소할 수밖에 없다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004두1483 판결, 대법원 2009. 6. 23. 선고 2007두18062 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009두11218 판결 등 참조).
2. 부당한 특약 설정행위에 관한 판단
가. 원고의 주장
1) 대표이사 연대보증 약정
원고와 수급사업자들의 하도급계약 시 부수적으로 체결된 대표이사 연대보증 약정은 곧바로 수급사업자의 불이익으로 이어진다고 볼 수 없고, 선지급금지급보증서 등의 방식에 비하면 오히려 수급사업자의 이익에 더 부합한다. 피고는 수급사업자가 하도급거래로 얻는 유·무형의 경제적 혜택 중 어떤 것이 침해 또는 제한되는지에 관해 전혀 특정하지 못하고 있다. 대표이사 연대보증 약정이 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하지 않는다.
2) 3% 이내 미정산 약정
원고와 수급사업자들의 하도급계약 시 체결된 3% 이내 미정산 약정은 수정추가공사의 물량 정산을 명확히 하여 원고와 수급사업자 사이에 분쟁을 방지하기 위한 목적으로 설정된 것이다. 위탁물량이 3% 감소하는 경우에도 하도급대금을 감액하지 않는 것이므로 수급사업자에게 일방적으로 불리한 특약이라고 할 수 없다. 원고가 수급사업자와 체결한 확정도급계약은 5%의 수정추가율을 미리 반영하여 대금을 정하였으므로, 3% 이내 미정산 약정이 부당하게 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 전가하는 것이라고 볼 수 없다.
나. 판단
1) 관련 규정과 법리
하도급법 제3조의4 제1항은 ‘원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건(이하 ‘부당한 특약’이라 한다)을 설정하여서는 아니 된다’고 규정하면서 제2항 제4호에서 ‘그 밖에 이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정’을 규정하고 있다. 위 규정은, 하도급거래에서 원사업자가 거래상 우월한 지위를 이용하여 수급사업자를 상대로 불리한 특수조건 등을 설정하여 수급사업자의 부담을 가중시키는 등의 행위를 방지하여 상대적으로 불리한 위치에 있는 수급사업자를 보호하고, 나아가 하도급거래에 관한 분쟁을 사전에 예방하거나 합리적으로 해결하기 위한 것이다.
2) 구체적 판단
(가) 대표이사 연대보증 약정
을 제43, 77호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 대표이사 연대보증 약정이 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한한다고 할 수 없으므로 하도급법 제3조의4 제1항에서 금지하는 부당한 특약에 해당한다고 볼 수 없다. 원고의 위 주장은 이유 있다.
(1) 원고가 수급사업자와 체결한 대표이사 연대보증 약정의 예시는 다음과 같다.
대표이사 연대보증 요구 약정 예시〈원고가 2015. 1. 15. 진성과 체결한 부속협약서〉?제14조(연대 채무)① 협력사가 법인회사인 경우 원고와의 거래관계 및 이를 바탕으로 하여 발생한 채권채무관계(일반 손망실비, 선지급금 등 반환, 손해배상비)의 해소를 위하여 협력사의 대표이사는 원고에 대한 협력사의 모든 채무에 대하여 연대보증한다. 이 경우 협력사 대표이사의 원고에 대한 연대보증은 거래기간 동안뿐만 아니라 거래기간이 종료된 이후에도 효력이 있다.
(2) 원고와 수급사업자들 사이에 체결된 부속협약서의 대표이사 연대보증 약정은 수급사업자의 대표이사로 하여금 원고와의 하도급거래에서 수급사업자가 부담하는 모든 채무에 대하여 수급사업자와 연대하여 채무를 부담한다는 것이다. 위 연대보증 약정으로 인하여 수급사업자의 대표이사는 원고와의 하도급거래로 인한 수급사업자의 모든 채무에 대하여 연대채무를 부담하지만, 법인과 대표이사는 법인격이 분리되는 점 등에 비추어 대표이사의 불이익이 곧 법인의 불이익이 되는 것은 아니다.
(3) 위 연대보증 약정으로 인하여 수급사업자가 원고와의 하도급계약으로 인한 채무 이외에 추가적으로 채무를 부담하는 것은 아니다. 오히려 수급사업자가 위 연대보증 약정을 수용하여 원고와 하도급계약을 체결하면 수급사업자의 매출 및 이익의 증가로 수급사업자는 이득을 볼 수 있고, 원고와의 하도급계약이 순조롭게 이행되면 수급사업자의 이익이 증가하여 사실상 대표이사의 이익으로 이어질 수도 있다. 원고와의 하도급계약이 순조롭게 이행되지 아니하여 대표이사가 연대채무를 이행한 후 수급사업자에게 구상권을 행사하더라도 수급사업자가 부담하는 채무는 원래 원고와의 하도급계약으로 수급사업자가 자신이 부담하는 채무와 같은 채무일 뿐 이에 더하여 채무가 증가하는 것은 아니다.
(4) 피고는 위 연대보증 약정은 원고에게 발생가능한 모든 불이익을 수급사업자의 대표기관에 전가하는 것으로 수급사업자의 비용이 증가하는 요인이 될 수 있다고 한다. 그러나 위 연대보증 약정은 원고와 수급사업자의 하도급거래로 인하여 수급사업자가 부담하는 채무에 대한 연대채무일 뿐 원고에게 발생가능한 모든 불이익을 수급사업자의 대표기관에 전가하는 것이라고 볼 수 없다. 원고와의 하도급거래로 인하여 수급사업자의 이익이 증가되고 사실상 대표이사의 이익으로 이어질 수 있다는 점 등에 비추어 보면, 위 연대보증 약정이 수급사업자에게 비용증가의 요인이 된다고 단정할 수도 없다. 나아가 수급사업자의 자력이나 규모가 영세한 경우 대표이사가 수급사업자를 위하여 연대보증을 해야 할 현실적인 필요성도 있다.
(5) 하도급법 제3조의4 제1항은 부당한 특약 설정을 금지하면서, 제2항 각호에서 부당한 특약으로 보는 약정을 규정하고 있다. 그 내용은 원사업자가 부담하여야 할 비용 등을 수급사업자에게 전가하는 유형의 약정이고, 제2항 제4호의 위임에 따른 대통령령으로 정하는 약정도 대체로 같은 내용이다. 그런데 위 연대보증 약정은 원사업자가 부담하여야 할 비용 등을 수급사업자 또는 대표이사에게 전가하는 내용이라고 보기 어렵다. 나아가 위 연대보증 약정 당시 하도급법 등 관련 법령에서 하도급거래에서 수급사업자 대표이사의 연대보증을 직접적으로 금지하는 명문의 규정이 없다(하도급법 시행령 제6조의2 제5호에서 부당한 특약으로 공정거래위원회가 정하여 고시하는 약정을 부당한 특약으로 규정하고 있으나, 위 연대보증 약정 및 이 사건 처분 당시에는 공정거래위원회 고시는 제정되지 않았고, 2019. 6. 19. 피고 고시 제2019-4호로 제정된 부당특약 고시는 법규명령이라고 보기 어렵다).
(나) 3% 이내 미정산 약정
을 제44, 77호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 3% 이내 미정산 약정은 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 것으로서 하도급법 제3조의4 제1항에서 금지하는 부당한 특약에 해당한다고 봄이 타당하다. 원고의 위 주장은 이유 없다.
(1) 원고가 수급사업자와 체결한 3% 이내 미정산 약정의 예시는 다음과 같다.
3% 이내 미정산 약정 예시〈원고가 2016. 2. 1. 소외 27 회사와 체결한 외주시공계약서〉?13. 기타사항1) 정산계약의 체결본 계약은 도면개정, 공법변경 등의 사유로 계약내용의 변경이 있을 수 있으며, 이때 원고와 소외 27 회사는 공사완료 후 상호 공사금액에 대하여 정산 계약서를 체결하고 차액을 정산하기로 한다. 단, 원활한 생산활동을 위하여 총 계약금액 기준 ±3% 이내는 본계약에 포함된 것으로 본다. 정산계약에 대한 내용은 사전에 충분히 이해를 하였으며, 이의가 없음을 확인한다.
(2) 하도급법 제3조의4 제2항 제4호 및 같은 법 시행령 제6조의2 제1호 다목은 ‘원사업자의 지시(요구, 요청 등 명칭과 관계없이 재작업, 추가작업 또는 보수작업에 대한 원사업자의 의사표시를 말한다)에 따른 재작업, 추가작업 또는 보수작업으로 인하여 발생한 비용 중 수급사업자의 책임 없는 사유로 발생한 비용’을 수급사업자들에게 부담시키는 약정을 부당한 특약으로 규정하고 있다.
(3) 3% 이내 미정산 약정은 총계약금액 기준 ±3% 이내는 본계약에 포함된 것으로 보아 이를 정산하지 않는다는 것이다. 즉 원고와 수급사업자들 사이에 약정한 총계약금액을 기준으로 실제 발생한 공사대금이 총계약금액의 97%이더라도 총계약금액 100%를 지급하고, 실제 발생한 공사대금이 총계약금액을 초과하여 103%가 되더라도 총계약금액 100%만을 지급하기로 하는 약정으로 해석된다.
(4) 선박 또는 해양플랜트 건조 공사의 경우 예상했던 범위를 벗어나 수정추가공사를 하게 되는 경우가 매우 빈번하고, 그 규모도 상당하다. 선박 또는 해양플랜트 건조 공사의 특성 등에 비추어 실제 발생한 공사대금이 총계약금액보다 감소되는 경우를 상정하기 어렵다. 위 약정은 실질적으로 실제 발생한 공사대금이 총계약금액보다 증가하더라도 증가한 공사대금이 총계약금액의 3% 이내이면 증가된 공사대금을 수급사업자에게 지급하지 않는다는 것이다. 총계약금액의 3% 이내는 기성을 인정하지 않는 약정은 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 것이다.
(5) 원고는 수급사업자와 확정도급계약을 체결하는 경우 본공사와 수정추가공사를 모두 포함하여 계약금액을 정하고, 이때 시공을 의뢰한 시수에 5%의 수정추가율을 미리 반영하여 하도급대금을 정하되 ±3% 부분은 정산하지 않기로 한 것이므로, 하도급대금이 마땅히 지불되어야 할 금액보다 5% 더 높게 책정되어 있어 수급사업자에게 불리하지 않다고 주장한다. 그러나 위 약정은 총계약금액을 기준으로 이를 초과하는 수정추가공사금액에 대하여 3% 이내는 대금을 지급하지 않는다는 것으로 해석될 뿐이다. 즉 총계약금액을 100%라고 볼 때 실제 발생한 공사대금이 103%이더라도 총계약금액인 100%만을 지급한다는 것이다. 총계약금액에 수정추가공사대금이 5% 반영되어 있더라도 정산하지 않는 3%를 결정하는 기준이 총계약금액인 이상 위 약정이 수급사업자에게 불리한 것이 아니라고 볼 수 없다.
다. 시정명령 및 공표명령의 적법 여부
따라서 대표이사 연대보증 약정은 하도급법 제3조의4 제1항에서 금지하는 부당한 특약에 해당한다고 볼 수 없고, 3% 이내 미정산 약정은 하도급법 제3조의4 제1항에서 금지하는 부당한 특약에 해당한다. 결국 대표이사 연대보증 약정 관련 시정명령 및 공표명령은 위법하고, 3% 이내 미정산 약정 관련 시정명령 및 공표명령은 적법하다.
3. 부당한 하도급대금 결정행위에 관한 판단
가. 원고의 주장 요지
1) 행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다. 피고는 원고가 수정추가공사의 하도급대금을 낮게 지급하였다고 하면서 어떤 특정 수정추가공사 관련 시수 결정에 대해, 언제, 얼마의 시수를 인정하였고, 얼마나 낮은 시수인지 등에 관하여 전혀 특정하지 않았다. 피고는 처분의 근거와 이유를 제시하지 않았다.
2) 원고는 사전에 수급사업자에게 위탁대상, 작업 내용 및 정산 조건에 관하여 충분한 정보를 제공하였고, 수급사업자와 시수 및 임률단가를 합의하여 정하였을 뿐만 아니라 충분한 정보 제공을 바탕으로 한 월별 정산합의 과정을 통하여 기성시수를 합의한 후 하도급대금을 지급하였다. 원고가 하도급대금을 일방적으로 결정하였다고 볼 수 없다.
3) 이 사건 하도급대금이 낮은 단가인지 여부는 위탁 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준인지를 기준으로 판단하여야 한다. 수급사업자가 실제 투입한 시간 또는 수급사업자의 요청시수 대비 인정시수의 비율을 의미하는 능률을 기준으로 본공사의 능률보다 수정추가공사의 능률이 낮다고 하여 수정추가공사의 하도급대금이 일반적으로 지급되는 하도급대금에 비하여 낮게 결정된 것이라고 볼 수 없다.
나. 판단
1) 처분의 근거와 이유의 특정 여부
가) 관련 규정과 법리
행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있고, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다고 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두18571 판결 참조).
나) 구체적 판단
갑 제1호증, 을 제77호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 피고는 원고의 부당한 하도급대금의 결정 행위가 이루어진 전체 기간, 대상 수급사업자, 관련 하도급대금, 수정추가공사 금액, 위반행위의 근거 등을 제시함으로써 이 부분 처분의 근거와 이유를 제시하였고, 원고가 이에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없다고 봄이 타당하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(1) 이 사건 의결서는 아래와 같이 이 부분 위반행위의 기간 및 대상이 되는 수급사업자 등을 특정하였다.
원고는 소외 1 회사 등 27개 수급사업자들에게 2013. 2.부터 2016. 12.까지 해양플랜트 또는 선박 관련 제조위탁과 관련하여 본공사 이외의 수정추가공사를 위탁하면서 하도급거래에 관한 서면을 사전에 교부하지 아니하고 수급사업자들이 수정추가공사 작업을 수행한 이후에 하도급대금을 정산하면서 수급사업자들과 협의과정을 거치지 않고 원고의 부족한 예산사정에 맞추어 정당하게 인정되어야 할 시수보다 낮은 시수만을 인정하는 방법으로 하도급대금을 결정하였다. 이에 따라 원고는 수정추가공사 작업이 본공사 작업의 연장선상에서 수행되고 통상적으로는 본공사보다도 더 복잡하고 난이도가 높은 작업임에도 불구하고 본공사에서의 하도급대금에 비하여도 현저히 낮은 수준에서 수정추가공사 하도급대금을 결정하였다.
(2) 이 사건 의결서는 아래와 같이 하도급대금 결정 방식, 일방적으로 하도급대금을 결정한 과정, 하도급대금을 낮은 단가로 판단한 근거 등을 명시하고 있다.
이 사건 하도급대금은 시수계약에 의하여 결정되었다. 원고는 수급사업자들에게 시수를 결정하는 요인인 원단위표를 제공하지 않고, 물량이 아닌 예산에 따라 시수를 배정하는 등의 방식으로 일방적으로 시수를 낮게 정하여 하도급대금을 결정하였다. 동일·유사한 숙련도가 전제되는 수급사업자에 대하여 동일한 임률단가가 적용되는 당해 하도급거래에서 본공사에서 적용하는 능률에 비하여 수정추가공사 계약에서 낮은 능률을 적용하여 하도급대금을 정한다면, 본공사 대가보다 수정추가공사 대가를 낮게 결정한 것으로 평가할 수 있다. 본공사와 수정추가공사의 능률, 즉 실투입시수 대비 인정시수 비율을 비교하면 수정추가공사에 적용된 능률은 본공사의 능률보다 현저히 낮은 10~50% 수준으로 나타난다.
(3) 이 사건 의결서는 아래와 같이 부당한 하도급대금 결정 관련 하도급대금 등을 특정하였다.
이 사건 의결서 〈표 25〉에서 각 수급사업자마다 계약금액과 본공사 금액, 추가예산 금액을 특정하고 있다(제29쪽). 과징금 산정기준으로 삼은 부당한 하도급대금 결정 관련 하도급대금은 위 추가예산 금액과 동일하다(2012. 9. 12.부터 2013. 5. 21.까지 210,146,963원, 2013. 5. 22.부터 2016. 7. 24.까지 123,000,333,239원, 2016. 7. 25.부터 2016. 12. 31.까지 4,312,496,107원, 합계 127,522,976,309원). 나아가 이 사건 의결서 〈별지4〉에서 각 수급사업자마다 하도급거래기간 중 월별 기성금액, 본작업 금액, 수정추가 작업 금액 등을 특정하고 있다.
(4) 원고와 수급사업자들은 각 수정추가공사에 대하여 사전에 개별 공사에 대하여 외주시공계약서를 작성한 것은 아니었고, 매월 기성정산을 하면서 수회의 수정추가공사를 묶어 하나의 외주시공계약서와 정산합의서를 작성하였다. 원고와 수급사업자들 사이의 하도급거래 과정, 이 사건 의결서의 기재 내용 등에 비추어 보면, 피고가 어떤 특정 수정추가공사 관련 시수 결정에 대해, 언제, 얼마의 시수를 인정하였고, 얼마나 낮은 시수인지 등에 관하여 구체적으로 특정하지 않았다고 하더라도, 원고가 이 부분 처분이 어떠한 근거와 이유로 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없다고 볼 수 있다.
2) 하도급대금이 일방적으로 낮게 결정되었는지 여부
가) 관련 규정과 법리
하도급법 제4조는 ‘원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 부당한 방법을 이용하여 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하거나 하도급받도록 강요하여서는 아니 된다’라고 규정하고 있고(제1항), ‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 본다’라고 규정하면서(제2항), ‘원사업자가 수급사업자와의 합의 없이 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’를 들고 있다(제2항 제5호).
하도급법 제4조 제2항 제5호가 정하는 ‘합의 없이 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’라 함은 원사업자가 거래상 우월적 지위에 있음을 기화로 수급사업자의 실질적인 동의나 승낙이 없는데도 단가 등을 낮게 정하는 방식으로 일방적으로 하도급대금을 결정하는 행위를 말한다. 여기서 ‘합의 없이 일방적으로’ 대금을 결정하였는지 여부는 원사업자의 수급사업자에 대한 거래상 우월적 지위의 정도, 수급사업자의 원사업자에 대한 거래의존도, 계속적 거래관계의 유무와 정도, 거래관계를 지속한 기간, 문제된 행위를 전후로 한 시장 상황 등과 함께, 하도급대금이 결정되는 과정에서 수급사업자가 의사표시의 자율성을 제약받지 않고 협의할 수 있었는지 여부와 그 제약의 정도, 결정된 하도급대금으로 인해 수급사업자가 입은 불이익의 내용과 그 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
나아가 ‘단가가 낮은지 여부’는 위탁 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준인지를 기준으로 판단하고, ‘일반적으로 지급되는 대가’의 수준은 문제가 된 행위 당사자들 사이에 있었던 종전 거래의 내용, 비교의 대상이 되는 다른 거래들(이하 ‘비교 대상 거래’라 한다)에서 형성된 대가 수준의 정도와 편차, 비교 대상 거래의 시점, 방식, 규모, 기간과 비교 대상 거래 사업자들의 시장에서의 지위나 사업규모, 거래 당시의 물가 등 시장 상황 등을 두루 고려하여 인정할 수 있다. 그리고 이에 대한 증명책임은 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 공정거래위원회에 있다. 다만 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호보완하며 균형 있게 발전할 수 있도록 하려는 하도급법의 입법 취지와 집행의 실효성 확보가 요구되는 점 등을 고려하여 증명의 정도를 너무 엄격하게 요구할 것은 아니다. 이러한 맥락에서, 계속적 하도급거래 관계에 있는 원사업자와 수급사업자의 ‘종전 거래 단가 또는 대금’이 종전 거래 당시의 일반적인 단가 또는 대금의 지급 수준보다 상당히 높았다는 등의 특별한 사정이 없는 한, ‘종전 거래 내용과 단가’를 ‘일반적으로 지급되는 대가’의 수준을 인정하는 데 중요한 요소로 고려할 수 있다(대법원 2017. 12. 7. 선고 2016두35540 판결 참조).
나) 하도급대금이 일방적으로 결정되었는지 여부
갑 제1, 48 내지 56, 59호증, 을 제77호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 원고가 일방적으로 이 사건 하도급대금을 결정하였다고 보기 어렵다.
(1) 원고와 이 사건 수급사업자들 사이의 하도급거래는, 원고가 필요한 자재 등을 제공하고 수급사업자들이 노동력을 투입하여 위탁받은 목적물을 제작·납품하는 이른바 ‘임가공을 위탁하는 하도급거래’이다. 하도급대금은 수급사업자들에게 임가공을 위탁한 물량의 완성에 필요한 시간의 수, 즉 시수에 임률을 곱하는 시수계약 방식으로 이루어진다.
‘시수’는 원고가 위탁한 작업의 ‘물량’과 그 작업 완성에 표준적으로 소요되는 단위 시간인 ‘원단위’를 곱하고 여기에 ‘작업장 요인(Factor)’과 ‘프로젝트 요인(Factor)’을 반영한 다음 ‘생산성향상률’을 적용하는 방식으로 산정한다. ‘임률’은 원고가 매년 3~4월 무렵 직영노동조합과의 단체협약에 따라 결정되는 임금인상률을 기준으로 세부공종별 임률 기준안을 작성한 다음, 이 기준안 이내에서 각 수급사업자들에게 개별적으로 세부공종별 임률 변경안을 제시하고, 이를 기초로 원고와 수급사업자들이 세부공종별로 합의하여 결정하였고, 합의된 임률은 본공사와 수정추가공사에 모두 적용된다.
(2) 원고와 이 사건 수급사업자들이 수정추가공사의 하도급대금을 결정한 과정은 다음과 같다.
이 사건 수급사업자들은 수정추가공사 진행 중 또는 완료 후에 물량이 확정되는 대로 원고의 내부 전산 시스템을 이용하거나 이메일, 전화, 구두 등의 다양한 방식으로 원고에게 정산을 요청하였다. 원고는 위 정산요청을 바탕으로 수급사업자들과 함께 완성된 일의 양을 검토하고, 이를 바탕으로 생산검토값(시수)을 산정하였다. 생산관리부서 담당자는 생산검토값(시수)을 원고의 통지시스템에 등록하는 방식으로 예산부서에 시수배정을 요청하였다. 통지시스템에 생산검토값이 등록된 뒤에는 수급사업자들도 자유롭게 접속하여 열람할 수 있고, 그 과정에서 수급사업자들은 검토된 시수에 관하여 이의를 제기할 수 있다. 위와 같이 산정된 생산검토값에 대해 원고의 생산부서 등이 수정추가공사의 내역을 확인하고, 예산부서에서 다시 한 번 검증한 뒤 예산을 배정하였다. 기성 물량이 확정되면, 수정추가공사에 관한 외주시공계약서를 사후적으로 작성하며, 이를 바탕으로 원고와 수급사업자들 사이에 기성금의 정산합의서를 작성하고 이에 따른 하도급대금을 결정하였다.
(3) 본공사의 경우 수급사업자들이 공사를 시작하기 이전에 작업단위(또는 W/O)별로 시수가 제시되어 외주시공계약서가 체결된 상태에서 공사가 시작되고, 공사가 완료된 후 이미 체결된 외주시공계약서를 바탕으로 정산이 이루어진다. 반면 수정추가공사의 경우 공사를 시작하기 이전에 작업단위별 시수가 사전에 제시되지 않고, 외주시공계약서를 작성하지 않은 상태에서 작업이 시작되고 공사가 완료된 후 시수를 합의하는 과정을 거쳐 외주시공계약서 및 정산합의서가 작성된다. 수급사업자들은 주간공정회의, 월말 정산협의 등을 통해 실행된 물량에 대해 협의가 가능하고, 실행된 수정추가공사에 대한 정산요청에 따른 시수 배정 과정에서 이의를 제기할 수 있으며, 외주시공계약서 및 정산합의서 작성 단계에서도 이의를 제기할 수 있는 점, 수정추가공사의 경우 사전에 시수가 제시되지 않지만 수급사업자들은 실행된 물량에 대하여 배정된 시수를 확인한 후 외주시공계약서 및 정산합의서를 작성하는 점, 수정추가공사는 사전에 시수가 제시되는 본공사와 밀접한 관련이 있고, 본공사에 비해 난이도가 유사하거나 높다는 것을 감안하면 본공사에 제시된 시수를 통하여 수정추가공사의 시수를 어느 정도 예측할 수 있는 점, 정산합의 과정에서 작성된 외주시공계약서에 첨부된 상세작업내역서에 의하면 작업내용, 인정된 물량, 계약금액 등 실행한 물량에 대한 하도급대금을 알 수 있는 사항들이 기재되어 있는 점 등과 아울러 앞서 본 수정추가공사의 하도급대금 결정 과정을 종합적으로 고려해 보면, 수급사업자들이 원고와 외주시공계약서 및 정산합의서를 작성하는 과정에서 아무런 정보도 제공받지 못하는 등으로 의사표시가 제약된 상태에서 수정추가공사의 하도급대금에 대하여 합의를 하였다고 보기 어렵다.
(4) 시수계약 방식에 의해 하도급대금이 결정되는 경우 원고와 수급사업자들의 합의의 대상은 시수와 임률이다. ‘시수’는 원고가 위탁한 작업의 ‘물량’과 그 작업 완성에 표준적으로 소요되는 단위 시간인 ‘원단위’를 곱하고 여기에 ‘작업장 요인’과 ‘프로젝트 요인’을 반영한 다음 ‘생산성향상률’을 적용하는 방식으로 산정한다. 원고는 수정추가공사의 외주계약서 작성 및 정산합의 과정에서 수급사업자들에게 원단위표를 제공하지 않았다. 원단위는 시수를 산정하기 위한 하나의 요소에 불과한 점, 하도급대금 합의의 대상은 시수이지 원단위가 아닌 점, 정산합의 과정에서 작성된 외주시공계약서에 첨부된 상세작업내역서에 작업내용, 인정된 물량, 계약금액 등 수행한 물량에 대한 하도급대금을 알 수 있는 사항들이 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 원고와 수급사업자들 사이에 시수에 대하여 합의가 이루어졌다면 시수를 산정하기 위한 하나의 요소인 원단위표가 제공되지 않았다는 사정만으로 하도급대금이 일방적으로 결정된 것이라고 보기 어렵다.
(5) 수정추가공사의 경우 외주시공계약서를 작성하지 않은 상태에서 먼저 공사에 착수하여 완료한 후 정산과정에서 기성부분을 확인하여 외주시공계약서 및 정산합의서를 작성한다. 공사를 완료한 후에라도 앞서 본 바와 같은 과정을 거쳐 하도급대금에 대한 합의가 이루어진 이상, 수정추가공사가 외주시공계약서 작성 없이 선 작업 후 계약체결 및 정산형태로 이루어졌다거나, 수정추가공사의 외주시공계약서 및 정산합의서 작성이 본공사의 정산 및 본공사에 대한 다음 달 외주시공계약서 작성과 함께 이루어졌다거나, 수급사업자들의 요청시수 대비 인정시수 비율이 낮다거나, 수정추가공사에 배정된 예산이 낮다는 등의 사정만으로 원고가 일방적으로 하도급대금을 결정하였다고 보기 어렵다.
다) 하도급대금이 낮은 단가로 결정되었는지 여부
갑 제1, 22, 33 내지 45, 48 내지 56, 59호증, 을 제33, 68, 72 내지 75, 77, 81, 82호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 하도급대금이 그와 같거나 유사한 용역에 대하여 일반적으로 지급되는 수준보다 낮다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(1) 이 사건 의결서 등에 따르면 피고가 수정추가공사의 하도급대금이 낮은 단가라고 판단한 주요 근거는 다음과 같다.
(가) 시수계약에서 일정기간의 하도급대금은 기성시수에 임률을 곱하여 결정되고, 능률은 수급사업자의 실투입시수 대비 기성시수의 비율이다.
(나) 동일·유사한 숙련도가 전제되는 수급사업자에 대하여 동일한 임률단가가 적용되는 당해 하도급거래에서 본공사에서 적용하는 능률에 비하여 수정추가공사 계약에서 낮은 능률을 적용하여 하도급대금을 정한다면, 본공사 대가보다 수정추가공사 대가를 낮게 결정한 것으로 평가할 수 있다.
(다) 본공사에 비해 일반적으로 공사의 난이도가 유사하거나 더 높은 수준인 수정추가공사에 대하여 예산부족 등을 이유로 더 낮은 수준으로 하도급대금이 지급되고 있음이 원고 내부자료를 통해 확인된다. 원고의 내부자료에 전체 공사의 기성능률은 공종별로 65~75%, 수정추가공사는 실투입의 15~25%라고 되어있다. 수정추가작업에 대한 보상이 미흡한 것은 예산부족 때문이다. 수정추가작업에 배정한 시수는 전체예산 대비 10% 내외이다.
(라) 이 사건 수급사업자들 중 소외 3 회사·소외 2 회사 및 소외 26 회사에 대한 분석결과 소외 3 회사·소외 2 회사의 본공사의 능률은 70.8%, 수정추가공사의 능률은 31.1%이고, 소외 26 회사의 본공사의 능률은 71.1%, 수정추가공사의 능률은 49.3%이다.
(마) 이 사건 수급사업자들 중 수정추가공사 능률을 구분하여 답변한 10개사의 경우 수정추가공사대금을 미지급하였거나(3개사), 수정추가공사에 적용된 능률은 본공사의 능률보다 현저히 낮은 10~50% 수준(7개사)으로 나타난다.
(2) 그러나 다음과 같은 사정들을 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 본공사의 능률에 비하여 수정추가공사의 능률이 낮다는 것이 곧 수정추가공사의 하도급대금이 일반적으로 지급되는 대가보다 낮게 결정된 것을 의미한다고 보기 어렵다.
(가) 원고와 이 사건 수급사업자들 사이의 하도급거래는, 원고가 필요한 자재 등을 제공하고 수급사업자들이 노동력을 투입하여 위탁받은 목적물을 제작·납품하는 이른바 ‘임가공을 위탁하는 하도급거래’이고, 하도급대금은 시수에 임률을 곱하여 산정한다. 하도급계약 내용과 대금 산정방식에 따르면 시수계약은 완성된 물량에 정해진 대금을 지급하기로 한 계약이고, 실제 투입한 시간에 따라 대금을 지급하는 계약이 아니다. 실제 투입한 시간 또는 수급사업자들의 요청시수 대비 인정시수의 비율을 의미하는 능률은 하도급대금의 높고 낮음을 결정하는 요소라고 볼 수 없다.
(나) 피고는 본공사의 능률과 비교하여 수정추가공사의 능률이 낮다는 것을 이유로 수정추가공사의 하도급대금이 낮은 수준이라고 판단하였다. 능률은 실제 투입한 시간 또는 수급사업자들의 요청시수 대비 인정시수의 비율을 의미하는 것으로서 수급사업자들의 생산성(작업효율)을 측정하는 지표가 될 수는 있으나, 하도급대금 결정의 요소가 된다고 보기는 어렵다. 본공사와 수정추가공사는 그 규모, 범위, 유형, 난이도가 모두 다르고, 수급사업자들이 수행한 프로젝트별·공종별로 본공사와 수정추가공사의 비율이 상이하며, 수급사업자별로도 능률이 상이하다. 본공사와 수정추가공사의 능률을 비교하는 것만으로 수정추가공사의 하도급대금이 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준인지를 판단하는 것은 적절하다고 볼 수 없다.
(다) ‘단가가 낮은지 여부’는 위탁 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준인지를 기준으로 판단하여야 한다. 피고의 주장에 따르면 본공사에서 적용하는 능률에 비하여 수정추가공사 계약에서 낮은 능률을 적용하여 하도급대금을 정한다면, 본공사의 대가보다 수정추가공사의 대가를 낮게 결정한 것으로 평가할 수 있다는 것이다. 그러나 시수계약에서 ‘시수’는 원고가 위탁한 작업의 ‘물량’과 그 작업 완성에 표준적으로 소요되는 단위 시간인 ‘원단위’를 곱하고 여기에 ‘작업장 요인’과 ‘프로젝트 요인’을 반영한 다음 ‘생산성향상률’을 적용하는 방식으로 산정하는 것이다. 실투입시수에 능률을 적용하여 하도급대금을 정하는 것과는 하도급대금의 산정 기준과 과정을 달리한다. 본공사와 수정추가공사의 능률에 차이가 있더라도 본공사의 하도급대금이 일반적으로 지급되는 대가보다 높을 수도 있고, 수정추가공사의 하도급대금이 일반적으로 지급되는 대가와 비교하여 낮은 수준이라고 볼 수 없는 경우도 있을 수 있는 점, 수정추가공사의 하도급대금에 대한 일반적으로 지급되는 대가에 관하여는 전혀 입증이 없을 뿐만 아니라, 비교 대상으로 삼은 본공사의 하도급대금에 대한 일반적으로 지급되는 대가에 관한 입증도 없는 점 등을 고려하면, 본공사의 능률에 비하여 수정추가공사의 능률이 낮다는 것만으로 수정추가공사의 하도급대금이 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준이라고 보기 어렵다.
(라) 피고는 수급사업자들이 정보를 확인하지 못한 상태에서 하도급대금에 대하여 합의한 것은 거래조건에 대해 착오를 일으킨 것이므로 부당한 하도급대금으로 간주되는 하도급법 제4조 제2항 제4호에 해당하고, 원고는 수정추가작업에 대하여 물량이 아닌 원고의 예산에 맞춰 대금을 결정하였고, 수정추가작업에 배정한 시수는 전체예산 대비 10% 내외라는 점 등을 들어 수정추가공사의 하도급대금이 예산에 따라 낮게 결정된 것으로 부당한 하도급대금으로 간주되는 하도급법 제4조 제2항 제8호에 해당한다고도 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 수정추가공사에 대한 하도급대금 결정 과정 등에 비추어 보면, 수급사업자들이 착오를 일으켜 하도급대금에 대하여 합의하였다고 볼 수는 없다. 또한 원고의 수정추가공사의 예산은 팀, 부문, 총괄수추에서 받은 예산을 모두 더하고 추가로 품의를 받은 예산까지 합하여 확보되었다. 원고가 부족한 시수 만큼 예산 확보의 필요성을 지적하거나, 추가로 필요할 것으로 예상되는 예산(시수)을 산정한 것으로 볼 수도 있는 참고자료 등을 근거로 원고의 예산에 따라 하도급대금이 결정되었다고 볼 수 없다.
(마) 이 사건 수급사업자들이 2014년부터 2016년 9월까지 원고로부터 지급 받은 1인당 기성금액은 원고와 유사한 규모의 선박건조업자인 소외 29 회사나 소외 28 회사의 1인당 기성금액에 비하여 높거나 비슷한 수준이었고, 공종별 능률 또한 결코 낮다고 볼 수 없다. 원고가 이 사건 수급사업자들에게 지급한 수정추가공사에 대한 하도급대금이 일반적으로 지급되는 수준보다 낮다고 보기 어렵다.
(3) 설령 피고의 주장과 같이 본공사의 능률과 수정추가공사의 능률을 비교하는 방식으로 낮은 단가 여부를 판단할 수 있다고 하더라도, 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 수정추가공사의 능률에 관한 피고의 주장을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(가) 피고가 최종적으로 정리한 주요 수급사업자별 수정추가공사의 능률은 다음과 같다.
① 소외 2 회사: 2013. 5.부터 2015. 10.까지 하도급거래 기간 중 전체공사 실투입시수 대비 인정비율 60.20%, 수정추가공사 요청시수 대비 인정비율 10.71%
② 소외 26 회사: 2014. 9. 1.부터 2015. 4. 30.까지 하도급거래 기간 중 전체공사 실투입시수 대비 인정비율 64.77%, 수정추가공사 요청시수 대비 인정비율 38.74%
③ 소외 1 회사: 2014. 8. 1.부터 2015. 6. 30.까지 하도급거래 기간 중 전체공사 실투입시수 대비 인정비율 58.44%, 수정추가공사 요청시수 대비 인정비율 11.63%
④ 소외 25 회사: 2014. 8. 1.부터 2016. 7. 31.까지 하도급거래 기간 중 전체공사 실투입시수 대비 인정비율 68.88%, 수정추가공사 요청시수 대비 인정비율 24.55%
⑤ 소외 7 회사: 2013. 10. 1.부터 2016. 7. 31.까지 하도급거래 기간 중 전체공사 실투입시수 대비 인정비율 64.00%, 수정추가공사 요청시수 대비 인정비율 33.27%
⑥ 소외 9 회사: 2014. 7. 1.부터 2016. 4. 30.까지 하도급거래 기간 중 전체공사 실투입시수 대비 인정비율 59.58%, 수정추가공사 요청시수 대비 인정비율 34.47%
⑦ 소외 18 회사: 2014. 9.부터 2016. 4.까지 하도급거래 기간 중 전체공사 실투입시수 대비 인정비율 58.93%, 수정추가공사 요청시수 대비 인정비율 8.99%
(나) 그러나 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고가 제출한 증거들만으로 수정추가공사의 능률에 관한 피고의 주장을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 피고가 분석대상으로 삼은 수정추가공사의 분류와 분석기간 등이 정확하다고 단정할 수 없다.
피고는 외주시공계약서, 정산합의서에 기재된 작업내용 또는 공사유형에 의해 수정추가공사를 특정한 후 수정추가공사의 능률을 산출하였다. 외주시공계약서의 ‘작업내용’란에는 공사의 실질적 내용이 개략적으로 기재되어 있으면서 ‘수추’ 또는 ‘수정추가’라 기재되어 있으나, 그 외에도 수정추가공사의 실질을 가지는 공사가 있는 등 외주시공계약서의 ‘작업내용’란 기재만으로 본공사와 수정추가공사를 구분하기 어렵다. 정산합의서 ‘공사유형’란에 ‘추가예산’이라 기재되어 있다고 하여도 그것은 추가예산으로 집행되었다는 취지에 불과하고, 본공사 예산에 의해 집행된 수정추가공사가 존재하는 등 정산합의서의 ‘공사유형’란 기재가 본공사와 수정추가공사를 구분하는 기준이 된다고 볼 수 없다.
소외 2 회사의 경우 피고는 2013. 6.부터 2015. 10.까지 외주시공계약서 및 정산합의서 중 44개만이 수정추가공사에 해당된다고 보아 분석하였다(을 제70호증). 그러나 계약 항목 내용 자체로 수정추가공사에 해당함이 명백함에도 피고의 분석에 포함되지 않은 부분이 있다(갑 제35호증).
소외 26 회사의 경우 피고는 2014. 7. 30.부터 2015. 3. 30.까지의 기간을 기준으로 수정추가공사대금을 계산하였다(을 제73호증). 그러나 전체 공사요청금액은 2014. 7. 30.부터 2015. 4. 30.까지의 기간을 기준으로 계산하였다(을 제74호증). 또한 본공사와 수정추가공사를 구분하지 않고 지급되는 기타지원 항목을 본공사 금액에만 포함시키고 수정추가공사 금액에는 전혀 배분하지 않았다.
② 원고는 아래와 같이 수급사업자들의 요청시수가 원단위 또는 Factor의 오적용, 물량산출오류, 중복요청 등으로 과도하게 부풀려져 있는 등으로 피고가 산출한 수정추가공사에 관한 능률은 신뢰할 수 없다고 주장하고 있다. 피고가 제출한 증거들만으로는 원고의 위 주장을 배척하기에 부족하고, 달리 원고의 주장을 배척할 뚜렷한 증거가 없다.
㉮ 원단위 또는 Factor의 오적용 가능성을 배제할 수 없다.
소외 2 회사는 2014. 5. 14.자 자재 미발주로 인한 현장 제작 설치 작업 수정추가보고서(통지번호: 80472188)에 SUPPORT, TRAY, SEAT의 원단위를 일률적으로 1.5를 적용하여 요청시수를 184.5M/H라고 기재하였다(을 제68호증 제3면). 그러나 원고의 원단위표에 의하면 호선의 종류, 작업 대상의 크기/중량에 따라 세부적으로 나누어 정하고 있다. 위 수정추가공사에 인정되는 시수는 149.4M/H이다(갑 제34호증). 또한 소외 2 회사는 2014. 5. 14.자 설계개정에 의한 현장 철거 작업 수정추가보고서(통지번호: 80471796)에 작업의 종류에 관계없이 작업 Factor를 일괄적으로 2 또는 3을 적용하여 요청시수를 36M/H라고 기재하였다(을 제68호증 제7면). 그러나 원고의 원단위표에 의하면 해당 작업이 이루어지는 단계가 수정단계인 경우의 Stage Factor(작업 단계에 따른 Factor)를 별도로 두고 있고, 작업 내용이 형취제작(현장 제작 설치)인 경우에 적용될 Factor도 따로 두고 있다(갑 제34호증). 위 수정추가공사에 인정되는 시수는 19.05M/H이다. 이와 같이 소외 2 회사가 실제 기준보다 큰 원단위를 임의로 적용하여 시수를 과다 청구하였을 가능성을 배제할 수 없다.
소외 26 회사는 2015. 1. 29.자 수정추가보고서에 SUPPORT 제작 및 설치 6EA, TRAY 4EA 설치, SEAT 제작 및 설치 4EA, COAMING 1EA 설치라고 기재하고 요청시수로 206M/H를 기재하였다(을 제72호증 제4면). 그러나 원고의 원단위표에 의하면 SEAT 제작에 설치 부분이 포함되어 있음에도(갑 제41호증) 소외 26 회사는 제작과 설치를 구분하여 물량을 산출하고 있고, 또한 SUPPORT 설치의 경우 절단수정하여 설치하는 것이지 제작하는 유형의 작업이 아님에도 소외 26 회사는 SEAT 제작에 적용되는 원단위인 3을 다른 유형인 SUPPORT 설치에 적용하여 물량을 산출하고 있다(갑 제42호증). 한편 작업환경 특성 Factor에는 PTW 구역(전기가 공급되고 있는 장소로서 작업 위험성으로 인하여 작업 전 허가를 득한 후 공사를 수행해야 하는 구역), 타공정간섭(공정상 혼재 작업이 이루어져서 작업 시작 후 공간 문제 등에 따른 대기를 감수하며 작업을 수행하거나, 본 작업을 위하여 보온재 제거 등 추가적인 작업이 소요될 경우), 고소작업(발판의 설치가 곤란한 장소에서 작업을 수행할 경우 공사인원 외 추가적으로 사다리를 잡고 있어야 하는 인원의 소요가 예상될 경우) 등이 있으나, 위 작업은 위와 같은 작업환경 특성 Factor가 적용될 경우가 아님에도 소외 26 회사는 작업환경 특성 Factor를 적용하여 시수를 산정하였다. 이와 같이 소외 26 회사가 실제 기준보다 큰 원단위를 임의로 적용하여 시수를 과다 청구하였을 가능성을 배제할 수 없다.
㉯ 물량산출오류의 가능성을 배제할 수 없다.
소외 2 회사는 2014. 5. 14.자 설계 개정으로 인한 L/V 전로 삭제 작업 수정추가보고서(통지번호: 80471798)에 작업 설명 부분에서는 FB 9개, SUPPORT 5개, TRAY 3개를 설치하였다고 기재한 반면, 같은 보고서 요청시수 산출부분에서는 FB 1개, SUPPORT 13개를 설치한 것으로 하여 요청시수를 81M/H라고 기재하였다(을 제68호증 제6면). 그러나 원고의 원단위표에 의하면 SUPPORT 설치의 경우 FB 설치보다 높은 원단위가 적용된다(갑 제34호증). 위 수정추가공사에 인정되는 시수는 50.85M/H이다. 이와 같이 소외 2 회사가 산출한 물량에 오류가 있을 가능성을 배제할 수 없다.
소외 26 회사가 공정거래조정원에 제출한 수정추가보고서 중에는 2015. 2. 10. 설계변경으로 인하여 CABLE 철거 및 재포설 작업을 수행하였다는 보고서(CA: 0007561)가 있다(갑 제40호증), 그러나 원고의 내부시스템에 보면 2014. 5. 12. 이후 설계변경 내역은 없었다(갑 제41호증). 이와 같이 소외 26 회사가 산출한 물량에 오류가 있을 가능성을 배제할 수 없다.
㉰ 중복요청의 가능성을 배제할 수 없다.
소외 2 회사는 2015. 4. 14.자 H3032호에 관한 CABLE 길이 변경 및 삭제로 인한 철거 및 재포설 작업 수정추가보고서에 설계귀책으로 인한 수정추가작업으로 161.1M/H에 대하여 정산요청을 하였다(갑 제37호증의 1). 그러나 소외 2 회사는 2015. 4. 22. 동일 작업 내용에 대하여 생산귀책으로 인한 수정추가작업으로 시수 161.088M/H를 등록하였다(갑 제37호증의 2). 이와 같이 소외 2 회사가 같은 작업에 대하여 중복하여 정산요청을 하였을 가능성을 배제할 수 없다.
소외 26 회사가 제출한 2015. 2. 10.자 수정추가보고서 중 통지번호 80535029와 80535101는 모두 수정추가공사의 내용이 ‘P-9719-01 CABLE의 설계 계측정보 변경으로 62M 철거하고 31M 재포설하였다’는 것이다(갑 제40호증). 이와 같이 소외 26 회사가 같은 작업에 대하여 중복하여 정산요청을 하였을 가능성을 배제할 수 없다.
③ 기타 신뢰성을 인정하기 어려운 사정들이 있다.
정당한 하도급대금은 객관적으로 완성된 일의 양에 따라 산정되어야 한다. 실투입시수는 출퇴근시간을 기초로 추정한 것이어서 실제로 해당 공사에 투입된 시간과 동일하거나 비례한다고 볼 수 없고, 객관적으로 검증 가능한 수치라고 보기 어렵다.
수급사업자들은 본공사를 수행하는 도중에 수정추가공사도 같이 병행하여 수행하였다. 실제 공사에 투입한 시간을 본공사와 수정추가공사로 정확하게 구분할 수 없다.
피고의 주장과 같이 능률을 비교하는 방식으로 낮은 단가 여부를 판단하려면 본공사의 실투입시수와 수정추가공사의 실투입시수를 정확히 파악해야 한다. 피고는 전체 공사의 실투입시수에서 피고가 산정한 수정추가공사의 실투입시수를 제외한 시수를 본공사의 실투입시수라고 역산하였다. 본공사의 실투입시수를 정확하게 파악하여 수정추가공사와의 능률을 비교한 것도 아니다.
다. 시정명령, 공표명령 및 과징금납부명령의 적법 여부
따라서 원고가 이 사건 수급사업자들과의 하도급거래를 함에 있어 일방적으로 낮은 단가로 하도급대금을 결정하였다고 보기 어렵다. 이 부분 시정명령, 공표명령, 과징금납부명령은 모두 위법하다.
4. 소결론
결국 원고가 서면발급의무를 위반하였음을 전제로 하는 시정명령은 적법하고, 과징금납부명령은 위법하다. 원고가 부당한 특약을 설정하였음을 전제로 하는 대표이사 연대보증 약정 관련 시정명령 및 공표명령은 위법하고, 3% 이내 미정산 약정 관련 시정명령 및 공표명령은 적법하다. 원고가 부당하게 하도급대금을 결정하였음을 전제로 하는 시정명령과 공표명령 및 과징금납부명령은 위법하다.
Ⅴ. 결 론
그렇다면 이 사건 소 중 이 사건 고발의 취소를 구하는 부분은 부적법하여 각하한다. 이 사건 처분 중 별지1의 ① 제2항 기재 시정명령 중 대표이사 연대보증 약정 관련 부분, ② 제3항 및 제5항 기재 각 시정명령, ③ 제6항 기재 공표명령 중 제2항의 대표이사 연대보증 약정 관련 부분, 제3항 및 제5항에 관한 부분, ④ 제7항 기재 과징금납부명령은 위법하여 각 취소한다. 이 사건 처분 중 별지1의 ① 제1항 기재 시정명령, ② 제2항 기재 시정명령 중 3% 이내 미정산 약정 관련 부분, ③ 제4항 기재 시정명령, ④ 제6항 기재 공표명령 중 제2항의 3% 이내 미정산 약정 관련 부분, 제4항에 관한 부분은 적법하여 이 부분 원고의 청구를 기각한다.
판사 홍성욱(재판장) 최한순 홍기만
판례 검색
하도급법상 조선업 수정추가공사 사전계약서미발급 위법성 판단 및 과징금 산정 오류 취소
2019누39866* 본 법률정보는 대법원 판결문을 바탕으로 한 일반적인 정보 제공에 불과합니다.
시정명령등취소
[서울고등법원 2021. 7. 21. 선고 2019누39866 판결]
【전문】
【원 고】
△△△ 주식회사 (소송대리인 변호사 임시규 외 4인)
【피 고】
공정거래위원회 (소송대리인 변호사 김설이 외 1인)
【피고보조참가인】
피고보조참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 도담 외 1인)
【변론종결】
2021. 3. 24.
【주 문】
1. 이 사건 소 중 피고가 2019. 2. 28. 전원회의 결정 제2019-012호로 원고에 대하여 한 고발의 취소를 구하는 부분을 각하한다.
2. 피고가 2019. 2. 28. 전원회의 의결 제2019-042호로 원고에 대하여 한 별지1 기재 시정명령, 공표명령 및 과징금납부명령 중
가. 제2항 기재 시정명령 중 대표이사 연대보증 약정 관련 부분,
나. 제3항 및 제5항 기재 각 시정명령,
다. 제6항 기재 공표명령 중 위 가. 나.항에 관한 부분,
라. 제7항 기재 과징금납부명령을
각 취소한다.
3. 원고의 나머지 청구를 각 기각한다.
4. 소송비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분의 20%는 원고가, 80%는 피고가 각 부담하고, 보조참가로 인한 부분의 20%는 원고가, 80%는 피고보조참가인들이 각 부담한다.
【청구취지】
1. 피고가 2019. 2. 28. 전원회의 의결 제2019-042호로 원고에 대하여 한 별지1 기재 시정명령, 공표명령 및 과징금납부명령을 모두 취소한다.
2. 피고가 2019. 2. 28. 전원회의 결정 제2019-012호로 원고에 대하여 한 고발을 취소한다.
【이 유】
Ⅰ. 처분의 경위
1. 원고 등의 지위 및 일반현황
가. 원고는 강선건조업 등을 영위하고 있는 중소기업자가 아닌 자로서, 중소기업자인 소외 1 회사 등 27개 사업자들(이하 ‘이 사건 수급사업자들’이라 하고, 각 회사를 지칭함에 있어 ‘주식회사’의 기재는 생략한다)에게 선박 또는 해양플랜트 구성부분품의 제조를 위탁한 사업자이므로, 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2016. 12. 20. 법률 제14456호로 개정되어 2017. 3. 21. 시행되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라 한다) 제2조 제2항 제1호에 따른 원사업자에 해당한다. 원고의 일반현황은 아래와 같다.
원고 일반현황(단위: 억 원, 명, 부가가치세 제외)영위업종(설립일)구 분재 무 현 황상시고용종업원수자산총계매출액자본금영업이익당기순이익강선 건조업(2000. 10. 23.)2013년147,359133,596 9,620△10,267 △9,20412,4802014년155,340139,485 9,620△ 5,767 △9,31812,7172015년170,750138,02913,721△22,638△23,07912,3262016년134,837113,854 3,329△14,135△29,91010,6842017년110,227106,340 5,383 7,165 7,39110,226
나. 이 사건 수급사업자들은 원고로부터 선박 또는 해양플랜트 구성부분품의 제조를 위탁받은 중소기업자이므로 하도급법 제2조 제3항에 따른 수급사업자에 해당한다.
2. 조선업의 특징
조선업종은 대표적인 수주 산업으로 선주는 선박 발주 전 건조할 선박의 종류와 크기, 항로의 속도, 국적 및 선급과 같은 기본적인 사항을 사전에 정해놓고 여러 조선사에 납기와 가격을 의뢰하며, 선사는 자사의 생산능력, 수주잔량 등에 따라 구체적인 사양서, 납기 및 가격을 선주 측에 제시하고 최종적으로 합의가 되면 선박건조계약이 체결된다.
선박 제조공정은 수많은 부자재와 기자재를 조립하여 제품을 만드는 복잡한 과정을 거치며, 건조기간도 설계기간을 포함하여 보통 1~3년 정도가 소요된다.
조선업은 건조 대상에 따라 크게 선박, 해양플랜트, 특수선으로 구분되며 해양플랜트는 일반적인 상선에 비해 선주가 기본설계와 건조 과정 전체에 걸쳐 보다 큰 영향력을 행사한다. 특히 해양플랜트의 경우 수주업체의 설계역량이 가장 중요한 경쟁력의 원천이 되며, 이러한 설계역량이 충분히 확보되지 못할 경우 기술적인 원인 또는 발주자 요구에 의한 대규모 설계변경이 발생할 수 있고 이는 공사기간 연장 및 원가증가로 이어질 위험이 있다. 원고를 포함한 조선 3사의 유례없는 영업 손실의 배경으로 해양플랜트 사업이 지목되고 있는바, 상선 건조부문의 매출감소를 메우기 위한 국내 조선사들의 과도한 저가수주와 함께 설계부문의 역량 부족이 주요 요인으로 평가되고 있다.
이 사건 수급사업자들도 대부분 원고의 영업손실의 원인이 된 해양플랜트 부문에서 원고로부터 임가공 위탁을 받은 사내협력사들이다.
조선업종은 노동집약적 산업으로 경기변동에 따른 수주 증감의 편차가 큼에 따라 높은 비중의 하도급거래를 유지하고 있으며, 원고 또한 생산직 인원의 85%가 전속거래 관계에 있는 협력사 직원으로 구성되어 있고 선박 건조와 관련된 조립 등 임가공을 협력사를 통해 위탁·생산하고 있다. 특히 이 사건 수급사업자들이 집중되어 있는 공종인 해양관철, 해양전기, 발판 등에서는 협력사가 생산의 95% 이상을 담당하고 있다.
3. 이 사건 하도급거래의 내용 및 특성
가. 하도급거래 형태
원고와 이 사건 수급사업자들 사이의 하도급거래는, 원고가 필요한 자재 등을 제공하고 수급사업자들이 노동력을 투입하여 위탁받은 목적물을 제작·납품하는 이른바 ‘임가공을 위탁하는 하도급거래’이다. 하도급대금 산정방식은 사전에 산정한 시수와 임률에 의해 계약금액을 확정하는 시수계약으로 이뤄진다.
나. 하도급대금 산정 방식 및 시수의 개념
원고의 하도급대금은 수급사업자가 수행한 작업내용에 대한 기성시수에 단가계약서의 임률단가(W/MH-JOB)를 적용하는 방식으로 산정한다. 시수(時數, Man Hour, M/H)란 작업 물량을 노동 시간 단위로 전환한 것으로서 협력사가 위탁받은 물량의 완성에 필요한 시간의 수를 의미한다. 시수는 기본적으로 작업할 물량과 그 작업 완성에 표준적으로 소요되는 단위 시간인 원단위를 곱해서 산정되고(이를 ‘표준 원단위 시수’라 한다), 여기에 작업장 요인과 프로젝트 요인을 반영한 다음, 생산성향상률을 적용하는 방식으로 최종 목표시수가 산정되며, 이렇게 산출된 목표시수가 하도급계약에서 하도급대금을 정하는 기준이 된다. 위 목표시수와 구별하여, 실제 생산에서 집행되어 발생된 시수를 ‘(실행)상응시수’라 하고, 협력사가 실제 생산에 투입한 시수(실투입시수) 대비 상응시수의 비율을 ‘능률’이라 한다. 상응시수가 높을수록, 실투입시수가 적을수록 능률이 좋은 것으로 평가한다.
다. 하도급거래 절차
시수계약에 의한 하도급거래의 절차는 다음과 같다. 원고는 수급사업자와 하도급거래 전반에 걸쳐 공통적으로 적용되는 기본 사항을 정한 ‘하도급 기본거래계약’을 체결한 뒤, 개별 계약시 적용할 세부공종별 시간당 임률단가를 확정하는 ‘단가계약’을 체결하고, 수급사업자에게 선박 또는 해양플랜트 구성부분품의 제조를 위탁할 때에는 액티비티(Activity) 또는 워크오더(Work Order) 단위의 위탁 작업내용, 시수(하도급대금), 작업기간(위탁일 및 납품시기) 등의 구체적인 거래조건이 기재된 ‘외주시공계약’을 체결하게 된다.
원고는 외주시공계약을 체결하면 매주 또는 수시로 단계별로 전산시스템을 통하여 수급사업자에게 작업지시서(W/O)를 보내고, 해당 작업이 완료되면 수급사업자에게 위 단가계약에 따라 당월 기성분(기성시수)에 대한 하도급대금을 지급한다.
라. 본공사 계약과 수정추가공사 계약의 구분
원고와 이 사건 수급사업자들 사이의 하도급계약은 본공사 계약과 수정추가공사 계약으로 구분할 수 있으며, 추가 작업의 발생원인은 물량증가, 설계변경 이외에 선행공정 물량이 후행공정으로 이관되는 경우(Carry Over), 선주의 요구에 의한 경우(Change Order), 기자재 공급 업체에 의한 경우(Maker Claim) 등이 있다. 원고는 위와 같은 경우와 본공사 설치 혹은 작업 완료 이후 발생하는 수정, 철거, 재설치 등의 공사를 모두 추가 작업으로 구분하고 있다.
4. 원고의 하도급법 위반행위와 피고의 처분
가. 원고의 하도급법 위반행위
피고가 하도급법 위반으로 판단한 원고의 행위는 아래와 같다.
1) 서면발급의무 위반행위
원고는 2012. 9. 12.경부터 2016. 12. 30.경까지 소외 1 회사 등 10개 수급사업자에게 총 2,270건의 선박 또는 해양플랜트 구성부분품 제조를 위탁하면서, 하도급대금, 위탁내용, 위탁일 및 납품시기 등 하도급거래의 핵심적 내용을 기재한 외주시공계약 서면 총 674건을 수급사업자가 위탁에 따른 작업을 시작하기 전에 발급하지 아니하였다. 특히 원고는 수정추가공사 계약에 관해서는, 대부분의 경우 사전에 서면을 교부하지 않고 사후정산(선작업 후정산) 방식으로 처리하였다. 원고의 이 부분 행위는 하도급법 제3조 제1항에 위반된다.
2) 부당한 특약 설정행위
원고는 수급사업자들과 하도급계약을 체결함에 있어 기본거래계약서에서 계약이행보증금과 하자보수보증금으로 수급사업자들에게 기성금액의 각각 10%에 상당하는 금액을 공탁금으로 적립하도록 하였음에도 불구하고, 추가적으로 이 사건 수급사업자들 중 법인인 15개 수급사업자들과 수급사업자들의 대표이사가 연대보증을 하기로 하는 약정(이하 ‘대표이사 연대보증 약정’이라 한다)을 설정하였다. 원고는 이 사건 수급사업자들 중 25개 수급사업자들과 확정도급계약으로 외주시공계약을 체결하면서 본공사와 수정추가공사를 모두 포함하여 계약금액을 정한 후 ‘총 계약금액 기준 ±3% 이내는 본 계약에 포함된 것으로 본다.’는 내용의 약정(이하 ‘3% 이내 미정산 약정’이라 한다)을 설정하였다. 위 각 약정은 하도급법 제3조의4 제1항에서 금지하는 부당한 특약에 해당한다.
3) 부당한 하도급대금 결정행위
원고는 2013. 2.경부터 2016. 12.경까지 이 사건 수급사업자들에게 해양플랜트 또는 선박 관련 제조위탁과 관련하여 본공사 이외의 수정추가공사를 위탁하면서 하도급거래에 관한 서면을 사전에 교부하지 아니하고 수급사업자들이 수정추가공사 작업을 수행한 이후에 하도급대금을 정산하면서 수급사업자들과 협의과정을 거치지 않고 일방적으로 원고의 부족한 예산사정에 맞추어 정당하게 인정되어야 할 시수보다 낮은 시수만을 인정하는 방법으로 하도급대금을 결정하였다. 이에 원고는 본공사에 관한 하도급대금에 비해 현저히 낮은 수준에서 수정추가공사에 관한 하도급대금을 결정하였다. 원고의 이 부분 행위는 하도급법 제4조 제2항 제5호에 위반된다.
나. 피고의 처분
피고는 2019. 2. 28. 의결 제2019-042호(이하 ‘이 사건 의결’이라 한다)로, 원고의 하도급법 위반행위에 대하여 별지1 제1 내지 5항 기재 각 시정명령과 제6항 기재 공표명령, 제7항 기재 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
1) 시정명령 및 공표명령
피고는 원고의 서면발급의무 위반행위, 부당한 특약 설정행위, 부당한 하도급대금 결정행위에 대하여 별지1 제1 내지 5항 기재 각 시정명령을, 부당한 특약 설정행위, 부당한 하도급대금 결정행위에 대하여 별지1 제6항 기재 공표명령을 하였다.
2) 과징금납부명령
피고는 원고의 서면발급의무 위반행위 및 부당한 하도급대금 결정행위에 관하여 아래와 같은 기준에 따라 과징금을 산정한 후 별지1 제7항 기재와 같이 과징금액 10,799,000,000원의 과징금납부명령을 하였다.
가) 2016. 7. 25. 이전의 위반행위 관련
(1) 기본 산정기준
① 산정방법
기본 산정기준은 하도급법 제25조의3, 구 하도급법 시행령(2016. 1. 22. 대통령령 제26933호로 개정되어 2016. 7. 25. 시행되기 전의 것, 이하 ‘하도급법 시행령’이라 한다) 제13조 제1항 및 [별표 2] 과징금 부과기준(이하 ‘과징금 부과기준’이라 한다)에 따라 하도급대금의 2배의 금액에 과징금 부과율을 곱하여 산정한다.
② 하도급대금 및 위반금액의 산정
과징금 부과기준에 의하면 하도급대금은 해당 하도급거래의 계약금액으로, 위반금액은 법위반 관련 미지급 금액으로 규정하고 있는바, 이에 따른 원고의 위반행위와 관련된 위반행위 기간별 관련 하도급대금 및 위반금액은 아래 표 기재와 같다.
법위반 관련 하도급대금 및 위반금액(단위: 억 원, 부가가치세 제외)적용 고시주8)법위반 기간법위반 행위관련 하도급 대금주9)주10)위반금액주11)2012년 고시 (제2012-43호)2012. 9. 12. ∼ 2013. 5. 21.서면발급의무 위반(A)51,575,215-부당한 대금 결정(B)210,146,963-중 복(C)51,575,215?합계(A+B-C)210,146,963?2013년 고시 (제2013-1호)2013. 5. 22. ∼ 2016. 7. 24.서면발급의무 위반(A)60,875,091,028-부당한 대금 결정(B)123,000,333,239-중 복(C)33,798,488,454?합계(A+B-C)150,076,935,813?
③ 기본 산정기준
과징금 부과기준에 따라 산정된 점수를 기준으로 과징금 부과율을 정하고, 하도급대금의 2배의 금액에 과징금 부과율을 곱하여 기본 산정기준을 구하면 아래 표 기재와 같다.
기본 산정기준 산정내역(단위: 원, 부가가치세 제외)적용 고시하도급대금의 2배(A)부과점수과징금 부과율(B)기본 산정기준(A×B)2012년 고시 (제2012-43호) 420,293,92660점주12)3% 12,608,8172013년 고시 (제2013-1호)300,153,871,62660점주13)5%15,007,693,581
(2) 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정
과징금 고시(2012년 고시 및 2013년 고시) Ⅳ. 2. 다. (1)의 규정에 따라 원고가 착수보고 전에 위반행위를 자진 시정함에 따른 감경률을 기본 산정기준에 적용할 경우, 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정금액은 아래 표 기재와 같다.
행위 또는 행위자 요소에 의한 조정내역(단위: 원, 부가가치세 제외)적용 고시기본 산정기준감경률조정금액2012년 고시 (제2012-43호) 12,608,8170% 12,608,8172013년 고시 (제2013-1호)15,007,693,58112.60%주17)13,116,724,189
(3) 부과과징금의 결정
이 사건 위반행위는 조선업종에 속한 원고의 극심한 경영악화가 배경이 되어 발생한 측면이 있는 점, 원고의 최근 재무상태 개선의 상당부분이 출자전환·채권단 지원 등에 기인한 점 등을 종합적으로 고려하여 조정금액에서 20%를 감경하고, 아래 표 기재와 같이 과징금 고시(2012년 고시 및 2013년 고시) Ⅳ. 3. 다.의 규정에 따라 1백만 원 단위 미만의 금액을 버린 10,503,000,000원을 부과과징금으로 결정한다.
부과과징금 산정내역(단위: 원, 부가가치세 제외)적용 고시조정금액감경률부과과징금2012년 고시 (제2012-43호) 12,608,81720% 10,000,0002013년 고시 (제2013- 1호)13,116,724,18920%10,493,000,000합 계10,503,000,000
나) 2016. 7. 25 이후의 위반행위 관련
(1) 기본 산정기준
① 산정방법
기본 산정기준은 과징금 고시(2016년 고시) Ⅳ. 1. 다.의 규정에 따라 이 사건 서면발급의무 위반행위 및 부당한 하도급대금 결정행위와 같이 위반금액의 비율을 산정하기 곤란한 경우에는 위반행위 중대성의 정도별 부과기준 금액의 범위 내에서 정액으로 기본 산정기준을 산정한다.
주19) 2016. 7. 25. 이후 법위반 관련 하도급대금 및 위반금액 현황(단위: 원, 부가가치세 제외)적용 고시법위반 기간법위반 행위관련 하도급대금위반금액2016년 고시 (제2016-10호)2016. 7. 25. ∼ 2016. 12. 31.서면발급의무 위반(A)1,564,532,829-부당한 대금 결정(B)4,312,496,107-중 복(C)1,564,532,829?합계(A+B-C)4,312,496,107?
② 기본 산정기준
과징금 고시(2016년 고시) Ⅳ. 1. 가. [별표]의 세부평가 기준표에 따른 산정점수가 서면발급 의무 위반행위는 1.0점으로 ‘중대성이 약한 위반행위’에 해당하므로 부과기준금액 중 20,000,000원을 기본 산정기준으로, 부당한 하도급대금 결정행위는 2.4점으로 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당하므로 부과기준금액 중 350,000,000원을 기본 산정기준으로 한다.
(2) 1차 조정 및 2차 조정
위반행위의 횟수나 피해 수급사업자 수에 따른 조정사유가 없으므로 기본 산정기준 20,000,000원(서면발급의무 위반행위)과 350,000,000원(부당한 하도급대금 결정행위)을 각 위반행위별 1차 조정기준으로 한다.
또한 과징금 고시(2016년 고시) Ⅳ. 3.의 규정에 따른 조정사유가 없으므로 각 위반행위별 1차 조정기준을 2차 조정기준으로 한다.
(3) 부과과징금 결정
이 사건 위반행위는 조선업종에 속한 원고의 극심한 경영악화가 배경이 되어 발생한 측면이 있는 점, 원고의 최근 재무상태 개선의 상당부분이 출자전환·채권단 지원 등에 기인한 점 등을 종합적으로 고려하여 위반행위별 2차 조정기준에서 20%를 감경한 후 이를 합한 금액인 296,000,000원을 부과과징금으로 결정한다.
부과과징금 산정내역(단위: 원, 부가가치세 제외)구 분기본산정1·2차 조정감경율부과과징금서면발급의무 위반20,000,000-20%16,000,000부당한 하도급대금 결정350,000,000-20%280,000,000합 계296,000,000
다) 소결
원고의 2016. 7. 25. 이전의 위반행위에 대한 과징금 10,503,000,000원과 2016. 7. 25. 이후의 위반행위에 대한 과징금 296,000,000원을 합산하여 원고에게 총 10,799,000,000원의 과징금을 부과한다.
5. 피고의 고발
피고는 2019. 2. 28. 전원회의 결정 제2019-012호로, 원사업자인 원고가 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정함으로써 하도급법 제4조 제2항 제5호를 위반하였다는 이유로 원고를 고발할 것을 결정하고, 원고를 고발(이하 ‘이 사건 고발’이라 한다)하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제77호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
Ⅱ. 관계 법령
별지2 관계 법령 기재와 같다.
Ⅲ. 이 사건 고발의 취소를 구하는 부분의 적법 여부에 관한 판단
원고의 이 사건 소 중 이 사건 고발의 취소를 구하는 부분의 적법 여부에 관하여 살피건대, 고발은 수사의 단서에 불과할 뿐 그 자체로 국민의 권리의무에 어떤 영향을 미치는 것이 아니고, 하도급법 제32조 제1항은 공정거래위원회의 고발을 하도급법위반죄의 소추요건으로 규정하고 있어 공정거래위원회의 고발은 사직 당국에 대하여 형벌권 행사를 요구하는 행정기관 상호간의 행위에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없으며, 더욱이 공정거래위원회의 고발의결은 행정청 내부의 의사결정에 불과할 뿐 최종적인 처분은 아닌 것이므로 이 역시 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되지 못한다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94누13794 판결 참조).
따라서 원고의 이 사건 소 중 이 사건 고발의 취소를 구하는 부분은 부적법하다.
Ⅳ. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단
1. 서면발급의무 위반행위에 관한 판단
가. 원고의 주장 요지
조선업, 특히 해양플랜트 건조 업무는 설계 단계에서 예측하지 못한 변수가 빈번하게 발생하여 업무의 표준화·정형화에 어려움이 있고, 공정이 복잡하며, 물량이 수시로 변동되는 특성이 있다. 특히 선박 또는 해양플랜트 건조 과정에서 빈번하게 발생하는 수정추가공사는 그 특성에 비추어 공사의 착공 전에 서면의 교부를 기대하기 어려운 불가피한 사정이 있다. 피고는 하도급거래공정화지침에서 “경미하고 빈번한 추가작업으로 인해 물량변동이 명백히 예상되는 공종”에 대하여는 예외적으로 사후적인 서면교부의 정당성을 인정하고 있다. 원고는 수정추가공사완료 후 지체 없이 사후계약을 체결하고 충분한 대금을 정산하였다. 원고가 수정추가공사에 대하여 사전에 서면을 교부하지 않았더라도 하도급법의 입법 취지에 반하거나 하도급거래질서를 저해하는 효과가 없다. 원고가 서면발급의무를 위반하였다고 볼 수 없다.
나. 판단
1) 관련 규정과 법리
하도급법 제3조는 원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 및 제조 등의 위탁을 한 이후 해당 계약내역에 없거나, 계약내역을 변경하는 경우에는 하도급대금과 그 지급방법 등 하도급계약의 내용 및 대통령령으로 정하는 사항을 정한 서면을 수급사업자가 작업을 시작하기 전에 발급하여야 하고, 그 서면에는 원사업자와 수급사업자가 서명 또는 기명날인하여야 한다고 규정하고 있다(제1, 2항). 이러한 계약서면 교부의무는 원사업자가 우월적인 지위를 이용하여 구두로만 계약을 체결한 뒤 계약사항대로 이행하지 아니하는 경우 등에 대비하여 사전에 계약내용을 명백히 함으로써 계약사항이 불분명함으로 인하여 발생하는 수급사업자의 불이익을 방지함과 동시에 당사자 간 사후 분쟁의 발생을 막으려는 데 그 취지가 있다.
한편 하도급법 제3조 제3항은 ‘원사업자는 위탁시점에 확정하기 곤란한 사항에 대하여는 재해·사고로 인한 긴급복구공사를 하는 경우 등 정당한 사유가 있는 경우에는 해당 사항을 적지 아니한 서면을 발급할 수 있다’고 규정하고, 하도급거래공정화지침(공정거래위원회 예규 제304호) Ⅲ. 3. (10). (가)는 ‘경미하고 빈번한 추가작업으로 인해 물량변동이 명백히 예상되는 공종에 대해 시공완료 후 즉시 정산합의서로 계약서를 대체한 경우는 적법한 서면교부로 본다’고 규정하여, 서면발급의무의 예외를 인정하고 있다.
2) 구체적 판단
가) 본공사 관련 부분
갑 제1호증, 을 제77호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 원고는 수급사업자들에게 본공사를 위탁하면서 수급사업자들이 위탁에 따른 작업을 시작하기 전에 계약서면을 발급하지 않음으로써 하도급법 제3조가 규정한 서면발급의무를 위반하였다고 봄이 타당하다. 본공사에 관한 원고의 주장은 이유 없다.
(1) 원고는 수급사업자들에게 선박 또는 해양플랜트 구성부분품의 제조를 위탁하면서 본공사 부분은 위탁 작업내용, 시수(하도급대금), 작업기간(위탁일 및 납품시기) 등의 구체적인 거래조건이 기재된 외주시공계약서를 수급사업자들이 작업을 시작하기 전에 발급하였다. 그러나 원고는 문제된 본공사 부분에 대하여 수급사업자들이 작업을 시작하기 전에 하도급법이 정한 법정사항이 기재된 계약서면을 발급하지 않았다.
(2) 원고는 문제된 본공사 부분에 관하여 원고와 수급사업자들 사이에 견적에 대한 합의가 완료되었거나, 하도급대금 자체가 합의된 사항인데 단순히 계약서 발급 및 전자서명 등의 업무처리가 지연됨으로 인하여 전산상 계약서 작성일이 늦은 것으로 나타나는 경우, 일정 변경이나 공정의 급박함으로 인하여 1~3일 정도의 짧은 기간 계약서 교부가 지연된 경우, 수급사업자가 공정의 시급성 또는 유휴인력 활용 등의 이유로 향후 수행할 공사에 미리 착수한 경우 등 전형적인 서면발급의무 위반으로 평가할 수 없는 부분이 있고, 전체 본공사의 물량 및 하도급대금은 사전에 합의하여 결정되었기 때문에 서면지연발급 등으로 인한 손해가 없어 하도급법의 취지에 반하지 아니하며, 하도급거래질서를 저해하는 효과도 없으므로 원고가 서면발급의무를 위반하였다고 볼 수 없다고 주장한다.
그러나 앞서 본 바와 같이 하도급법이 원사업자인 원고로 하여금 수급사업자가 작업을 시작하기 이전에 법정사항이 기재된 계약서면을 발급하도록 한 취지에 비추어 보면, 원고가 주장하는 위와 같은 사정들만으로 사전에 계약내용을 명백히 함으로써 거래사항이 불분명함으로 인하여 발생하는 수급사업자들의 불이익을 방지하고 당사자 간 사후 분쟁의 발생을 막으려는 하도급법의 입법취지가 훼손되지 않았다고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
나) 수정추가공사 관련 부분
갑 제1, 22, 30, 50, 51, 52, 55, 60, 64호증, 을 제68, 77호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 원고가 수정추가공사에 관하여 위탁에 따른 작업을 시작하기 전에 계약서면을 발급하지 아니한 부분은 하도급법 제3조가 규정한 서면발급의무를 위반하였다고 볼 수 없다. 수정추가공사에 관한 원고의 주장은 이유 있다.
(1) 선박 또는 해양플랜트 건조 과정에서는 물량이 증가하거나 설계가 변경되는 경우, 후행공정 이관(Carry Over), 선주의 요구(Change Order), 기자재 공급 업체의 요구(Maker Claim) 등으로 수정추가공사가 빈번하게 발생한다. 특히 해양플랜트 건조 사업의 경우 공정의 정형화가 어렵고 설치지역의 상황 변화가 잦으며, 원고의 설계역량 부족 등으로 설계변경 및 이에 따른 수정추가공사가 수시로 이루어진다. 원고가 2016년 전체 수급사업자를 대상으로 추산한 월 평균 수정추가공사는 5,859회에 이른다.
(2) 선박 또는 해양플랜트 건조는 수많은 재료와 부품을 조립하는 여러 단계의 복잡한 과정을 거치며 각 공정이 연속적으로 이루어진다. 선행공정의 내용이 일부 변경되는 경우 후행공정의 내용도 연쇄적으로 변경된다. 수정추가공사가 필요한 경우마다 매번 사전에 수정추가공사 계약을 체결해야 한다면, 당해 수정추가공사 외에도 다음 공정에 대한 본공사의 일정 또한 지연되게 된다. 원고에게는 선주와의 계약에 따라 선박 또는 해양플랜트의 납기가 지연될 경우 막대한 지체상금을 배상할 의무가 있는데, 수정추가공사 사유가 발생할 때마다 작업 시작 이전에 계약을 체결하고 서면을 교부하도록 하는 경우, 절차상의 이유로 상당한 기간이 지체되어 현실적으로 선주에 대한 납품기한을 준수할 수 없게 된다.
(3) 구체적으로 수정추가공사의 작업 시작 이전에 계약서면을 발급하기 어려운 경우로 원고가 밝힌 부분은 다음과 같다.
(가) 주문주 또는 발주자가 현장에서 조치를 요구함에 따라 계약서면 발급 전에 수급사업자가 작업에 착수하는 경우이다. 주문주의 입회검사 과정에서 조치를 요구한 사항은 현장에서 신속한 조치가 이루어져야 할 현실적 필요가 있다. 예컨대, 수급사업자 소외 27 회사는 후행 배관 공정에서 작업한 공사에 대하여 주문주의 입회검사 중 요구에 따라 특정 핸들의 작동 편의성을 위해 핸들 위치를 수정하였고, 2016. 12. 수정추가공사에 포함시켜 원고에게 정산을 요청하였다(심사보고서 별지2 연번 773번).
(나) 긴급사항(화재/누유 등 위험 노출 상황)에 대처하기 위하여 수급사업자가 계약서면 발급 전에 작업에 착수하는 경우이다. 작업장에서 안전 문제가 발생할 경우 위험을 제거하기 위해 신속한 조치가 필요하다. 예컨대, 소외 27 회사는 2016. 11. 후행 배관 공정 중 밸브체인이 통행로를 간섭하여 안전문제가 발생할 수 있는 것을 발견하고 즉시 임의로 체인을 고정하는 조치로 위험을 제거하였고, 2016. 11. 수정추가공사에 포함시켜 원고에게 정산을 요청하였다(심사보고서 별지2 연번 768번).
(다) 수급사업자가 임의로 작업에 착수한 후 해당 작업이 수정추가공사에 해당한다는 사실을 인지하고 추가 서면 교부를 요청하는 경우이다. 선박 또는 해양플랜트 건조 작업은 각 공정이 연속적으로 이루어지고, 수급사업자들이 작업을 수행하는 도중에 수정추가공사가 필요한 사항을 발견하면 먼저 작업에 착수하여 완료한 후 정산을 요청한다. 예컨대, 연속된 전장 트레이(tray) 설치 공사 중 1개의 서포트(support: 지지대)에 간섭이 있는 경우 현장에서 서포트 간섭 상황을 즉시 해소하고 전장 트레이 설치 작업을 완료한 후 사후적으로 간섭 해소 작업이 수정추가공사에 해당한다는 사실을 정리하여 정산을 요청하는 경우이다.
(라) 수급사업자들이 기성실적이 저조하여 원고의 생산부서로 추가기성금을 요구하고 원고의 생산부서가 상생협력 차원에서 대금을 추가로 지급하는 경우이다. 실제로 공사를 위탁한 경우가 아니어서 하도급법의 적용대상이 아니다(피고는 이 부분도 원고가 서면발급의무를 위반한 것으로 포함하였다). 예컨대, 수정추가공사 중 위탁내용에 ‘컨틴전시’ 또는 ‘INCENTIVE’로 기재된 부분이다(심사보고서 별지2 연번 5, 118, 119, 582, 821번).
(마) 원고의 생산부서가 수급사업자에게 작업을 위탁하지 않은 상태에서 수급사업자가 원고가 공유한 개정도면 정보에 따라 임의로 시공하는 경우이다. 생산과 상세설계가 동시에 이루어지는 해양플랜트 공사의 특성상 수시로 설계개정으로 인한 도면 수정이 발생하고 자재 내역 등도 변경된다. 예컨대, 소외 24 회사의 2014. 9. 24.자 수정추가리포트에 의하면, 소외 24 회사는 밸브를 추가 설치하도록 설계가 업데이트된 것을 확인하고 밸브를 추가로 설치하고, 이를 위해 스풀(spool: 원통형 밸브) 2개를 제작·설치한 후 원고에게 정산을 요청하였다(심사보고서 별지2 연번 357번).
(바) 설계상 문제, 선행공정의 작업 미완료(또는 오류) 사실을 현장에서 인지한 경우 시간 단축(작업효율)을 위해 수급사업자가 미리 작업에 착수하는 경우(향후 설계개정)이다. 예컨대, 소외 27 회사의 2014. 12. 12. 수정추가리포트에 의하면, 소외 27 회사는 그레이팅(격자 모양의 철물) 설치 중 구멍이 누락된 것을 발견하고 즉시 절단하여 수정하고 사후적으로 통지하였다(심사보고서 별지2 연번 556번). 또한 소외 23 회사의 2016. 3. 1. 수정추가리포트에 의하면, 소외 23 회사는 선행공정에서 트레이(tray)가 설치되지 않은 작업누락 사실을 발견하고 트레이를 제작·설치한 후 사후적으로 통지하였다(심사보고서 별지3 연번 276번).
(사) 수정추가공사의 원인이 발생하였으나 작업 착수 시점에서는 물량을 확정하기 불가능하여 불가피하게 계약서면 발급 전에 작업에 착수하는 경우이다. 예컨대, 소외 27 회사의 2014. 12. 수정추가리포트에 의하면, 소외 27 회사는 설계개정으로 이미 설치되어있던 시트의 위치를 이동하면서 작업에 착수하여 파이프(pipe) 3개를 수정하였고 사후적으로 통지하였다(심사보고서 별지2 연번 556번). 또한 소외 3 회사의 2014. 5. 14. 수정추가리포트에 의하면, 소외 3 회사는 통기구 설계개정으로 조명선반 4개의 설치 위치를 이동해야 할 필요가 생겨 먼저 공사를 수행하고 사후적으로 선반 4개, 지지대 17개, 트레이 18개를 설치하였다고 통보하였다.
(4) 이와 같은 수정추가공사의 발생원인, 작업의 경위 및 내용과 아울러 선박 또는 해양플랜트 건조 업무의 특성 등을 종합적으로 고려해 보면, 빈번하게 발생하는 수정추가공사는 신속한 조치의 필요성, 원고와 수급사업자들이 사전에 수정추가공사의 발생 여부와 내용 등을 알 수 없는 점 등에 비추어 사전에 계약서면을 작성하고 작업에 착수하는 것이 기술적, 현실적으로 어렵다. 피고의 하도급거래공정화지침에서도 ‘경미하고 빈번한 추가작업으로 인해 물량변동이 명백히 예상되는 공종에 대해 시공완료 후 즉시 정산합의서로 계약서를 대체한 경우는 적법한 서면교부로 본다’고 규정하고 있다. 원고는 수정추가공사가 완료된 후 수급사업자들과 기성을 평가하여 사후계약을 체결하고 정산합의를 하여 하도급대금을 지급하였다. 원고가 수정추가공사에 대하여 사전에 계약서면을 발급하지 아니한 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 있다. 원고가 거래상 우월적 지위를 이용하여 당초 계약에 없던 공사를 하게 하는 등으로 그 비용을 수급사업자에게 전가하려 하였다거나, 사전에 계약서면의 발급이 기술적, 현실적으로 가능함에도 계약서면을 발급하지 않은 것이라고 볼 수 없기 때문이다.
이에 대하여 피고는 수정추가공사 발생 요인의 대부분은 원고가 설계를 잘못하여 물량이 증가한 경우이거나 현장에서 제대로 작업할 수 없는 경우, 선행공정에서 제대로 작업하지 못한 것을 원고가 제대로 점검하지 않고 그대로 후행공정에 맡겨놓은 경우 등 원고의 귀책으로 인한 것이고, 주문주의 현장 조치 요구에 의한 경우, 생산부서가 작업을 지시하지 않았으나 수급사업자가 개정도면 정보에 따라 시공하는 경우, 설계 오작의 경우 등은 원고가 미리 수정추가공사가 필요한 상황인 것을 파악하여 계약서면을 발급하였어야 함에도 의무를 다하지 않은 과실로 인한 것이며, 선행공정의 미완료작업(또는 오작)으로 인한 경우는 원고가 선행공정 수급사업자의 작업 결과물에 대한 검사의무를 충실히 이행했다면 사전에 후행공정 수급사업자의 작업 범위 및 내용을 파악할 수 있고 이를 기초로 계약서면을 작성할 수 있는 것으로 원고의 의무불이행에 의한 것이므로 사전 계약체결이 불가능한 사유로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 수정추가공사의 발생에 원고에게 책임이 있다는 것과 실제 발생한 수정추가공사에 대하여 작업을 시작하기 전에 계약서면을 발급할 수 있는지 등의 여부는 별개의 문제이고, 피고의 주장은 원고가 사전에 그 의무를 다하였다면 수정추가공사가 발생하지 않았을 것이라는 주장과 같아 이를 그대로 받아들이기 어렵다.
또한 피고는 원고의 경쟁사인 소외 28 회사와 소외 29 회사는 수정추가공사에 대하여도 선 계약 후 작업을 원칙으로 진행하고 있다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려 피고는 경쟁사들이 사내 하도급 업체에게 선박 및 해양플랜트 제조 작업을 위탁하면서 위법하게 하도급 관련 서면을 지연 발급한 사실을 적발하였다.
다. 시정명령 및 과징금납부명령의 적법 여부
1) 피고의 이 부분 처분 요지
피고는 원고가 2012. 9. 12.부터 2016. 12. 30.까지의 기간 중 소외 1 회사 등 10개 수급업자들에게 2,270건의 공사를 위탁하면서, 작업을 시작하기 전까지 서면건수를 기준으로 총 674건의 계약서면을 발급하지 않았음을 이유로, 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다.
피고는 원고의 내부 전산시스템상 예산항목을 구분하는 ‘본공사’, ‘추가예산’을 단순히 ‘본공사’와 ‘수정추가공사’로 변경하여 분류하였다. 하나의 계약서에 위탁내용에 따라 본공사와 수정추가공사가 혼재되어 있는 경우도 있다. 이와 같은 분류만으로 실제 공사의 성격이 본공사인지, 수정추가공사인지를 구분할 수 없다. 즉 피고가 본공사로 분류하였으나 그 실질이 수정추가공사인 경우도 있고, 수정추가공사로 분류하였으나 그 실질이 본공사인 경우도 있다. 피고는 원고가 계약서면 미교부 및 지연발급을 한 공사의 성격이 실질적으로 본공사인지, 수정추가공사인지를 명확하게 구분하지 아니하고, 예산항목만을 기준으로 원고의 서면발급의무 위반행위에 대하여 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다.
2) 시정명령 및 과징금납부명령의 적법 여부
앞서 본 바와 같이 원고는 본공사에 관하여 서면발급의무를 위반하였고, 수정추가공사에 관하여는 서면발급의무를 위반하였다고 보기 어렵다. 피고는 원고가 서면발급의무를 위반한 공사의 성격이 실질적으로 본공사인지 수정추가공사인지를 구분하지 아니하고, 서면발급의무 위반행위에 대하여 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다. 이와 같은 경우 피고의 시정명령 및 과징금납부명령이 적법한 것인지 살펴보면 다음과 같다.
가) 시정명령의 적법 여부
하도급법 제25조 제1항은 ‘공정거래위원회는 제3조 제1항부터 제4항까지 및 제9항, 제3조의4, 제4조부터 제12조까지, 제12조의2, 제12조의3, 제13조, 제13조의2, 제14조부터 제16조까지, 제16조의2 제7항 및 제17조부터 제20조까지의 규정을 위반한 발주자와 원사업자에 대하여 하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 특약의 삭제나 수정, 향후 재발방지, 그 밖에 시정에 필요한 조치를 명할 수 있다.’고 규정하고 있다. 이러한 문언 내용에 비추어 볼 때, 피고는 하도급법 제3조 제1항을 위반한 원사업자에 대해 그 위반행위를 시정하기 위하여 필요하다고 인정되는 제반 조치를 할 수 있고, 이러한 시정의 필요성 및 시정에 필요한 조치의 내용에 관하여는 피고에게 그 판단에 관한 재량이 인정된다. 한편 행정처분에 있어 수개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 다른 처분사유로써 그 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 할 수 없다.
위와 같은 법리에 비추어 보면, 본공사에 관하여는 시정명령의 사유가 인정되고, 서면발급의무를 위반한 본공사의 비율이 상당한 점(원고의 주장에 따르더라도 피고가 본공사로 분류한 공사 중 수정추가공사에 해당하는 부분은 계약금액 기준 약 26.8%에 불과하고, 나머지 부분은 모두 본공사이다) 등에 비추어 시정명령의 필요성도 인정된다. 이 부분 시정명령은 적법하다고 보아야 한다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2016두30897 판결 취지 참조).
나) 과징금납부명령의 적법 여부
피고는 본공사로 분류한 부분과 수정추가공사로 분류한 부분을 합하여 관련 하도급대금을 산정한 후 이를 기준으로 과징금을 산정하였다. 피고는 공사의 성격이 실질적으로 본공사인지 수정추가공사인지를 구분하지 아니하고 예산항목에 따라 본공사와 수정추가공사로 분류한 점, 서면발급의무 위반에 관한 관련 하도급대금 중 본공사에 관한 부분과 수정추가공사에 관한 부분을 분리해서 특정할 수 없어 소송상 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정하기 어려운 점, 피고로서는 이러한 사정을 고려하여 과징금을 다시 계산해야 하는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 부분 과징금납부명령은 위법하여 전부를 취소할 수밖에 없다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004두1483 판결, 대법원 2009. 6. 23. 선고 2007두18062 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009두11218 판결 등 참조).
2. 부당한 특약 설정행위에 관한 판단
가. 원고의 주장
1) 대표이사 연대보증 약정
원고와 수급사업자들의 하도급계약 시 부수적으로 체결된 대표이사 연대보증 약정은 곧바로 수급사업자의 불이익으로 이어진다고 볼 수 없고, 선지급금지급보증서 등의 방식에 비하면 오히려 수급사업자의 이익에 더 부합한다. 피고는 수급사업자가 하도급거래로 얻는 유·무형의 경제적 혜택 중 어떤 것이 침해 또는 제한되는지에 관해 전혀 특정하지 못하고 있다. 대표이사 연대보증 약정이 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하지 않는다.
2) 3% 이내 미정산 약정
원고와 수급사업자들의 하도급계약 시 체결된 3% 이내 미정산 약정은 수정추가공사의 물량 정산을 명확히 하여 원고와 수급사업자 사이에 분쟁을 방지하기 위한 목적으로 설정된 것이다. 위탁물량이 3% 감소하는 경우에도 하도급대금을 감액하지 않는 것이므로 수급사업자에게 일방적으로 불리한 특약이라고 할 수 없다. 원고가 수급사업자와 체결한 확정도급계약은 5%의 수정추가율을 미리 반영하여 대금을 정하였으므로, 3% 이내 미정산 약정이 부당하게 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 전가하는 것이라고 볼 수 없다.
나. 판단
1) 관련 규정과 법리
하도급법 제3조의4 제1항은 ‘원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건(이하 ‘부당한 특약’이라 한다)을 설정하여서는 아니 된다’고 규정하면서 제2항 제4호에서 ‘그 밖에 이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정’을 규정하고 있다. 위 규정은, 하도급거래에서 원사업자가 거래상 우월한 지위를 이용하여 수급사업자를 상대로 불리한 특수조건 등을 설정하여 수급사업자의 부담을 가중시키는 등의 행위를 방지하여 상대적으로 불리한 위치에 있는 수급사업자를 보호하고, 나아가 하도급거래에 관한 분쟁을 사전에 예방하거나 합리적으로 해결하기 위한 것이다.
2) 구체적 판단
(가) 대표이사 연대보증 약정
을 제43, 77호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 대표이사 연대보증 약정이 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한한다고 할 수 없으므로 하도급법 제3조의4 제1항에서 금지하는 부당한 특약에 해당한다고 볼 수 없다. 원고의 위 주장은 이유 있다.
(1) 원고가 수급사업자와 체결한 대표이사 연대보증 약정의 예시는 다음과 같다.
대표이사 연대보증 요구 약정 예시〈원고가 2015. 1. 15. 진성과 체결한 부속협약서〉?제14조(연대 채무)① 협력사가 법인회사인 경우 원고와의 거래관계 및 이를 바탕으로 하여 발생한 채권채무관계(일반 손망실비, 선지급금 등 반환, 손해배상비)의 해소를 위하여 협력사의 대표이사는 원고에 대한 협력사의 모든 채무에 대하여 연대보증한다. 이 경우 협력사 대표이사의 원고에 대한 연대보증은 거래기간 동안뿐만 아니라 거래기간이 종료된 이후에도 효력이 있다.
(2) 원고와 수급사업자들 사이에 체결된 부속협약서의 대표이사 연대보증 약정은 수급사업자의 대표이사로 하여금 원고와의 하도급거래에서 수급사업자가 부담하는 모든 채무에 대하여 수급사업자와 연대하여 채무를 부담한다는 것이다. 위 연대보증 약정으로 인하여 수급사업자의 대표이사는 원고와의 하도급거래로 인한 수급사업자의 모든 채무에 대하여 연대채무를 부담하지만, 법인과 대표이사는 법인격이 분리되는 점 등에 비추어 대표이사의 불이익이 곧 법인의 불이익이 되는 것은 아니다.
(3) 위 연대보증 약정으로 인하여 수급사업자가 원고와의 하도급계약으로 인한 채무 이외에 추가적으로 채무를 부담하는 것은 아니다. 오히려 수급사업자가 위 연대보증 약정을 수용하여 원고와 하도급계약을 체결하면 수급사업자의 매출 및 이익의 증가로 수급사업자는 이득을 볼 수 있고, 원고와의 하도급계약이 순조롭게 이행되면 수급사업자의 이익이 증가하여 사실상 대표이사의 이익으로 이어질 수도 있다. 원고와의 하도급계약이 순조롭게 이행되지 아니하여 대표이사가 연대채무를 이행한 후 수급사업자에게 구상권을 행사하더라도 수급사업자가 부담하는 채무는 원래 원고와의 하도급계약으로 수급사업자가 자신이 부담하는 채무와 같은 채무일 뿐 이에 더하여 채무가 증가하는 것은 아니다.
(4) 피고는 위 연대보증 약정은 원고에게 발생가능한 모든 불이익을 수급사업자의 대표기관에 전가하는 것으로 수급사업자의 비용이 증가하는 요인이 될 수 있다고 한다. 그러나 위 연대보증 약정은 원고와 수급사업자의 하도급거래로 인하여 수급사업자가 부담하는 채무에 대한 연대채무일 뿐 원고에게 발생가능한 모든 불이익을 수급사업자의 대표기관에 전가하는 것이라고 볼 수 없다. 원고와의 하도급거래로 인하여 수급사업자의 이익이 증가되고 사실상 대표이사의 이익으로 이어질 수 있다는 점 등에 비추어 보면, 위 연대보증 약정이 수급사업자에게 비용증가의 요인이 된다고 단정할 수도 없다. 나아가 수급사업자의 자력이나 규모가 영세한 경우 대표이사가 수급사업자를 위하여 연대보증을 해야 할 현실적인 필요성도 있다.
(5) 하도급법 제3조의4 제1항은 부당한 특약 설정을 금지하면서, 제2항 각호에서 부당한 특약으로 보는 약정을 규정하고 있다. 그 내용은 원사업자가 부담하여야 할 비용 등을 수급사업자에게 전가하는 유형의 약정이고, 제2항 제4호의 위임에 따른 대통령령으로 정하는 약정도 대체로 같은 내용이다. 그런데 위 연대보증 약정은 원사업자가 부담하여야 할 비용 등을 수급사업자 또는 대표이사에게 전가하는 내용이라고 보기 어렵다. 나아가 위 연대보증 약정 당시 하도급법 등 관련 법령에서 하도급거래에서 수급사업자 대표이사의 연대보증을 직접적으로 금지하는 명문의 규정이 없다(하도급법 시행령 제6조의2 제5호에서 부당한 특약으로 공정거래위원회가 정하여 고시하는 약정을 부당한 특약으로 규정하고 있으나, 위 연대보증 약정 및 이 사건 처분 당시에는 공정거래위원회 고시는 제정되지 않았고, 2019. 6. 19. 피고 고시 제2019-4호로 제정된 부당특약 고시는 법규명령이라고 보기 어렵다).
(나) 3% 이내 미정산 약정
을 제44, 77호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 3% 이내 미정산 약정은 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 것으로서 하도급법 제3조의4 제1항에서 금지하는 부당한 특약에 해당한다고 봄이 타당하다. 원고의 위 주장은 이유 없다.
(1) 원고가 수급사업자와 체결한 3% 이내 미정산 약정의 예시는 다음과 같다.
3% 이내 미정산 약정 예시〈원고가 2016. 2. 1. 소외 27 회사와 체결한 외주시공계약서〉?13. 기타사항1) 정산계약의 체결본 계약은 도면개정, 공법변경 등의 사유로 계약내용의 변경이 있을 수 있으며, 이때 원고와 소외 27 회사는 공사완료 후 상호 공사금액에 대하여 정산 계약서를 체결하고 차액을 정산하기로 한다. 단, 원활한 생산활동을 위하여 총 계약금액 기준 ±3% 이내는 본계약에 포함된 것으로 본다. 정산계약에 대한 내용은 사전에 충분히 이해를 하였으며, 이의가 없음을 확인한다.
(2) 하도급법 제3조의4 제2항 제4호 및 같은 법 시행령 제6조의2 제1호 다목은 ‘원사업자의 지시(요구, 요청 등 명칭과 관계없이 재작업, 추가작업 또는 보수작업에 대한 원사업자의 의사표시를 말한다)에 따른 재작업, 추가작업 또는 보수작업으로 인하여 발생한 비용 중 수급사업자의 책임 없는 사유로 발생한 비용’을 수급사업자들에게 부담시키는 약정을 부당한 특약으로 규정하고 있다.
(3) 3% 이내 미정산 약정은 총계약금액 기준 ±3% 이내는 본계약에 포함된 것으로 보아 이를 정산하지 않는다는 것이다. 즉 원고와 수급사업자들 사이에 약정한 총계약금액을 기준으로 실제 발생한 공사대금이 총계약금액의 97%이더라도 총계약금액 100%를 지급하고, 실제 발생한 공사대금이 총계약금액을 초과하여 103%가 되더라도 총계약금액 100%만을 지급하기로 하는 약정으로 해석된다.
(4) 선박 또는 해양플랜트 건조 공사의 경우 예상했던 범위를 벗어나 수정추가공사를 하게 되는 경우가 매우 빈번하고, 그 규모도 상당하다. 선박 또는 해양플랜트 건조 공사의 특성 등에 비추어 실제 발생한 공사대금이 총계약금액보다 감소되는 경우를 상정하기 어렵다. 위 약정은 실질적으로 실제 발생한 공사대금이 총계약금액보다 증가하더라도 증가한 공사대금이 총계약금액의 3% 이내이면 증가된 공사대금을 수급사업자에게 지급하지 않는다는 것이다. 총계약금액의 3% 이내는 기성을 인정하지 않는 약정은 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 것이다.
(5) 원고는 수급사업자와 확정도급계약을 체결하는 경우 본공사와 수정추가공사를 모두 포함하여 계약금액을 정하고, 이때 시공을 의뢰한 시수에 5%의 수정추가율을 미리 반영하여 하도급대금을 정하되 ±3% 부분은 정산하지 않기로 한 것이므로, 하도급대금이 마땅히 지불되어야 할 금액보다 5% 더 높게 책정되어 있어 수급사업자에게 불리하지 않다고 주장한다. 그러나 위 약정은 총계약금액을 기준으로 이를 초과하는 수정추가공사금액에 대하여 3% 이내는 대금을 지급하지 않는다는 것으로 해석될 뿐이다. 즉 총계약금액을 100%라고 볼 때 실제 발생한 공사대금이 103%이더라도 총계약금액인 100%만을 지급한다는 것이다. 총계약금액에 수정추가공사대금이 5% 반영되어 있더라도 정산하지 않는 3%를 결정하는 기준이 총계약금액인 이상 위 약정이 수급사업자에게 불리한 것이 아니라고 볼 수 없다.
다. 시정명령 및 공표명령의 적법 여부
따라서 대표이사 연대보증 약정은 하도급법 제3조의4 제1항에서 금지하는 부당한 특약에 해당한다고 볼 수 없고, 3% 이내 미정산 약정은 하도급법 제3조의4 제1항에서 금지하는 부당한 특약에 해당한다. 결국 대표이사 연대보증 약정 관련 시정명령 및 공표명령은 위법하고, 3% 이내 미정산 약정 관련 시정명령 및 공표명령은 적법하다.
3. 부당한 하도급대금 결정행위에 관한 판단
가. 원고의 주장 요지
1) 행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다. 피고는 원고가 수정추가공사의 하도급대금을 낮게 지급하였다고 하면서 어떤 특정 수정추가공사 관련 시수 결정에 대해, 언제, 얼마의 시수를 인정하였고, 얼마나 낮은 시수인지 등에 관하여 전혀 특정하지 않았다. 피고는 처분의 근거와 이유를 제시하지 않았다.
2) 원고는 사전에 수급사업자에게 위탁대상, 작업 내용 및 정산 조건에 관하여 충분한 정보를 제공하였고, 수급사업자와 시수 및 임률단가를 합의하여 정하였을 뿐만 아니라 충분한 정보 제공을 바탕으로 한 월별 정산합의 과정을 통하여 기성시수를 합의한 후 하도급대금을 지급하였다. 원고가 하도급대금을 일방적으로 결정하였다고 볼 수 없다.
3) 이 사건 하도급대금이 낮은 단가인지 여부는 위탁 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준인지를 기준으로 판단하여야 한다. 수급사업자가 실제 투입한 시간 또는 수급사업자의 요청시수 대비 인정시수의 비율을 의미하는 능률을 기준으로 본공사의 능률보다 수정추가공사의 능률이 낮다고 하여 수정추가공사의 하도급대금이 일반적으로 지급되는 하도급대금에 비하여 낮게 결정된 것이라고 볼 수 없다.
나. 판단
1) 처분의 근거와 이유의 특정 여부
가) 관련 규정과 법리
행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있고, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다고 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두18571 판결 참조).
나) 구체적 판단
갑 제1호증, 을 제77호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 피고는 원고의 부당한 하도급대금의 결정 행위가 이루어진 전체 기간, 대상 수급사업자, 관련 하도급대금, 수정추가공사 금액, 위반행위의 근거 등을 제시함으로써 이 부분 처분의 근거와 이유를 제시하였고, 원고가 이에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없다고 봄이 타당하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(1) 이 사건 의결서는 아래와 같이 이 부분 위반행위의 기간 및 대상이 되는 수급사업자 등을 특정하였다.
원고는 소외 1 회사 등 27개 수급사업자들에게 2013. 2.부터 2016. 12.까지 해양플랜트 또는 선박 관련 제조위탁과 관련하여 본공사 이외의 수정추가공사를 위탁하면서 하도급거래에 관한 서면을 사전에 교부하지 아니하고 수급사업자들이 수정추가공사 작업을 수행한 이후에 하도급대금을 정산하면서 수급사업자들과 협의과정을 거치지 않고 원고의 부족한 예산사정에 맞추어 정당하게 인정되어야 할 시수보다 낮은 시수만을 인정하는 방법으로 하도급대금을 결정하였다. 이에 따라 원고는 수정추가공사 작업이 본공사 작업의 연장선상에서 수행되고 통상적으로는 본공사보다도 더 복잡하고 난이도가 높은 작업임에도 불구하고 본공사에서의 하도급대금에 비하여도 현저히 낮은 수준에서 수정추가공사 하도급대금을 결정하였다.
(2) 이 사건 의결서는 아래와 같이 하도급대금 결정 방식, 일방적으로 하도급대금을 결정한 과정, 하도급대금을 낮은 단가로 판단한 근거 등을 명시하고 있다.
이 사건 하도급대금은 시수계약에 의하여 결정되었다. 원고는 수급사업자들에게 시수를 결정하는 요인인 원단위표를 제공하지 않고, 물량이 아닌 예산에 따라 시수를 배정하는 등의 방식으로 일방적으로 시수를 낮게 정하여 하도급대금을 결정하였다. 동일·유사한 숙련도가 전제되는 수급사업자에 대하여 동일한 임률단가가 적용되는 당해 하도급거래에서 본공사에서 적용하는 능률에 비하여 수정추가공사 계약에서 낮은 능률을 적용하여 하도급대금을 정한다면, 본공사 대가보다 수정추가공사 대가를 낮게 결정한 것으로 평가할 수 있다. 본공사와 수정추가공사의 능률, 즉 실투입시수 대비 인정시수 비율을 비교하면 수정추가공사에 적용된 능률은 본공사의 능률보다 현저히 낮은 10~50% 수준으로 나타난다.
(3) 이 사건 의결서는 아래와 같이 부당한 하도급대금 결정 관련 하도급대금 등을 특정하였다.
이 사건 의결서 〈표 25〉에서 각 수급사업자마다 계약금액과 본공사 금액, 추가예산 금액을 특정하고 있다(제29쪽). 과징금 산정기준으로 삼은 부당한 하도급대금 결정 관련 하도급대금은 위 추가예산 금액과 동일하다(2012. 9. 12.부터 2013. 5. 21.까지 210,146,963원, 2013. 5. 22.부터 2016. 7. 24.까지 123,000,333,239원, 2016. 7. 25.부터 2016. 12. 31.까지 4,312,496,107원, 합계 127,522,976,309원). 나아가 이 사건 의결서 〈별지4〉에서 각 수급사업자마다 하도급거래기간 중 월별 기성금액, 본작업 금액, 수정추가 작업 금액 등을 특정하고 있다.
(4) 원고와 수급사업자들은 각 수정추가공사에 대하여 사전에 개별 공사에 대하여 외주시공계약서를 작성한 것은 아니었고, 매월 기성정산을 하면서 수회의 수정추가공사를 묶어 하나의 외주시공계약서와 정산합의서를 작성하였다. 원고와 수급사업자들 사이의 하도급거래 과정, 이 사건 의결서의 기재 내용 등에 비추어 보면, 피고가 어떤 특정 수정추가공사 관련 시수 결정에 대해, 언제, 얼마의 시수를 인정하였고, 얼마나 낮은 시수인지 등에 관하여 구체적으로 특정하지 않았다고 하더라도, 원고가 이 부분 처분이 어떠한 근거와 이유로 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없다고 볼 수 있다.
2) 하도급대금이 일방적으로 낮게 결정되었는지 여부
가) 관련 규정과 법리
하도급법 제4조는 ‘원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 부당한 방법을 이용하여 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하거나 하도급받도록 강요하여서는 아니 된다’라고 규정하고 있고(제1항), ‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 본다’라고 규정하면서(제2항), ‘원사업자가 수급사업자와의 합의 없이 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’를 들고 있다(제2항 제5호).
하도급법 제4조 제2항 제5호가 정하는 ‘합의 없이 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’라 함은 원사업자가 거래상 우월적 지위에 있음을 기화로 수급사업자의 실질적인 동의나 승낙이 없는데도 단가 등을 낮게 정하는 방식으로 일방적으로 하도급대금을 결정하는 행위를 말한다. 여기서 ‘합의 없이 일방적으로’ 대금을 결정하였는지 여부는 원사업자의 수급사업자에 대한 거래상 우월적 지위의 정도, 수급사업자의 원사업자에 대한 거래의존도, 계속적 거래관계의 유무와 정도, 거래관계를 지속한 기간, 문제된 행위를 전후로 한 시장 상황 등과 함께, 하도급대금이 결정되는 과정에서 수급사업자가 의사표시의 자율성을 제약받지 않고 협의할 수 있었는지 여부와 그 제약의 정도, 결정된 하도급대금으로 인해 수급사업자가 입은 불이익의 내용과 그 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
나아가 ‘단가가 낮은지 여부’는 위탁 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준인지를 기준으로 판단하고, ‘일반적으로 지급되는 대가’의 수준은 문제가 된 행위 당사자들 사이에 있었던 종전 거래의 내용, 비교의 대상이 되는 다른 거래들(이하 ‘비교 대상 거래’라 한다)에서 형성된 대가 수준의 정도와 편차, 비교 대상 거래의 시점, 방식, 규모, 기간과 비교 대상 거래 사업자들의 시장에서의 지위나 사업규모, 거래 당시의 물가 등 시장 상황 등을 두루 고려하여 인정할 수 있다. 그리고 이에 대한 증명책임은 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 공정거래위원회에 있다. 다만 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호보완하며 균형 있게 발전할 수 있도록 하려는 하도급법의 입법 취지와 집행의 실효성 확보가 요구되는 점 등을 고려하여 증명의 정도를 너무 엄격하게 요구할 것은 아니다. 이러한 맥락에서, 계속적 하도급거래 관계에 있는 원사업자와 수급사업자의 ‘종전 거래 단가 또는 대금’이 종전 거래 당시의 일반적인 단가 또는 대금의 지급 수준보다 상당히 높았다는 등의 특별한 사정이 없는 한, ‘종전 거래 내용과 단가’를 ‘일반적으로 지급되는 대가’의 수준을 인정하는 데 중요한 요소로 고려할 수 있다(대법원 2017. 12. 7. 선고 2016두35540 판결 참조).
나) 하도급대금이 일방적으로 결정되었는지 여부
갑 제1, 48 내지 56, 59호증, 을 제77호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 원고가 일방적으로 이 사건 하도급대금을 결정하였다고 보기 어렵다.
(1) 원고와 이 사건 수급사업자들 사이의 하도급거래는, 원고가 필요한 자재 등을 제공하고 수급사업자들이 노동력을 투입하여 위탁받은 목적물을 제작·납품하는 이른바 ‘임가공을 위탁하는 하도급거래’이다. 하도급대금은 수급사업자들에게 임가공을 위탁한 물량의 완성에 필요한 시간의 수, 즉 시수에 임률을 곱하는 시수계약 방식으로 이루어진다.
‘시수’는 원고가 위탁한 작업의 ‘물량’과 그 작업 완성에 표준적으로 소요되는 단위 시간인 ‘원단위’를 곱하고 여기에 ‘작업장 요인(Factor)’과 ‘프로젝트 요인(Factor)’을 반영한 다음 ‘생산성향상률’을 적용하는 방식으로 산정한다. ‘임률’은 원고가 매년 3~4월 무렵 직영노동조합과의 단체협약에 따라 결정되는 임금인상률을 기준으로 세부공종별 임률 기준안을 작성한 다음, 이 기준안 이내에서 각 수급사업자들에게 개별적으로 세부공종별 임률 변경안을 제시하고, 이를 기초로 원고와 수급사업자들이 세부공종별로 합의하여 결정하였고, 합의된 임률은 본공사와 수정추가공사에 모두 적용된다.
(2) 원고와 이 사건 수급사업자들이 수정추가공사의 하도급대금을 결정한 과정은 다음과 같다.
이 사건 수급사업자들은 수정추가공사 진행 중 또는 완료 후에 물량이 확정되는 대로 원고의 내부 전산 시스템을 이용하거나 이메일, 전화, 구두 등의 다양한 방식으로 원고에게 정산을 요청하였다. 원고는 위 정산요청을 바탕으로 수급사업자들과 함께 완성된 일의 양을 검토하고, 이를 바탕으로 생산검토값(시수)을 산정하였다. 생산관리부서 담당자는 생산검토값(시수)을 원고의 통지시스템에 등록하는 방식으로 예산부서에 시수배정을 요청하였다. 통지시스템에 생산검토값이 등록된 뒤에는 수급사업자들도 자유롭게 접속하여 열람할 수 있고, 그 과정에서 수급사업자들은 검토된 시수에 관하여 이의를 제기할 수 있다. 위와 같이 산정된 생산검토값에 대해 원고의 생산부서 등이 수정추가공사의 내역을 확인하고, 예산부서에서 다시 한 번 검증한 뒤 예산을 배정하였다. 기성 물량이 확정되면, 수정추가공사에 관한 외주시공계약서를 사후적으로 작성하며, 이를 바탕으로 원고와 수급사업자들 사이에 기성금의 정산합의서를 작성하고 이에 따른 하도급대금을 결정하였다.
(3) 본공사의 경우 수급사업자들이 공사를 시작하기 이전에 작업단위(또는 W/O)별로 시수가 제시되어 외주시공계약서가 체결된 상태에서 공사가 시작되고, 공사가 완료된 후 이미 체결된 외주시공계약서를 바탕으로 정산이 이루어진다. 반면 수정추가공사의 경우 공사를 시작하기 이전에 작업단위별 시수가 사전에 제시되지 않고, 외주시공계약서를 작성하지 않은 상태에서 작업이 시작되고 공사가 완료된 후 시수를 합의하는 과정을 거쳐 외주시공계약서 및 정산합의서가 작성된다. 수급사업자들은 주간공정회의, 월말 정산협의 등을 통해 실행된 물량에 대해 협의가 가능하고, 실행된 수정추가공사에 대한 정산요청에 따른 시수 배정 과정에서 이의를 제기할 수 있으며, 외주시공계약서 및 정산합의서 작성 단계에서도 이의를 제기할 수 있는 점, 수정추가공사의 경우 사전에 시수가 제시되지 않지만 수급사업자들은 실행된 물량에 대하여 배정된 시수를 확인한 후 외주시공계약서 및 정산합의서를 작성하는 점, 수정추가공사는 사전에 시수가 제시되는 본공사와 밀접한 관련이 있고, 본공사에 비해 난이도가 유사하거나 높다는 것을 감안하면 본공사에 제시된 시수를 통하여 수정추가공사의 시수를 어느 정도 예측할 수 있는 점, 정산합의 과정에서 작성된 외주시공계약서에 첨부된 상세작업내역서에 의하면 작업내용, 인정된 물량, 계약금액 등 실행한 물량에 대한 하도급대금을 알 수 있는 사항들이 기재되어 있는 점 등과 아울러 앞서 본 수정추가공사의 하도급대금 결정 과정을 종합적으로 고려해 보면, 수급사업자들이 원고와 외주시공계약서 및 정산합의서를 작성하는 과정에서 아무런 정보도 제공받지 못하는 등으로 의사표시가 제약된 상태에서 수정추가공사의 하도급대금에 대하여 합의를 하였다고 보기 어렵다.
(4) 시수계약 방식에 의해 하도급대금이 결정되는 경우 원고와 수급사업자들의 합의의 대상은 시수와 임률이다. ‘시수’는 원고가 위탁한 작업의 ‘물량’과 그 작업 완성에 표준적으로 소요되는 단위 시간인 ‘원단위’를 곱하고 여기에 ‘작업장 요인’과 ‘프로젝트 요인’을 반영한 다음 ‘생산성향상률’을 적용하는 방식으로 산정한다. 원고는 수정추가공사의 외주계약서 작성 및 정산합의 과정에서 수급사업자들에게 원단위표를 제공하지 않았다. 원단위는 시수를 산정하기 위한 하나의 요소에 불과한 점, 하도급대금 합의의 대상은 시수이지 원단위가 아닌 점, 정산합의 과정에서 작성된 외주시공계약서에 첨부된 상세작업내역서에 작업내용, 인정된 물량, 계약금액 등 수행한 물량에 대한 하도급대금을 알 수 있는 사항들이 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 원고와 수급사업자들 사이에 시수에 대하여 합의가 이루어졌다면 시수를 산정하기 위한 하나의 요소인 원단위표가 제공되지 않았다는 사정만으로 하도급대금이 일방적으로 결정된 것이라고 보기 어렵다.
(5) 수정추가공사의 경우 외주시공계약서를 작성하지 않은 상태에서 먼저 공사에 착수하여 완료한 후 정산과정에서 기성부분을 확인하여 외주시공계약서 및 정산합의서를 작성한다. 공사를 완료한 후에라도 앞서 본 바와 같은 과정을 거쳐 하도급대금에 대한 합의가 이루어진 이상, 수정추가공사가 외주시공계약서 작성 없이 선 작업 후 계약체결 및 정산형태로 이루어졌다거나, 수정추가공사의 외주시공계약서 및 정산합의서 작성이 본공사의 정산 및 본공사에 대한 다음 달 외주시공계약서 작성과 함께 이루어졌다거나, 수급사업자들의 요청시수 대비 인정시수 비율이 낮다거나, 수정추가공사에 배정된 예산이 낮다는 등의 사정만으로 원고가 일방적으로 하도급대금을 결정하였다고 보기 어렵다.
다) 하도급대금이 낮은 단가로 결정되었는지 여부
갑 제1, 22, 33 내지 45, 48 내지 56, 59호증, 을 제33, 68, 72 내지 75, 77, 81, 82호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 하도급대금이 그와 같거나 유사한 용역에 대하여 일반적으로 지급되는 수준보다 낮다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(1) 이 사건 의결서 등에 따르면 피고가 수정추가공사의 하도급대금이 낮은 단가라고 판단한 주요 근거는 다음과 같다.
(가) 시수계약에서 일정기간의 하도급대금은 기성시수에 임률을 곱하여 결정되고, 능률은 수급사업자의 실투입시수 대비 기성시수의 비율이다.
(나) 동일·유사한 숙련도가 전제되는 수급사업자에 대하여 동일한 임률단가가 적용되는 당해 하도급거래에서 본공사에서 적용하는 능률에 비하여 수정추가공사 계약에서 낮은 능률을 적용하여 하도급대금을 정한다면, 본공사 대가보다 수정추가공사 대가를 낮게 결정한 것으로 평가할 수 있다.
(다) 본공사에 비해 일반적으로 공사의 난이도가 유사하거나 더 높은 수준인 수정추가공사에 대하여 예산부족 등을 이유로 더 낮은 수준으로 하도급대금이 지급되고 있음이 원고 내부자료를 통해 확인된다. 원고의 내부자료에 전체 공사의 기성능률은 공종별로 65~75%, 수정추가공사는 실투입의 15~25%라고 되어있다. 수정추가작업에 대한 보상이 미흡한 것은 예산부족 때문이다. 수정추가작업에 배정한 시수는 전체예산 대비 10% 내외이다.
(라) 이 사건 수급사업자들 중 소외 3 회사·소외 2 회사 및 소외 26 회사에 대한 분석결과 소외 3 회사·소외 2 회사의 본공사의 능률은 70.8%, 수정추가공사의 능률은 31.1%이고, 소외 26 회사의 본공사의 능률은 71.1%, 수정추가공사의 능률은 49.3%이다.
(마) 이 사건 수급사업자들 중 수정추가공사 능률을 구분하여 답변한 10개사의 경우 수정추가공사대금을 미지급하였거나(3개사), 수정추가공사에 적용된 능률은 본공사의 능률보다 현저히 낮은 10~50% 수준(7개사)으로 나타난다.
(2) 그러나 다음과 같은 사정들을 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 본공사의 능률에 비하여 수정추가공사의 능률이 낮다는 것이 곧 수정추가공사의 하도급대금이 일반적으로 지급되는 대가보다 낮게 결정된 것을 의미한다고 보기 어렵다.
(가) 원고와 이 사건 수급사업자들 사이의 하도급거래는, 원고가 필요한 자재 등을 제공하고 수급사업자들이 노동력을 투입하여 위탁받은 목적물을 제작·납품하는 이른바 ‘임가공을 위탁하는 하도급거래’이고, 하도급대금은 시수에 임률을 곱하여 산정한다. 하도급계약 내용과 대금 산정방식에 따르면 시수계약은 완성된 물량에 정해진 대금을 지급하기로 한 계약이고, 실제 투입한 시간에 따라 대금을 지급하는 계약이 아니다. 실제 투입한 시간 또는 수급사업자들의 요청시수 대비 인정시수의 비율을 의미하는 능률은 하도급대금의 높고 낮음을 결정하는 요소라고 볼 수 없다.
(나) 피고는 본공사의 능률과 비교하여 수정추가공사의 능률이 낮다는 것을 이유로 수정추가공사의 하도급대금이 낮은 수준이라고 판단하였다. 능률은 실제 투입한 시간 또는 수급사업자들의 요청시수 대비 인정시수의 비율을 의미하는 것으로서 수급사업자들의 생산성(작업효율)을 측정하는 지표가 될 수는 있으나, 하도급대금 결정의 요소가 된다고 보기는 어렵다. 본공사와 수정추가공사는 그 규모, 범위, 유형, 난이도가 모두 다르고, 수급사업자들이 수행한 프로젝트별·공종별로 본공사와 수정추가공사의 비율이 상이하며, 수급사업자별로도 능률이 상이하다. 본공사와 수정추가공사의 능률을 비교하는 것만으로 수정추가공사의 하도급대금이 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준인지를 판단하는 것은 적절하다고 볼 수 없다.
(다) ‘단가가 낮은지 여부’는 위탁 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준인지를 기준으로 판단하여야 한다. 피고의 주장에 따르면 본공사에서 적용하는 능률에 비하여 수정추가공사 계약에서 낮은 능률을 적용하여 하도급대금을 정한다면, 본공사의 대가보다 수정추가공사의 대가를 낮게 결정한 것으로 평가할 수 있다는 것이다. 그러나 시수계약에서 ‘시수’는 원고가 위탁한 작업의 ‘물량’과 그 작업 완성에 표준적으로 소요되는 단위 시간인 ‘원단위’를 곱하고 여기에 ‘작업장 요인’과 ‘프로젝트 요인’을 반영한 다음 ‘생산성향상률’을 적용하는 방식으로 산정하는 것이다. 실투입시수에 능률을 적용하여 하도급대금을 정하는 것과는 하도급대금의 산정 기준과 과정을 달리한다. 본공사와 수정추가공사의 능률에 차이가 있더라도 본공사의 하도급대금이 일반적으로 지급되는 대가보다 높을 수도 있고, 수정추가공사의 하도급대금이 일반적으로 지급되는 대가와 비교하여 낮은 수준이라고 볼 수 없는 경우도 있을 수 있는 점, 수정추가공사의 하도급대금에 대한 일반적으로 지급되는 대가에 관하여는 전혀 입증이 없을 뿐만 아니라, 비교 대상으로 삼은 본공사의 하도급대금에 대한 일반적으로 지급되는 대가에 관한 입증도 없는 점 등을 고려하면, 본공사의 능률에 비하여 수정추가공사의 능률이 낮다는 것만으로 수정추가공사의 하도급대금이 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준이라고 보기 어렵다.
(라) 피고는 수급사업자들이 정보를 확인하지 못한 상태에서 하도급대금에 대하여 합의한 것은 거래조건에 대해 착오를 일으킨 것이므로 부당한 하도급대금으로 간주되는 하도급법 제4조 제2항 제4호에 해당하고, 원고는 수정추가작업에 대하여 물량이 아닌 원고의 예산에 맞춰 대금을 결정하였고, 수정추가작업에 배정한 시수는 전체예산 대비 10% 내외라는 점 등을 들어 수정추가공사의 하도급대금이 예산에 따라 낮게 결정된 것으로 부당한 하도급대금으로 간주되는 하도급법 제4조 제2항 제8호에 해당한다고도 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 수정추가공사에 대한 하도급대금 결정 과정 등에 비추어 보면, 수급사업자들이 착오를 일으켜 하도급대금에 대하여 합의하였다고 볼 수는 없다. 또한 원고의 수정추가공사의 예산은 팀, 부문, 총괄수추에서 받은 예산을 모두 더하고 추가로 품의를 받은 예산까지 합하여 확보되었다. 원고가 부족한 시수 만큼 예산 확보의 필요성을 지적하거나, 추가로 필요할 것으로 예상되는 예산(시수)을 산정한 것으로 볼 수도 있는 참고자료 등을 근거로 원고의 예산에 따라 하도급대금이 결정되었다고 볼 수 없다.
(마) 이 사건 수급사업자들이 2014년부터 2016년 9월까지 원고로부터 지급 받은 1인당 기성금액은 원고와 유사한 규모의 선박건조업자인 소외 29 회사나 소외 28 회사의 1인당 기성금액에 비하여 높거나 비슷한 수준이었고, 공종별 능률 또한 결코 낮다고 볼 수 없다. 원고가 이 사건 수급사업자들에게 지급한 수정추가공사에 대한 하도급대금이 일반적으로 지급되는 수준보다 낮다고 보기 어렵다.
(3) 설령 피고의 주장과 같이 본공사의 능률과 수정추가공사의 능률을 비교하는 방식으로 낮은 단가 여부를 판단할 수 있다고 하더라도, 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 수정추가공사의 능률에 관한 피고의 주장을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(가) 피고가 최종적으로 정리한 주요 수급사업자별 수정추가공사의 능률은 다음과 같다.
① 소외 2 회사: 2013. 5.부터 2015. 10.까지 하도급거래 기간 중 전체공사 실투입시수 대비 인정비율 60.20%, 수정추가공사 요청시수 대비 인정비율 10.71%
② 소외 26 회사: 2014. 9. 1.부터 2015. 4. 30.까지 하도급거래 기간 중 전체공사 실투입시수 대비 인정비율 64.77%, 수정추가공사 요청시수 대비 인정비율 38.74%
③ 소외 1 회사: 2014. 8. 1.부터 2015. 6. 30.까지 하도급거래 기간 중 전체공사 실투입시수 대비 인정비율 58.44%, 수정추가공사 요청시수 대비 인정비율 11.63%
④ 소외 25 회사: 2014. 8. 1.부터 2016. 7. 31.까지 하도급거래 기간 중 전체공사 실투입시수 대비 인정비율 68.88%, 수정추가공사 요청시수 대비 인정비율 24.55%
⑤ 소외 7 회사: 2013. 10. 1.부터 2016. 7. 31.까지 하도급거래 기간 중 전체공사 실투입시수 대비 인정비율 64.00%, 수정추가공사 요청시수 대비 인정비율 33.27%
⑥ 소외 9 회사: 2014. 7. 1.부터 2016. 4. 30.까지 하도급거래 기간 중 전체공사 실투입시수 대비 인정비율 59.58%, 수정추가공사 요청시수 대비 인정비율 34.47%
⑦ 소외 18 회사: 2014. 9.부터 2016. 4.까지 하도급거래 기간 중 전체공사 실투입시수 대비 인정비율 58.93%, 수정추가공사 요청시수 대비 인정비율 8.99%
(나) 그러나 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고가 제출한 증거들만으로 수정추가공사의 능률에 관한 피고의 주장을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 피고가 분석대상으로 삼은 수정추가공사의 분류와 분석기간 등이 정확하다고 단정할 수 없다.
피고는 외주시공계약서, 정산합의서에 기재된 작업내용 또는 공사유형에 의해 수정추가공사를 특정한 후 수정추가공사의 능률을 산출하였다. 외주시공계약서의 ‘작업내용’란에는 공사의 실질적 내용이 개략적으로 기재되어 있으면서 ‘수추’ 또는 ‘수정추가’라 기재되어 있으나, 그 외에도 수정추가공사의 실질을 가지는 공사가 있는 등 외주시공계약서의 ‘작업내용’란 기재만으로 본공사와 수정추가공사를 구분하기 어렵다. 정산합의서 ‘공사유형’란에 ‘추가예산’이라 기재되어 있다고 하여도 그것은 추가예산으로 집행되었다는 취지에 불과하고, 본공사 예산에 의해 집행된 수정추가공사가 존재하는 등 정산합의서의 ‘공사유형’란 기재가 본공사와 수정추가공사를 구분하는 기준이 된다고 볼 수 없다.
소외 2 회사의 경우 피고는 2013. 6.부터 2015. 10.까지 외주시공계약서 및 정산합의서 중 44개만이 수정추가공사에 해당된다고 보아 분석하였다(을 제70호증). 그러나 계약 항목 내용 자체로 수정추가공사에 해당함이 명백함에도 피고의 분석에 포함되지 않은 부분이 있다(갑 제35호증).
소외 26 회사의 경우 피고는 2014. 7. 30.부터 2015. 3. 30.까지의 기간을 기준으로 수정추가공사대금을 계산하였다(을 제73호증). 그러나 전체 공사요청금액은 2014. 7. 30.부터 2015. 4. 30.까지의 기간을 기준으로 계산하였다(을 제74호증). 또한 본공사와 수정추가공사를 구분하지 않고 지급되는 기타지원 항목을 본공사 금액에만 포함시키고 수정추가공사 금액에는 전혀 배분하지 않았다.
② 원고는 아래와 같이 수급사업자들의 요청시수가 원단위 또는 Factor의 오적용, 물량산출오류, 중복요청 등으로 과도하게 부풀려져 있는 등으로 피고가 산출한 수정추가공사에 관한 능률은 신뢰할 수 없다고 주장하고 있다. 피고가 제출한 증거들만으로는 원고의 위 주장을 배척하기에 부족하고, 달리 원고의 주장을 배척할 뚜렷한 증거가 없다.
㉮ 원단위 또는 Factor의 오적용 가능성을 배제할 수 없다.
소외 2 회사는 2014. 5. 14.자 자재 미발주로 인한 현장 제작 설치 작업 수정추가보고서(통지번호: 80472188)에 SUPPORT, TRAY, SEAT의 원단위를 일률적으로 1.5를 적용하여 요청시수를 184.5M/H라고 기재하였다(을 제68호증 제3면). 그러나 원고의 원단위표에 의하면 호선의 종류, 작업 대상의 크기/중량에 따라 세부적으로 나누어 정하고 있다. 위 수정추가공사에 인정되는 시수는 149.4M/H이다(갑 제34호증). 또한 소외 2 회사는 2014. 5. 14.자 설계개정에 의한 현장 철거 작업 수정추가보고서(통지번호: 80471796)에 작업의 종류에 관계없이 작업 Factor를 일괄적으로 2 또는 3을 적용하여 요청시수를 36M/H라고 기재하였다(을 제68호증 제7면). 그러나 원고의 원단위표에 의하면 해당 작업이 이루어지는 단계가 수정단계인 경우의 Stage Factor(작업 단계에 따른 Factor)를 별도로 두고 있고, 작업 내용이 형취제작(현장 제작 설치)인 경우에 적용될 Factor도 따로 두고 있다(갑 제34호증). 위 수정추가공사에 인정되는 시수는 19.05M/H이다. 이와 같이 소외 2 회사가 실제 기준보다 큰 원단위를 임의로 적용하여 시수를 과다 청구하였을 가능성을 배제할 수 없다.
소외 26 회사는 2015. 1. 29.자 수정추가보고서에 SUPPORT 제작 및 설치 6EA, TRAY 4EA 설치, SEAT 제작 및 설치 4EA, COAMING 1EA 설치라고 기재하고 요청시수로 206M/H를 기재하였다(을 제72호증 제4면). 그러나 원고의 원단위표에 의하면 SEAT 제작에 설치 부분이 포함되어 있음에도(갑 제41호증) 소외 26 회사는 제작과 설치를 구분하여 물량을 산출하고 있고, 또한 SUPPORT 설치의 경우 절단수정하여 설치하는 것이지 제작하는 유형의 작업이 아님에도 소외 26 회사는 SEAT 제작에 적용되는 원단위인 3을 다른 유형인 SUPPORT 설치에 적용하여 물량을 산출하고 있다(갑 제42호증). 한편 작업환경 특성 Factor에는 PTW 구역(전기가 공급되고 있는 장소로서 작업 위험성으로 인하여 작업 전 허가를 득한 후 공사를 수행해야 하는 구역), 타공정간섭(공정상 혼재 작업이 이루어져서 작업 시작 후 공간 문제 등에 따른 대기를 감수하며 작업을 수행하거나, 본 작업을 위하여 보온재 제거 등 추가적인 작업이 소요될 경우), 고소작업(발판의 설치가 곤란한 장소에서 작업을 수행할 경우 공사인원 외 추가적으로 사다리를 잡고 있어야 하는 인원의 소요가 예상될 경우) 등이 있으나, 위 작업은 위와 같은 작업환경 특성 Factor가 적용될 경우가 아님에도 소외 26 회사는 작업환경 특성 Factor를 적용하여 시수를 산정하였다. 이와 같이 소외 26 회사가 실제 기준보다 큰 원단위를 임의로 적용하여 시수를 과다 청구하였을 가능성을 배제할 수 없다.
㉯ 물량산출오류의 가능성을 배제할 수 없다.
소외 2 회사는 2014. 5. 14.자 설계 개정으로 인한 L/V 전로 삭제 작업 수정추가보고서(통지번호: 80471798)에 작업 설명 부분에서는 FB 9개, SUPPORT 5개, TRAY 3개를 설치하였다고 기재한 반면, 같은 보고서 요청시수 산출부분에서는 FB 1개, SUPPORT 13개를 설치한 것으로 하여 요청시수를 81M/H라고 기재하였다(을 제68호증 제6면). 그러나 원고의 원단위표에 의하면 SUPPORT 설치의 경우 FB 설치보다 높은 원단위가 적용된다(갑 제34호증). 위 수정추가공사에 인정되는 시수는 50.85M/H이다. 이와 같이 소외 2 회사가 산출한 물량에 오류가 있을 가능성을 배제할 수 없다.
소외 26 회사가 공정거래조정원에 제출한 수정추가보고서 중에는 2015. 2. 10. 설계변경으로 인하여 CABLE 철거 및 재포설 작업을 수행하였다는 보고서(CA: 0007561)가 있다(갑 제40호증), 그러나 원고의 내부시스템에 보면 2014. 5. 12. 이후 설계변경 내역은 없었다(갑 제41호증). 이와 같이 소외 26 회사가 산출한 물량에 오류가 있을 가능성을 배제할 수 없다.
㉰ 중복요청의 가능성을 배제할 수 없다.
소외 2 회사는 2015. 4. 14.자 H3032호에 관한 CABLE 길이 변경 및 삭제로 인한 철거 및 재포설 작업 수정추가보고서에 설계귀책으로 인한 수정추가작업으로 161.1M/H에 대하여 정산요청을 하였다(갑 제37호증의 1). 그러나 소외 2 회사는 2015. 4. 22. 동일 작업 내용에 대하여 생산귀책으로 인한 수정추가작업으로 시수 161.088M/H를 등록하였다(갑 제37호증의 2). 이와 같이 소외 2 회사가 같은 작업에 대하여 중복하여 정산요청을 하였을 가능성을 배제할 수 없다.
소외 26 회사가 제출한 2015. 2. 10.자 수정추가보고서 중 통지번호 80535029와 80535101는 모두 수정추가공사의 내용이 ‘P-9719-01 CABLE의 설계 계측정보 변경으로 62M 철거하고 31M 재포설하였다’는 것이다(갑 제40호증). 이와 같이 소외 26 회사가 같은 작업에 대하여 중복하여 정산요청을 하였을 가능성을 배제할 수 없다.
③ 기타 신뢰성을 인정하기 어려운 사정들이 있다.
정당한 하도급대금은 객관적으로 완성된 일의 양에 따라 산정되어야 한다. 실투입시수는 출퇴근시간을 기초로 추정한 것이어서 실제로 해당 공사에 투입된 시간과 동일하거나 비례한다고 볼 수 없고, 객관적으로 검증 가능한 수치라고 보기 어렵다.
수급사업자들은 본공사를 수행하는 도중에 수정추가공사도 같이 병행하여 수행하였다. 실제 공사에 투입한 시간을 본공사와 수정추가공사로 정확하게 구분할 수 없다.
피고의 주장과 같이 능률을 비교하는 방식으로 낮은 단가 여부를 판단하려면 본공사의 실투입시수와 수정추가공사의 실투입시수를 정확히 파악해야 한다. 피고는 전체 공사의 실투입시수에서 피고가 산정한 수정추가공사의 실투입시수를 제외한 시수를 본공사의 실투입시수라고 역산하였다. 본공사의 실투입시수를 정확하게 파악하여 수정추가공사와의 능률을 비교한 것도 아니다.
다. 시정명령, 공표명령 및 과징금납부명령의 적법 여부
따라서 원고가 이 사건 수급사업자들과의 하도급거래를 함에 있어 일방적으로 낮은 단가로 하도급대금을 결정하였다고 보기 어렵다. 이 부분 시정명령, 공표명령, 과징금납부명령은 모두 위법하다.
4. 소결론
결국 원고가 서면발급의무를 위반하였음을 전제로 하는 시정명령은 적법하고, 과징금납부명령은 위법하다. 원고가 부당한 특약을 설정하였음을 전제로 하는 대표이사 연대보증 약정 관련 시정명령 및 공표명령은 위법하고, 3% 이내 미정산 약정 관련 시정명령 및 공표명령은 적법하다. 원고가 부당하게 하도급대금을 결정하였음을 전제로 하는 시정명령과 공표명령 및 과징금납부명령은 위법하다.
Ⅴ. 결 론
그렇다면 이 사건 소 중 이 사건 고발의 취소를 구하는 부분은 부적법하여 각하한다. 이 사건 처분 중 별지1의 ① 제2항 기재 시정명령 중 대표이사 연대보증 약정 관련 부분, ② 제3항 및 제5항 기재 각 시정명령, ③ 제6항 기재 공표명령 중 제2항의 대표이사 연대보증 약정 관련 부분, 제3항 및 제5항에 관한 부분, ④ 제7항 기재 과징금납부명령은 위법하여 각 취소한다. 이 사건 처분 중 별지1의 ① 제1항 기재 시정명령, ② 제2항 기재 시정명령 중 3% 이내 미정산 약정 관련 부분, ③ 제4항 기재 시정명령, ④ 제6항 기재 공표명령 중 제2항의 3% 이내 미정산 약정 관련 부분, 제4항에 관한 부분은 적법하여 이 부분 원고의 청구를 기각한다.
판사 홍성욱(재판장) 최한순 홍기만
