요지

이 사건 현장확인의 규모와 기간, 현장확인을 통해 획득한 자료의 내용 등에 비추어 보더라도, 그것이 과세표준과 세액을 결정하기 위하여 상당한 시일에 걸쳐 질문, 조사를 시행한 것으로 볼 수 없음

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 원고들의 피고에 대한 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2017. 2. 3. 원고 AAA에게 한 증여세 806,141,280원

의 부과처분과 원고 BBB에게 한 위 증여세에 대한 연대납세의무 지정·통지처분을

각 취소한다(원고들은 청구취지 및 항소취지에서 처분일을 ⁠‘2017. 2. 9.’로 기재하였으나, 아래 이유에서 보는 바와 같이 처분일은 2017. 2. 3.이고, 처분서가 원고들에게 송달된 날이 2017. 2. 9.이므로, 원고들의 청구취지 및 항소취지를 위와 같이 선해한다).

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고 BBB은 1999. 5. 1. CCC 주식회사(이하 ⁠‘CCC’이라 한다)를 설립하면서

위 회사의 발행주식 30,000주 중 9,000주(1주당 액면가 10,000원)를 형 DDD에게 명의신탁하였다(이하 위 9,000주를 ⁠‘이 사건 주식’이라 한다).

나. DDD은 2014. 12. 10. 원고 BBB의 처 원고 AAA에게 이 사건 주식을90,000,000원에 양도하는 계약을 체결하였다(이하 ⁠‘이 사건 주식양도’라 한다). 그러나 DDD은 원고 AAA으로부터 그 양도대금 90,000,000원을 지급받지는 아니하였다. DDD는 에 관하여 양도소득세를 신고하지는 아니하고, 증권거래세450,000원만 신고하였는데, 그 증권거래세는 CCC의 계좌에서 지급되었다. 한편,CCC은 이 사건 주식에 관하여 DDD에서 원고 AAA으로 명의개서를 마치고 2015. 3. 31.경 2014 사업연도 법인세 신고를 하면서 이 사건 주식이 DDD으로부터원고 AAA에게 양도되었다는 내용의 주식등변동상황명세서를 제출하였다.

다. &&세무서장은 2015. 12. 8.부터 같은 달 28.까지 이 사건 주식양도에 관한 현장

확인을 실시하였고, 2016. 11. 17.부터 같은 해 12. 16.까지 이 사건 주식양도에 관한

세무조사를 실시하였다.

라. &&세무서장으로부터 세무조사 결과를 통보받은 피고는 2017. 2. 3. 이 사건 주

식양도는 이 사건 주식의 소유자인 원고 BBB이 원고 AAA에게 이를 증여한 것이라고 보고, 원고 AAA에 대하여는 증여세 806,141,280원(본세 575,034,800원, 가산세

231,106,480원)을 부과하고(이하 위 증여세를 ⁠‘이 사건 증여세’, 위 부과처분을 ⁠‘이 사건 증여세 부과처분’이라 한다), 원고 BBB에 대하여는 위 증여세에 대한 연대납세의무를 지정하면서 위 증여세를 원고 AAA과 연대하여 납부하도록 통지하였다(이하 ⁠‘이 사건 연대납세의무 지정처분’이라 하고, 위 각 처분을 통틀어 ⁠‘이 사건 각 처분’이라 한다). 이 사건 각 처분은 2017. 2. 9. 원고들에게 송달되었다.

마. 원고들은 이 사건 각 처분에 불복하여 2017. 5. 8. &&지방국세청장에게 이의신

청을 하였으나 2017. 6. 29. 기각결정을 받았고, 2017. 8. 18. 조세심판원에 심판청구를하였으나 2017. 11. 6. 기각결정을 받았다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 10, 32 내지 34호증(가지번호가 있는 것은 각가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2, 10호증, 변론 전체의 취지

2. 원고들의 주장

가. 이 사건 각 처분에 공통되는 위법사유 주장

1) 피고는 2015. 12. 8.부터 같은 달 28.까지 ⁠‘현장확인’의 명목으로 이 사건 주식양

도와 관련하여 원고들 및 CCC의 담당자들과 직접 접촉하여 질문하고 서류 등을

검사, 조사하는 등 세무조사를 실시하였다. 그럼에도 불구하고 피고는 2016. 11. 17.부터 같은 해 12. 16.까지 이 사건 주식양도에 관한 세무조사를 다시 실시하였다.

국세기본법 제81조의4 제2항이 정한 재조사가 금지되는 세무조사이므로, 이를 토대로

한 이 사건 각 처분은 위법하다.

2) 이 사건 주식은 원고 BBB의 소유로서 DDD에게 명의신탁되어 있었다. 그런

데 이 사건 주식양도는 원고 AAA과 DDD의 통정허위표시(민법 제108조)에 의한

것이거나, DDD의 배임행위에 원고 AAA이 적극 가담한 반사회질서의 법률행위(민

법 제103조)로서 무효이다. 따라서 원고 BBB이 원고 AAA에게 이 사건 주식을 유

효하게 증여하였음을 전제로 한 이 사건 각 처분은 위법하다.

나. 이 사건 연대납세의무 지정처분의 위법사유 주장

1) 피고는 이 사건 연대납세의무 지정처분을 하면서 그 근거 법령으로 상속세 및 증

여세법 제4조 제5항을 제시하였다. 이는 구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제5항을 지칭한 것으로 보이는데, 이는 수증자가 비거주자인 경우 또는 명의신탁재산의 증여의제의 경우에 대한 것으로서,이 사건 연대납세의무 지정처분의 올바른 근거 법령이 될 수 없으므로 위법하다.

2) 증여자에 대한 연대납세의무 지정처분은 수증자가 증여세를 납부할 능력이 없다 고 인정되는 경우로서 체납처분을 하여도 증여세에 대한 조세채권을 확보하기 곤란한

경우 등에만 허용된다. 그러나 원고 AAA은 이 사건 증여세를 납부할 충분한 재산을

보유하고 있었고, 실제로 증여세를 완납하였으므로, 원고 BBB에 대한 이 사건 연대

납세의무 지정처분은 위법하다.

3. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

4. 이 사건 각 처분에 공통되는 위법사유 주장에 관한 판단

가. 인정사실

1) &&세무서장은 2015. 8. 18. CCC에게, 이 사건 주식양도와 관련하여 신고된 거래금액은 90,000,000원이나, 이 사건 주식의 평가금액은 2,437,587,000원으로서, 이

사건 주식이 저가로 양도되어 증여의제에 해당할 수 있으며, 이 경우 DDD에게는 양

도소득세 275,559,762원, 원고 AAA에게는 증여세 830,820,504원이 부과될 수 있음을

안내하고, 2015. 8. 25.까지 이에 관하여 소명할 것을 요청하였다(갑 제8호증).

2) 이에 따라 원고 AAA과 DDD은 2015. 9. 4.자 소명서(을 제3호증)를 &&세무서장에게 제출하였다. 그 소명서에서 원고 AAA과 DDD은 이 사건 주식은 CCC개발의 설립 시부터 원고 AAA의 소유인데 DDD에게 명의신탁한 것이라고 진술하고, 소명자료로 원고 AAA의 예금거래명세표 및 원고 AAA, DDD의 확인서와 인감증명서(을 제5호증)를 첨부하였다. 위 소명서는 원고 BBB이 선명 회계법인 및 세무사SSS와 사전에 논의하여 작성한 것으로서(갑 제17, 18호증), 원고 BBB도 그 내용을 잘 알고 동의한 것이다. CCC 역시 2015. 9. 1.자로 이 사건 주식이 본래 원고AAA의 소유인데, 법인 설립 시 부득이 명의신탁하였다가, 2014. 12. 10.자로 명의신탁을 해지하여 명의개서를 하였다는 확인서를 작성하였다(을 제4호증).

3) 한편, %%지방국세청장은 2015. 8. 25.경부터 &&세무서장에 대한 업무종합감사를 실시한 다음, 2015. 10. 29. &&세무서장에게 이 사건 주식양도에 관하여 현장확인을 통해 증여세 등에 대한 부족 징수 혐의가 있으면 주식변동조사를 실시할 것을 지시

하였다(갑 제27 내지 29호증).

4) &&세무서장은 2015. 12.경 CCC 등 5개 회사에 대한 현장확인 계획을 수립

하였다(을 제12호증). 현장확인 계획에 따르면, ① 현장확인 기간은 2015. 12. 8.부터

같은 달 28.까지이고, ② 현장확인 범위는 ⁠‘현장확인 등을 하여 부족 징수 혐의 있으면 주식변동조사 실시’이며, ③ 현장확인 요령은 ⁠‘현장확인 착수 전 철저한 서면분석 및 국가기관 자료수집으로 납세자 면담 최소화, 불필요한 소명자료 요구 금지’, ⁠‘조사사무처리규정 및 조사공무원 행동수칙 준수’, ⁠‘현장확인 진행 중 세액탈루 혐의가 경미하거나 소명자료의 내용이 객관적이고 신빙성이 있는 경우 또는 이에 준하는 사유가 있는경우 즉시 종결’ 등이다.

5) &&세무서장은 2015. 12. 9. CCC에게 이 사건 주식양도 관련 자료를 2015.12. 21.까지 제출하여 줄 것을 요구하였다(갑 제9호증). &&세무서장이 요구한 자료는

‘2012~2015년 배당 유무 및 급여지급 명세자료’, ⁠‘2014. 1. 1.부터 현재까지 법인통장 및 원고 AAA, DDD 계좌’, ⁠‘이 사건 주식양도와 관련하여 이 사건 주식의 실제 소유자가 당초부터 원고 AAA이었다는 객관적인 기타 자료 등’이다. 그러나 &&세무서장은 CCC로부터 급여지급 명세자료 등만을 제출받았고, 원고 AAA이 이 사건

주식의 주금을 납입했다거나 배당금을 수령하거나 주주로서의 권리를 행사한 사실 등 을 확인할 만한 자료를 제출받지는 못하였다. 이에 &&세무서장(담당자 FFF, GGG)은 2015. 12. 하순경 원고 AAA이 이 사건 주식을 DDD에게 명의신탁했다가 환원받았음을 확인할 수 있는 객관적인 증거가 없으므로 금융거래 확인 등 정밀 조사를

위해 조사전환하고 현장확인은 종결하기로 하였다(을 제10호증). 당시 &&세무서의 담

당자인 FFF, GGG은 위와 같이 CCC에게 한 차례 공문을 발송하여 급여지급

명세자료 등만을 제출받았을 뿐이고, 그 이외에 추가적인 자료를 지속적으로 요구하거 나, CCC을 방문하거나, 원고들, DDD, BBB의 담당자들을 만나거나 질문하는

등의 조사를 한 바는 없다.

[원고들은 위 현장확인 기간인 2015. 12.경 &&세무서의 담당자들이 BBB을 방

문하고 원고 BBB 및 CCC의 담당자들을 면담하는 등 조사를 실시했다고 주장한

다. 원고들은 그 주장에 부합하는 증거로 JJJ(CCC 직원), KKK(세무사), MMM(위 현장확인 당시 &&세무서 재산법인세납세과장)의 진술(갑 제15, 30, 31호증) 등 을 제출하였다. 그러나 당심 증인 KKK는 2015. 12. CCC 사무실에서 &&세무서

장의 원고 BBB에 대한 현장확인 시 동석하여 참관했다고 한 확인서(갑 제30호증)의

기재와 달리, 이 법정에 출석하여서는 참관한 시기가 2015. 12.인지 2016. 12.인지는

기억하지 못하고, 당시 &&세무서의 담당자는 PPP이며, PPP 이외의 다른 조사관

(FFF 등)을 본 적은 없다고 진술하였다(이에 비추어 보면, KKK는 CCC에 대

한 2016. 12. 세무조사 때 참관한 것으로 보인다). 마찬가지로 당심 증인 MMM는

2015. 12.경 &&세무서 담당자로 하여금 CCC을 방문하게 하여 현장확인을 실시

했다고 한 확인서(갑 제31호증)의 기재와 달리, 이 법정에 출석하여서는 FFF나 GGG이 CCC을 방문했는지 여부를 알지 못한다고 진술하였다. 이와 같은 위 당사자

들의 진술에 더하여, 위 현장확인을 담당한 FFF, GGG은 당시 CCC을 방문하 거나 원고들, DDD, CCC의 직원을 만난 사실이 전혀 없다고 진술한 점(을 제15

호증), 위 현장확인 종결보고서(을 제10호증)의 내용상 누군가를 면담하여 조사했다는

내용이 없고, 그와 같은 조사 자료도 존재하지 않는 점, JJJ는 CCC의 직원으로

서 원고들의 피용자의 지위에 있고 그 진술을 뒷받침할 자료가 없어 이를 믿기 어려운

점 등을 종합하여 보면, 위 현장확인 기간에 &&세무서의 담당자들이 BBB을 방

문하거나 원고들, DDD, BBB의 담당자들을 면담하는 등 조사를 실시했다는 원고

들의 주장은 받아들일 수 없다.]

6) 원고 BBB은 2016. 5.경 &&지방법원에 원고 AAA과 DDD을 피고로 이 사

건 주식의 소유권이 원고 BBB에게 있음의 확인을 구하는 소송을 제기하였다. 그 소

송에서 원고 BBB은 이 사건 주식양도가 통정허위표시로서 무효라고 주장하였고, 이 에 대하여는 원고 AAA과 DDD이 답변서를 제출하지 아니하여 변론 없이 원고 안

진찬의 청구를 모두 받아들이는 판결이 선고되었다(갑 제3호증, &&지방법원 2016. 8.

10. 선고 2016가단209341 판결)

7) &&세무서장은 2016. 11. 7. 원고 AAA에게 이 사건 주식의 저가양도에 따른

부당행위계산 및 증여의제 혐의에 관하여 2016. 11. 17.부터 같은 해 12. 16.까지 세무조사를 실시할 것임을 사전통지하였다(갑 제10호증). 이어 &&세무서장(담당자 PPP, QQQ)은 2016. 11. 21. 원고들과 DDD에게 납세자권리헌장을 교부하고 그 요지 를 낭독한 다음, 조사사유, 조사기간, 권리구제 등 납세자 권익보호 절차 등을 설명하 고 주식변동실지조사를 실시하였다(을 제14호증). 이에 따라 &&세무서의 담당자 PPP, QQQ는 원고들과 DDD으로부터 경위서, 소명서 등을 제출받고(2016. 11. 21.자,

2016. 11. 30.자 및 2016. 12. 12.자), 이들에 대해 조사를 실시하고 문답서를 작성하였다(2016. 11. 30.자 및 2016. 12. 13.자).

8) 위 세무조사 등에서 원고들과 DDD은 다음과 같은 취지로 진술하였다.

가) 원고 BBB은 2016. 11. 30.자 소명서(을 제7호증)에서, 이 사건 주식은 원고

BBB의 소유인데, DDD이 이를 원고 AAA에게 양도한 사실을 2015. 5.경 인지했 고, 처음에는 원고 AAA의 내조로 CCC이 성장했다는 주장을 용인하려 하였으나,

원고 AAA이 이 사건 주식을 현금화 하려는 욕심을 알게 되어 소송을 제기하여 승소

판결을 선고받았다고 진술하였다. 한편, 원고 BBB은 2016. 12. 12.자 소명서(을 제8

호증)에서는 DDD이 원고 AAA에게 이 사건 주식을 양도한 사실을 2015. 12.경 인

지했다고 진술을 변경한 이외에는 종전과 유사한 취지로 진술하였다. 원고 BBB은

2016. 12. 13.자 문답서(을 제13호증)에서 원고 AAA과의 불화로 부부관계가 좋지 않

아서 이 사건 주식양도 무렵 그 사실을 전혀 알지 못했다고 진술하였다.

나) 원고 AAA은 2016. 11. 21.자 경위서에서 이 사건 주식을 넘겨받기 위해 DDD을 설득하였고, DDD은 원고들의 관계를 의심하지 않았으며, 원고 BBB과 전화해

본다고 하였으나, 내일 통화하라며 설득하자 아무런 의심 없이 이 사건 주식양도 계약

서에 날인해 주었고, 이 사건 주식양도 약 5개월 후인 2015. 5.경 원고 BBB이 그 사

실을 알게 되어 심한 다툼을 하였다고 진술하였다(갑 제34호증의 일부).

다) DDD은 2016. 11. 21.자 경위서에서 원고 BBB에게 여러 차례 이 사건 주식

의 명의를 환원해 갈 것을 요청하였는데, 2014. 12.경 원고 AAA으로부터 이 사건 주

식의 명의를 넘겨달라는 요청을 받고, 부부끼리 상의해서 부인인 원고 AAA 앞으로

명의이전을 받는다고 생각하고 아무런 의심 없이 이 사건 주식양도 계약서에 날인해

주었는데, 2015. 5.경 원고 BBB으로부터 왜 원고 AAA에게 이 사건 주식을 환원해

줬느냐는 질책을 듣고 무엇인가 잘못되었음을 인지했다고 진술하였다(갑 제34호증의

일부). 반면, DDD은 원심에 증인으로 출석하여서는 원고들의 부부관계가 좋지 않아

서 이 사건 주식을 원고 AAA에게 주면 다투지 않고 잘 지낼 것으로 생각하고 원고

BBB과 상의 없이 원고 AAA에게 이를 이전해 주었으며, 원고 AAA이 이 사건

주식을 이전받은 다음 원고 BBB과 이혼할 것이라고는 절대 생각하지 않았다는 취지 로 증언하였다(원심 증인 DDD의 일부 증언).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 8 내지 10, 15, 17, 18, 26 내지 34호증, 을 제

1, 3, 4, 5, 7, 8, 10, 12 내지 15호증, 원심 증인 DDD의 일부 증언, 당심 증인 KKK, MMM의 각 증언, 변론 전체의 취지

나. 재조사가 금지되는 세무조사로서 위법한지 여부

1) 관련 법리

구 국세기본법(2018. 12. 31. 법률 제16097호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제81

조의4 제2항은 ⁠“세무공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 같은

세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사를 할 수 없다.”고 규정하고 있다.

세무조사는 국가의 과세권을 실현하기 위한 행정조사의 일종으로서 국세의 과세표

준과 세액을 결정 또는 경정하기 위하여 질문을 하고 장부·서류 그 밖의 물건을 검사·조사하거나 그 제출을 명하는 일체의 행위를 말한다. 부과처분을 위한 과세관청의 질문조사권이 행하여지는 세무조사의 경우 납세자 또는 그 납세자와 거래가 있다고 인정되는 자 등(이하 ⁠‘납세자 등’이라 한다)은 세무공무원의 과세자료 수집을 위한 질문에대답하고 검사를 수인하여야 할 법적 의무를 부담한다. 한편 같은 세목 및 과세기간에대한 거듭된 세무조사는 납세자의 영업의 자유나 법적 안정성 등을 심각하게 침해할뿐만 아니라 세무조사권의 남용으로 이어질 우려가 있으므로 조세공평의 원칙에 현저히 반하는 예외적인 경우를 제외하고는 금지될 필요가 있다.

이러한 세무조사의 성질과 효과, 중복세무조사를 금지하는 취지 등에 비추어 볼 때,

세무공무원의 조사행위가 실질적으로 납세자 등으로 하여금 질문에 대답하고 검사를

수인하도록 함으로써 납세자의 영업의 자유 등에 영향을 미치는 경우에는 국세청훈령

인 조사사무처리규정에서 정한 ⁠‘현장확인’의 절차에 따른 것이라고 하더라도 그것은 재조사가 금지되는 ⁠‘세무조사’에 해당한다고 보아야 한다. 그러나 과세자료의 수집 또는 신고내용의 정확성 검증 등을 위한 과세관청의 모든 조사행위가 재조사가 금지되는 세무조사에 해당한다고 볼 경우에는 과세관청으로서는 단순한 사실관계의 확인만으로 충분한 사안에서 언제나 정식의 세무조사에 착수할 수밖에 없고 납세자 등으로서도 불필요하게 정식의 세무조사에 응하여야 하므로, 납세자 등이 대답하거나 수인할 의무가 없고 납세자의 영업의 자유 등을 침해하거나 세무조사권이 남용될 염려가 없는 조사행위까지 재조사가 금지되는 ⁠‘세무조사’에 해당한다고 볼 것은 아니다.

세무공무원의 조사행위가 재조사가 금지되는 ⁠‘세무조사’에 해당하는지 여부는 조사

의 목적과 실시경위, 질문조사의 대상과 방법 및 내용, 조사를 통하여 획득한 자료, 조사행위의 규모와 기간 등을 종합적으로 고려하여 구체적 사안에서 개별적으로 판단할 수밖에 없을 것이다. 세무공무원의 조사행위가 사업장의 현황 확인, 기장 여부의 단순확인, 특정한 매출사실의 확인, 행정민원서류의 발급을 통한 확인, 납세자 등이 자발적으로 제출한 자료의 수령 등과 같이 단순한 사실관계의 확인이나 통상적으로 이에 수반되는 간단한 질문조사에 그치는 것이어서 납세자 등으로서도 손쉽게 응답할 수 있을것으로 기대되거나 납세자의 영업의 자유 등에도 큰 영향이 없는 경우에는 원칙적으로 재조사가 금지되는 ⁠‘세무조사’로 보기 어렵다. 그렇지만 그 조사행위가 실질적으로 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하기 위한 것으로서 납세자 등의 사무실·사업장·공장 또는 주소지 등에서 납세자 등을 직접 접촉하여 상당한 시일에 걸쳐 질문하거나 일정한 기간 동안의 장부·서류·물건 등을 검사·조사하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 재조사가 금지되는 ⁠‘세무조사’로 보아야 할 것이다(대법원 2017. 3. 16. 선고 2014두8360 판결 등 참조).

2) 판단

위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을

위 관련 법리에 비추어 보면, &&세무서장이 2015. 12. 8.부터 같은 달 28.까지 CCC

개발에 대하여 실시했던 현장확인을 실질적인 세무조사로 볼 수는 없다고 판단된다.

따라서 &&세무서장이 2016. 11. 17.부터 같은 해 12. 16.까지 실시한 세무조사가 구

국세기본법 제81조의4 제2항이 정한 재조사가 금지되는 세무조사임을 전제로 한 원고

들의 주장은 받아들일 수 없다.

가) &&세무서장은 2015. 12.경 BBB 등 5개 회사에 대하여 ⁠‘현장확인’ 계획을

수립하였다. 현장확인 계획에 의하면, 현장확인을 실시하여 부족 징수 혐의가 있으면

세무조사에 해당하는 주식변동조사를 실시하되, 세액탈루 혐의가 경미하거나 소명자료

의 내용이 객관적이고 신빙성이 있으면 현장확인을 즉시 종결하기로 하였고, 현장확인 은 철저한 서면분석 및 국가기관 자료수집으로 납세자 면담을 최소화하고 불필요한 소

명자료 요구를 금지하도록 하였다. 즉, &&세무서장이 시행한 위 현장확인은 세무조사

의 전 단계로 납세자 등의 직접 접촉이나 질문, 사무실 등에 대한 방문이나 조사 등을

지양하고, 서류 조사와 필요최소한의 소명자료만을 검토하여 세무조사가 필요한지 여

부를 판단하며, 납세자 등의 소명이 충분하거나 세액탈루가 경미한 경우에는 사건을

종결하고, 혐의가 드러나면 세무조사를 실시하기 위하여 진행된 것이다. 이러한 현장확인 계획 자체로 납세자 등으로 하여금 질문에 대답하고 검사를 수인하도록 함으로 납세자의 영업의 자유 등에 영향을 미칠 목적으로 시행된 것으로 볼 수 없다.

나) &&세무서장은 이 사건 주식이 시가보다 현저히 저가에 양도되었음을 확인하 고 원고 AAA과 DDD으로부터 2015. 9. 4.자 소명서를 제출받았는데, 그 소명서만

으로는 이들이 주장한 내용(즉, 이 사건 주식이 CCC의 설립 시부터 원고 AAA의

소유인데, DDD에게 명의신탁했다는 내용)이 사실이라고 인정하기에 부족하여, 그 주

장의 사실 여부를 확인할 필요가 있었다. 이에 &&세무서장은 2015. 12. 9. CCC 에 공문으로 이 사건 주식의 실제 소유자가 당초부터 원고 AAA이었다는 객관적인

자료를 제출하여 줄 것을 요청하였다. 이는 원고 AAA과 DDD의 위 주장에 관한

사실관계의 확인을 위한 자발적인 자료 제출을 요청한 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 실

질적으로 과세표준과 세액을 결정하기 위하여 광범위한 질문, 조사를 시행한 것으로

볼 수는 없다.

다) 위 현장확인은 21일의 기간으로 계획되었으나 그 기간 동안 CCC을 포함하

여 총 5개 회사에 대하여 현장확인을 하는 것이기 때문에, CCC에 대하여만 21일

동안 현장확인을 하는 것이라고 볼 수 없다. 또한, &&세무서장이 같은 기간 동안 요

청한 것은 2015. 12. 9.자 공문을 발송하여 자료를 제출해 달라고 한 것뿐이고, 요청한 자료 중에서 급여지급 명세자료 등만을 받았으며, 그 이외의 자료를 충분히 제출받지는 못하였다. 그럼에도 &&세무서의 담당자들은 CCC에 추가적인 자료 제출을 요청하거나, CCC의 방문, 관련자들의 소환 등을 통한 조사를 전혀 시행하지 아니하 고, 현장확인을 종결하였다. 이와 같이 &&세무서장이 시행한 현장확인의 규모와 기

간, 현장확인을 통해 획득한 자료의 내용 등에 비추어 보더라도, 그것이 과세표준과 세액을 결정하기 위하여 상당한 시일에 걸쳐 질문, 조사를 시행한 것으로 볼 수는 없다.

다. 처분사유(원고 BBB의 원고 AAA에 대한 이 사건 주식의 증여)의 존부

1) CCC이 원고 BBB에 의하여 설립된 회사로서, 그 주식 30,000주가 모두 원 고 BBB의 소유인데, 그 중 이 사건 주식(9,000주)만이 DDD에게 명의신탁되어 있

었던 사실, DDD이 2014. 12. 10. 원고 AAA에게 이 사건 주식양도를 하면서 그 계

약서에 기재한 주식대금인 90,000,000원을 지급받은 바 없는 사실은 당사자들 사이에

다툼이 없다. 이와 같이 원고 AAA은 2014. 12. 10. 무상으로 원고 BBB 소유인 이

사건 주식을 이전받았고, 아래 원고들의 주장을 배척하는 이유에서 보는 여러 사정을

종합하여 보면, 이와 같은 이 사건 주식의 무상 이전은 원고 BBB의 의사에 따른 것

이라고 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 주식양도는 이 사건 주식의 실제 소유자인 원 고 BBB이 DDD에게 했던 이 사건 주식의 명의신탁을 해지함과 동시에 이를 원고

AAA에게 증여함으로써, 원고 BBB이 원고 AAA에게 이 사건 주식을 증여한 것 으로 볼 수 있다.

2) 원고들은 이 사건 주식양도가 원고 AAA과 DDD의 통정허위표시 또는 반사회

질서의 법률행위라고 주장하나, 그 주장을 받아들일 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

가) 원고 AAA이 원고 BBB 몰래 DDD으로부터 이 사건 주식을 넘겨받았다는

원고들과 DDD 등의 진술은 다음과 같은 이유로 경험칙상 믿기 어렵다. 즉, CCC 은 원고 BBB이 1인주주이다. 이 사건 주식은 CCC 발행주식의 30%이고, 평가금

액이 2,437,587,000원에 이른다. 24억 원을 넘는 재산이 아무런 대가의 지급 없이 원

BBB으로부터 원고 AAA에게 이전되는데, 평소 원고 BBB과 자주 교류하던 DDD 이 동생인 원고 BBB에게 사전에 확인하거나 사후에 고지함도 없이 무단으로 했다 거나, BBB의 직원들이 회장인 원고 BBB에게 사전 승인이나 사후 보고도 없이

주식 명의개서, 주식등변동상황명세서의 제출 및 증권거래세의 납부 등을 했다고 믿기 는 어렵다.

나) 원고들과 DDD의 진술에 의하더라도, 원고 BBB은 이 사건 주식양도 사실을

2015. 5.경에는 알았다는 것이다(원고 BBB은 2016. 12. 12.자 소명서에서는 2015.

12.경 그 사실을 알았다고 진술하기도 하였으나, 이는 원고들의 다른 진술이나 이 법원

에서의 주장 및 원고들이 제출한 증거와도 어긋난다). 그러나 원고들과 DDD의 2015.

5.경 이후의 행동은 통정허위표시에 의하여 이 사건 주식양도가 이루어진 사실을 뒤늦

게 알게 된 사람들의 합리적인 행동으로 볼 수 없어, 원고 BBB이 2015. 5.경에서야 이 사건 주식양도 사실을 알게 되었다는 진술을 믿을 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

① &&세무서장이 2015. 8. 18. CCC에 이 사건 주식양도와 관련하여 소명을

요청하자, 원고 AAA과 DDD은 2015. 9. 4.자로 이 사건 주식이 CCC의 설립

시부터 원고 AAA의 소유였다는 소명서를 제출하고(앞에서 본 바와 같이 위 소명서 는 원고 BBB이 주도하여 작성한 것으로서 원고 BBB도 그 내용에 동의한 것이다),

CCC도 2015. 9. 1.자로 같은 취지의 주식 명의개서 확인서를 제출하였다. 만약 원

고들의 주장과 같이 원고들의 부부관계가 악화된 상태에서 위와 같은 소명을 요청받았

다면, 원고 BBB과 DDD은 그 즉시 이 사건 주식양도가 무효라고 소명하는 것이

합리적이다. 그런데 원고들과 DDD이 모두 이 사건 주식이 본래 원고 AAA의 소유

였다고 소명한 점에 비추어 보면, 그 무렵까지도 원고들은 이 사건 주식을 원고 김명

숙에게 종국적으로 귀속시킬 의사를 가지고 있었고, 다만 세금을 최소화하기 위한 여

러 방안을 고려하였을 뿐이라고 보인다.

② &&세무서장은 이 사건 주식양도를 이 사건 주식의 증여로 의심하고 위와 같 이 소명을 요청하고, 2015. 12.에는 현장확인을 실시하였다. 이와 같이 이 사건 주식양

도가 증여로 해석될 여지가 상당한 상황에서 원고 BBB이 원고 AAA과 DDD을

상대로 주주권 확인의 소를 제기하였으므로, 만약 원고들의 부부관계가 나쁘고 원고 AAA이 이 사건 주식을 소유할 의사가 있었다면, 원고BBB의 소에 대응하여 이 사건 주식양도가 증여이고 이 사건 주식은 원고 AAA의 소유라는 취지로 다툴 여지가 충분했다. 반대로, 원고들의 주장처럼 이 사건 주식양도가 무효라서 원고 AAA이 이 사건 주식의 소유권을 주장할 여지가 전혀 없었다면,

늦어도 세무서에서 현장확인 등을 실시하게 된 시점에는 이 사건 주식양도가 무효임을

소명한 다음 임의로 그 명의를 원고 BBB에게 회복하여 줌으로써 거액의 증여세나

불필요한 민사분쟁을 회피할 여지가 있었다. 그럼에도 불구하고 원고 AAA은 그 중

어떤 조치도 취하지 아니하고, 원고 BBB이 소송을 제기하자 그 소송에 대하여 다투

지 않는 방식을 취하였는데, 이는 합리적인 선택이라고 보기 어렵다(오히려, 위와 같은

사정에 비추어 보면, 원고들의 이와 같은 소송 자체가 이 사건 증여세의 부과를 막기

위한 증거를 만들 목적이 아니었나 의심된다).

다) 원고들과 DDD의 진술은 이 사건 주식양도 이후부터 이 법원에 이르기까지

일관되지 아니하고, 이해관계에 따라 종전 진술과 완전히 배치되는 진술을 하거나 종

전 진술의 문제점을 보완한 새로운 진술을 하는 경향이 뚜렷하여 이를 믿을 수 없다.

그 이유는 다음과 같다.

① 이 사건 주식양도는 DDD이 원고 AAAD에게 이 사건 주식을 90,000,000원에

양도하는 내용이다. 이 사건 주식이 사실 원고 BBB의 소유였고, 그 평가금액이

2,437,587,000원에 이르며, 원고 AAA이 위 주식에 대한 대가를 지급한 사실이 없음

에도 불구하고 이 사건 주식양도 계약을 체결한 것은, 유상양도의 형식을 취함으로써

증여세를 탈루하고, 양도대금을 낮게 함으로써 양도소득세를 탈루하고자 하는 의도였

던 것으로 보인다. &&세무서장은 이와 같은 사정을 의심하여 BBB에 이를 소명

하도록 요청하였고, 이에 대하여 원고들과 DDD은 2015. 9.경 이 사건 주식이 본래

원고 AAA의 소유였다고 진술하였다. 이와 같은 진술은 이 사건 주식을 원고 AAA 에게 종국적으로 귀속시킴과 동시에 DDD의 양도소득세와 원고 AAA의 증여세를

면하고자 하는 의도에 기인한 것으로 보인다.

② 그러나 &&세무서장이 BBB에 대한 현장확인 등을 거쳐 이 사건 주식이

본래 원고 AAA의 소유였음을 인정할 증거가 없다고 보자, 원고들과 DDD은 그 입

장을 변경하여 2016. 5.경 이 사건 주식이 본래 원고 BBB의 소유인데 원고 AAA 과 DDD이 통정허위표시에 의하여 이 사건 주식양도를 하였다고 주장하며 무변론에

의한 판결을 선고받았다. 앞에서 본 바와 같이 원고들이 사실관계에 다툼이 없었다면

굳이 소송의 방식을 취할 필요 없이 이 사건 주식을 원고 BBB에게 환원하는 게 가

능하였고, 그렇지 않았다면 소송 과정에서 다툼이 있었을 여지도 상당했는데, 원고들과

DDD은 소송의 방식을 취하면서도 아무런 이의 없이 무변론으로 판결이 선고되는 방

식을 취하였다.

③ 이 사건 주식양도가 통정허위표시에 따른 것이라는 점에 관하여도 세무조사 및

법원에서의 진술이 일관된다고 보기 어렵다. 즉, DDD은 세무조사 당시 제출한 경위

서(2016. 11. 21.자)에서는 이 사건 주식이 원고 BBB의 소유이므로 부부끼리 상의해

서 원고 AAA 앞으로 명의이전을 받는다고 생각하고 아무런 의심 없이 이를 이전해

줬다고 진술하였으나, 원심에 증인으로 출석하여서는 원고들의 부부관계가 좋지 않아

서 이 사건 주식을 원고 AAA에게 주면 다투지 않고 잘 지낼 것으로 생각하고 원고

BBB과 상의 없이 원고 AAA에게 이를 이전해 줬다고 진술하였다. DDD의 이러

한 진술은 서로 모순되는데, 전자는 DDD이 원고 AAA에게 속아서 이전해 줬다는

입장인 반면, 후자는 원고 AAA과 통모하여 이전해 줬다는 입장이다. 이에 비추어 보

아도 DDD의 진술 및 이 사건 주식양도 경위에 관한 원고들의 주장을 믿기 어렵다.

5. 이 사건 연대납세의무 지정처분의 위법사유 주장에 관한 판단

가. 이 사건 연대납세의무 지정처분이 근거 법령 적용 오류로 위법한지 여부

1) 관련 법리

가) 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거 와 이유를 제시하도록 규정하고 있다. 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자 로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 그러

므로 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정

등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어

진 것인지를 충분히 알 수 있어서, 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다

른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는, 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적 으로 명시되어 있지 않았다 하더라도, 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고

할 수는 없다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2016두65718 판결 등 참조).

나) 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은

사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가

하거나 변경할 수도 있다. 기본적 사실관계가 동일하다는 것은 처분사유를 법률적으로

평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초적인 사회적 사실관계가 기본적인

점에서 동일한 것을 말한다. 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아

니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가·변경하거나 당초의 처분사유 를 구체적으로 표시하는 것에 불과한 경우에는 새로운 처분사유를 추가하거나 변경하 는 것이라고 볼 수 없다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2015두752 판결 등 참조).

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2) 판단

가) 갑 제25호증의 기재에 의하면, 피고가 원고 BBB에게 ⁠‘증여세 연대납세의무자

통지’를 하면서 ⁠‘상속세 및 증여세법 제4조 제5항에 따라 연대납세의무가 있다’고 알린

사실을 인정할 수 있다. 이 사건 주식양도 당시에 시행되던 구 상속세 및 증여세법 제

4조 제5항은 수증자가 비거주자인 경우 또는 명의신탁재산의 증여의제의 경우에 증여

자가 수증자와 연대하여 납세의무를 부담한다는 규정으로서 이 사건 처분에 적용될 수

있는 올바른 법령에 해당하지는 아니한다.

나) 그러나 갑 제33호증의 1의 기재에 의하면, 원고 BBB에 대한 처분서인 증여

세 납세고지서에는 증여세 산출근거를 밝히면서 ⁠‘귀하는 연대납세자 2인 중 1인입니

다.’라고 안내하고, 별다른 근거 법령을 기재하지는 아니한 사실을 인정할 수 있다. 원 고 BBB은 피고가 이 사건 주식양도를 이 사건 주식의 증여로 보고 원고 AAA에게 이 사건 증여세 부과처분을 하고, 증여자인 원고 BBB에게 이 사건 연대납세의무 지

정처분을 하였음을 주장하며 이의신청 등 행정구제절차로 나아갔다. 따라서 이 사건

연대납세의무 지정처분의 처분서에 근거 법령이 명시되어 있지 아니하였다거나, 그와

함께 이루어진 연대납세의무자 통지에서 근거 법령의 오기가 있었다는 사유만으로 이

사건 연대납세의무 지정처분이 위법하게 된다고 할 수 없다.

다) 나아가, 피고는 당심에서 제출된 2019. 9. 3.자 준비서면에서 위 연대납세의무

자 통지에 기재된 상속세 및 증여세법 제4조 제5항은 착오 기재로 보이고, 구 상속세 및 증여세법 제4조 제4항이 근거 법령이 된다고 주장하였다. 이와 같이 피고가 이 사

건 연대납세의무 지정처분의 사유에 관하여 구체적 사실을 변경하지 아니하고, 단지

근거 법령만을 명확히 하는 것은 새로운 처분사유의 추가라고 할 수 없다. 따라서 설

령 이 사건 연대납세의무 지정처분에 근거 법령을 명확히 기재하지 아니한 하자가 있

다고 가정하더라도, 피고가 위와 같이 이 사건 소송 과정에서 근거 법령을 명확히 한

이상, 그것이 위 처분의 위법사유가 될 수 없다.

나. 처분사유의 존부

위 인정사실 및 갑 제11, 13, 14호증, 을 제9, 16호증의 각 기재와 변론 전체의 취지 를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 원고 AAA에

대하여는 구 상속세 및 증여세법 제4조 제4항 제2호가 정한 ⁠‘증여세를 납부할 능력이

없다고 인정되는 경우로서 체납으로 인하여 체납처분을 하여도 조세채권을 확보하기

곤란한 경우’가 인정된다고 판단된다. 따라서 이 사건 연대납세의무 지정처분은 적법하다[한편, 피고는 원심에서 원고 AAA이 이 사건 증여세를 완납하였음을 전제로 이 사건 연대납세의무 지정처분을 다투는 원고 BBB의 청구가 소의 이익이 없다고 주장하였다. 그러나 피고는 당심 2019. 9. 2.자 준비서면에서 이 사건 증여세 중 100,000,000원은 그 납부 명의자가 원고 BBB이라고 주장하면서, 이 사건 연대납세의무 지정처분이 취소되면 위 100,000,000원이 원고 BBB에게 환급되어야 한다고 주장하였다.이는 이 사건 증여세가 원고 AAA에 의하여 완납되었다는 종전 주장에 배치되는 것이므로, 이로써 피고가 종전에 했던 소의 이익이 없다는 주장은 철회한 것으로 본다].

1) 피고는 이 사건 연대납세의무 지정처분 무렵을 기준으로 원고 AAA의 보유재산 을 평가하여 순자산액이 544,410,400원이라고 보고, 이것이 이 사건 증여세의 가액인

806,141,280원보다 현저히 적으므로 원고 AAA에게 증여세를 납부할 능력이 없다고

판단하였다. 비록 원고들의 주장과 같이 피고가 평가한 원고 AAA의 보유재산 중 일

부에 대하여는 그 가액을 달리 볼 여지가 없지 않고, 원고 AAA에게 근로소득 등이

있을 여지가 있기는 하다(갑 제11, 13, 14호증). 그러나 증여세의 연대납세의무는 국가

의 조세채권 확보를 위하여 마련된 것인 점, 자신의 출재로 조세채무를 공동면책시킨

연대납세의무자는 다른 연대납세의무자에게 구상권을 행사할 수 있는 점[구 국세기본

법 제25조의2, 민법 제425조], 구 상속세 및 증여세법 제4조 제4항 제2호가 정한 연대

납세의무의 요건이 ⁠‘채무초과’와 같은 산술적인 개념이 아니라, ⁠‘증여세를 납부할 능력 이 없다고 인정되는 경우’로서 관세관청의 재량 판단이 가능한 개념으로 규정된 점, 부

동산에 대한 감정평가 등을 거쳐 형식적으로 채무초과가 아닌 것으로 보이는 경우에도

체납처분을 통해 징수할 경우에는 저가에 매각되는 등으로 조세채권을 완전하게 확보

하지 못할 가능성이 있는 점 등을 종합하면, 과세관청이 상당한 근거를 가지고 수증자

의 적극재산과 소극재산을 평가하여 증여세를 납부할 능력이 없다고 판단하였다면, 단

순히 일부 재산 가액에 관하여 달리 평가한 견해가 있다는 사정 등만으로 그와 같은

판단이 위법하다고 단정할 수는 없다. 또한, 과세관청이 향후 체납처분을 하더라도 조

세채권의 확보가 곤란하다고 평가할 수 있다면 연대납세의무를 지울 수 있는 것이고,

반드시 체납처분을 거친 이후에만 연대납세의무를 지울 수 있다고 해석할 수는 없다.

따라서 피고가 앞에서 본 바와 같은 이유로 원고 AAA이 이 사건 증여세를 납부할

능력이 없다고 판단하였고, 거기에 상당한 근거가 있는 이상, 원고들이 주장하는 사정

만으로 피고의 위와 같은 판단이 위법하다고 볼 수는 없다.

2) 나아가, 이 법원은 제1회 변론기일에 원고들에게 원고 AAA이 납부한 이 사건

증여세의 재원을 어떻게 마련하였는지 여부를 소명할 것을 명하였으나, 원고들은 이에

대하여 소명하지 아니하고, 제2회 변론기일에 이르러 원고 AAA이 본인 재산으로 증

여세를 납부한 것으로 알고 있다고만 진술하였다. 그러나 을 제16호증의 기재에 의하

면, 이 사건 증여세는 2017. 4. 28.부터 같은 해 11. 21.까지 총 4회에 걸쳐 납부되었는데, 그중 2017. 4. 28. 납부된 100,000,000원은 납부 명의자가 원고 BBB이고, 나머지3회의 납부 명의자만 원고 AAA인 사실이 인정된다. 또한, 원고 AAA 명의로 납부된 증여세도 그것이 원고 AAA의 재산에 의하여 마련된 것이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없다. 이에 비추어 보면, 이 사건 증여세 중 100,000,000원은 원고 BBB이납부한 것이고, 나머지 706,141,280원도 그 재원이 원고 AAA의 재산에 의한 것이라는 증거가 없으므로, 원고 AAA이 이 사건 증여세 전액을 납부할 능력이 없다고 인정할 수 있다.

6. 결론

그렇다면 원고들의 피고에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1

심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고들의 피고에 대한 항소는 모두 이유

없어 이를 기각한다.

출처 : 대전고등법원 2020. 02. 05. 선고 대전고등법원 2018누12730 판결 | 국세법령정보시스템