요지

장차 주식을 취득할 수 있는 신주인수권 보유자가 그 신주인수권을 행사할 것을 전제로 분배금 권리를 부여받았다면, 그와 같이 부여된 분배금 권리 또한 신주인수권과는 별개의 권리로 보아야 함

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 제1심판결의 원고 BBB 주식회사의 피고 DD세무서장에 대한 2016. 3.21.자 2006 사업연도 귀속 법인세 및 농어촌특별세 부과처분 취소 청구 부분 중 피고 DD세무서장의 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 OO머티

리얼즈 주식회사의 청구를 기각한다.

2. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

3. 원고 AA홀딩스 주식회사와 피고 CCC세무서장 사이의 항소비용은 위 원고가 부

담하고, 원고 BBB 주식회사와 피고 DD세무서장 사이의 소송 총비용은

위 원고가 부담한다

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

피고 CCC세무서장이 2016. 3. 21. 원고 AA홀딩스 주식회사에 대하여 한 ⁠[별지

1] 기재 부과처분을 취소하고, 피고 DD세무서장이 2016. 3. 21. 원고 OO머티리얼

즈 주식회사에 대하여 한 ⁠[별지 2] 기재 각 부과처분을 각 취소한다1).

(원고들은 제1심에서는 피고 CCC세무서장이 원고 AA홀딩스 주식회사에 대하여,

피고 DD세무서장이 원고 BBB 주식회사에 대하여 각 한 소득금액변동통지의 취소도 구하였으나, 피고들이 이 법원에 이르러 위 각 소득금액변동통지를 직권 취

1) 원고 BBB 주식회사는 ⁠[별지 2] 제1항 ’원고 BBB가 청구취지로 취소를 구하는 세액‘에 기재된 각 부과처분의 취소를 구하고 있으나, 피고들 제출 2018. 8. 27.자 참고자료 2 및 2020. 6. 5.자 참고자료에 따르면, 피고 JJ세무서

장은 2016. 5. 3. 원고 BBB 주식회사에 대한 2006 사업연도 귀속 법인세 및 농어촌특별세를 ⁠[별지 2] 제2항 ’감액

된 세액‘ 기재와 같이 감액경정 결의한 사실이 인정되고, 이 경우 취소의 대상은 감액된 당초의 처분이 되므로, 원고 OO머티리얼즈 주식회사가 취소를 구하는 세액은 ⁠[별지 2] 제2항 ’감액된 세액‘ 기재 세액이 되어야 한다. 다만 원고 OO머티리얼즈 주식회사는 이 법원 변론 종결에 이르기까지 청구취지를 변경하지는 않았다.

소함에 따라, 2019. 6. 26.자 청구취지변경 신청서를 제출하고, 2019. 6. 26. 제3회 변론기일에서 이를 진술함으로써 위 각 청구 부분을 청구취지에서 제외하였고2), 이에 따라 위 각 청구 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다.)

2. 항소취지3)

가. 원고 AA홀딩스 주식회사

제1심판결 중 원고 AA홀딩스 주식회사의 피고 CCC세무서장에 대한 2016. 3. 21.

자 ⁠[별지 1] 기재 부과처분 취소 청구 부분을 취소하고, 원고 AA홀딩스 주식회사의

청구취지와 같은 판결을 구한다.

나. 원고 BBB 주식회사

제1심판결 중 원고 BBB 주식회사의 피고 DD세무서장에 대한 2016. 3.

21.자 ⁠[별지 2] 기재 각 부과처분 취소 청구 부분을 원고 BBB 주식회사의

청구취지와 같이 변경한다.

다. 피고 DD세무서장

주문 제1항 기재와 같은 판결

이 유

1. 처분의 경위

2) 원고들이 이와 같이 각 소득금액변동통지의 취소를 구하는 청구취지를 감축한 것은 소취하의 효력이 있다고 볼 것인데, 피고들은 이와 같이 소취하의 취지가 포함된 2019. 6. 26.자 청구취지변경 신청서를 같은 날 송달받고도 2주 이내에 이의를 제기

하지 않았으므로, 위 서면에 의하여 감축된 청구 부분은 소취하의 효력이 확정적으로 발생하였다(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제266조 제3항 및 피고들의 2020. 3. 27.자 준비서면 등 참조).

3) 피고들은 피고들의 제1심패소 부분 중 원고들에 대한 각 소득금액변동통지의 취소를 구하는 부분에 관하여도 항소하였으나, 앞서 본 바와 같이 각 득금액변동통지 취소 청구 부분에 관한 소가 취하된 이상, 그 심판의 대상이 없어져 이 부분에 관한 피고들의 항소의 효력도 소멸한 것으로 보아야 한다. 이에 따라 피고 CCC세무서장의 항소의 효력은 전부 소멸하고, 피고 DD세무서장의 항소취지는 다.항 기재와 같이 변경된 것으로 보아야 한다(피고들의 2020. 3. 27.자 준비서면 등 참조).

  이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는, 아래와 같이 해당 부분을 고치거나 추가하 는 것 외에는, 제1심판결의 이유 부분 1.항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항,

민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

○ 제1심판결문 제5쪽 제9행의 ⁠“[별지 2] 기재와 같은 부과처분”을 아래와 같이 고

친다.

『[별지 2] 기재와 같은 부과처분(그 근거는 ⁠[별지 1] 기재 부과처분과 마찬가지로 이

사건 쟁점금액의 2005 사업연도 익금 산입에 있으나, 원고 BBB의 경우 당해 연도에 이월결손금이 존재하여 납부할 세액이 없었고, 위와 같은 익금 산입으로 인하여 이월결손금이 감소하게 되어, 이후 2006, 2007, 2008 사업연도 세액에 영향을 미

치게 되었는바, 이에 따라 ⁠[별지 2] 기재와 같은 부과처분이 고지된 것이다)4)』

○ 제1심판결문 제5쪽 제14행 부터 제17행까지의 ⁠“이하 원고들에 대한 각 법인세 및

농어촌특별세 부과처분을 ⁠‘이 사건 법인세등 부과처분’이라 하고, 원고들에 대한 각 소

득금액변동통지를 ⁠‘이 사건 소득금액변동통지’라 하며, 위 부과처분과 소득금액변동통

지를 통틀어 ⁠‘이 사건 처분’이라 한다”를 아래와 같이 고친다.

『이하 원고들에 대한 각 법인세 및 농어촌특별세 부과처분을 ⁠‘이 사건 처분’이라고

하고, 원고들에 대한 각 소득금액변동통지를 ⁠‘이 사건 소득금액변동통지’라고 한다』

○ 제1심판결문 제5쪽 제20행 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다.

『아. 피고들의 이 사건 소득금액변동통지 직권취소

피고들은 이 법원 소송계속 중이던 2019. 5. 27. 원고들에 대한 이 사건 소득금액변

동통지를 직권 취소하고, 그 무렵 원고들이 이 사건 소득금액변동통지와 관련하여 납

4) 피고들의 2020. 6. 5.자 참고서면 참조(이 부분에 관하여는 이 법원 변론 종결에 이르기까지 원고 BBB와 피고 JJ세무서장 모두 문제 삼고 있지 않다).

부한 근로소득세 원천징수세액을 환급하는 내용의 원천징수세액 결정(경정) 결의를 하

였다(그에 따라 원고들이 이 부분 청구취지를 감축하여 이 부분에 대한 소취하의 효력 이 발생하였음은 앞서 본 바와 같다).』

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 피고들 주장의 요지5)

피고들은 아래와 같은 처분사유 등과 관계 법령의 규정을 들어 이 사건 처분이 적법

하다고 주장한다.

1) 이 사건 처분사유

원고들은 이 사건 분배계획이 확정․통보된 2005. 6. 24. 무렵 이 사건 권리를 취득

하는 데에 아무런 법률적․경제적 장애가 없었으므로, 이 사건 쟁점금액은 그 무렵 원

고들의 2005 사업연도 익금으로 확정․귀속되었다. 이후 이 사건 쟁점금액은 2005.

12.경 HHHHHH의 홍콩 계좌로 입금되었는데, HHHHHH의 설립 경위 및 목적 등에 비추어보면, HHHHHH는 오로지 조세를 회피하고 이 사건 쟁점금액 수령자 명의를 제공하기 위하여 설립된 명목상의 회사(페이퍼 컴퍼니)에 불과하다. 따라서 이 사건 쟁점금액은 2005. 12.경 원고들로부터 사외유출 되었다고 보아야 하므로, 피고들이 이 사건 쟁점금액을 원고들의 2005 사업연도 익금에 산입하여 한 이 사건 처분은 적법하다.

(피고들은 제1심에서 주위적 처분사유로 ⁠“원고들과 HHHHHH 사이에 이 사건 권리의

양도가 실제로 존재하지 아니함에도, 원고들은 이 사건 쟁점금액을 페이퍼 컴퍼니인

HHHHHH에 이전하고 그 회계․세무처리를 누락하였으므로 이 사건 쟁점금액은 원고들

의 수익으로 인식되어야 한다”는 점을, 예비적 처분사유로 ⁠“이 사건 쟁점금액은 이 사

5) 판결문 작성의 편의상 피고들 주장을 먼저 기재한다.

- 6 -

건 분배계획이 확정될 무렵 원고들의 익금으로 귀속되고, 원고들이 이 사건 권리를 양

도한 시점은 HHHHHH의 설립일인 2005. 11. 25.경이므로, 이 사건 쟁점금액은 위 분배계획 확정일이 속하는 원고들의 사업연도 익금에 산입되어야 한다”라고 주장하였으나, 이 법원에 이르러 2020. 3. 27.자 준비서면을 제출하고, 2020. 4. 1. 제6회 변론기일에 서 위 준비서면을 진술함으로써 처분사유를 위와 같이 정리하였다.)

2) 익금 산입의 범위

가) 이 사건 분배계획에 따라 원고들이 이 사건 쟁점금액을 지급받을 권리(이하 이

권리를 ⁠‘이 사건 분배금 권리’라고 한다)는 이 사건 권리와는 별개의 독립된 권리이고, 이 사건 처분은 이 사건 분배금 권리의 가액을 그대로 익금에 산입하여 한 것으로,

JJJJ의 신주인수권 가액을 평가하여 한 것이 아니다. 따라서 이 사건 쟁점금액 전부 가 원고들의 익금에 산입되어야 한다.

나) 또한 이 사건 분배계획에 ⁠‘주당 지급될 분배금에서 신주인수권 행사가격을 초과

하는 금액만을 지급한다’는 취지가 정해져 있기는 하나, 이는 신주인수권 보유자의 경

우 신주인수권 행사에 필요한 주금을 위 분배금에서 충당할 수 있도록 편의를 제공한

것에 불과하고, 신주인수권 보유자가 지급받을 분배금의 액수를 1주당 1.1달러로 결정

한 것이 아니다. 따라서 피고들이 원고들의 익금을 산입함에 있어서 JJJJ 신주인수권

의 행사가액 1달러를 차감하지 않았다고 하여 이를 위법하다고 볼 수 없다.

3) 장기 부과제척기간의 적용

원고들에게 이 사건 분배금 권리가 귀속됨에도, 원고들이 해외 페이퍼 컴퍼니인

HHHHHH에게 이 사건 권리를 이전하는 외관을 만들어 이 사건 쟁점금액을 사외유출한것은, 이중장부 작성 및 페이퍼 컴퍼니를 통한 적극적인 은닉행위에 따른 누락으로 구국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것, 이하 ⁠‘구 국세기본법’이라한다) 제26조의2 제1항 제1호에 규정된 ⁠‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당하여 10년의 장기부과제척기간이 적용되므로, 이 사건 처분이 부과제척기간이 지난 후의 것으로 위법하다고 볼 수 없다.

4) 원고 BBB의 경정청구 관련

가) 원고 BBB는 2006 사업연도 법인세 및 농어촌특별세 부과처분에 관하여 감가상각비 관련 손금이 추가로 산입되어야 한다고 주장하나, 원고 BBB가 주장하는 감가상각비의 증액 사유가 실체적으로 입증되지 않았다. 나아가 설령 원고 BBB가 주장하는 경정사유가 실제 존재한다고 가정하더라도, 원고 OO머티리얼즈에 대한 법인세 증액경정사유가 2005 사업연도에 관한 것인 이상, 이 사건 에서 주장할 수 없다.

나) 또한 구 법인세법(2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것, 이하 ⁠‘구 법

인세법’이라 한다) 제23조 제1항에 따르면, 고정자산에 대한 감가상각비는 각 사업연도에 이를 손금으로 계상한 경우에 한하여 상각범위액의 범위 내에서 손금에 산입되므로 ⁠(이른바 ⁠‘결산조정사항’), 원고 BBB가 2006 사업연도에 한도액 범위 내에서 감가상각비를 계상, 신고한 이상, 경정청구를 통해 이를 추가로 인정받을 수 없다.

나. 원고들 주장의 요지

원고들은 다음과 같이 주장하면서 이 사건 처분이 위법하다고 다툰다.

1) 이 사건 처분사유의 위법

가) 원고들은 2005. 5. 20. 무렵 이 사건 권리를 HHHHHH에게 실제 이전하였고, 이를

가장거래라고 볼 수 없다. 나아가 원고들이 이 사건 권리를 HHHHHH에 이전할 당시에는 이 사건 분배계획이 확정되지 아니하여 신주인수권 행사자에게 분배금을 배분할 것인지 및 분배금이 배분되더라도 주당 몇 달러가 지급될지 등이 결정되지 않았다. 따라서 이 사건 권리 이전 당시 원고들이 이 사건 쟁점금액을 지급받을 권리가 성숙․확정되었다고 볼 수 없으므로, 이를 원고들의 익금으로 귀속시킬 수 없다.

나) 원고들이 HHHHHH에 이 사건 권리를 이전하기 전에 이 사건 분배계획이 확정되

어 신주인수권 행사자에 대한 분배금 배분이 구체적으로 결정되었다고 가정하더라도, 이 사건 쟁점금액은 신주인수권을 행사하여 JJJJ 우선주를 취득하여야만 수령할 수

있는 것이므로, 이 사건 분배금 권리는 이 사건 권리에 내재된 가치가 상승된 것일 뿐, 그 자체로 독자적인 권리라고 볼 수 없다. 그런데 신주인수권의 평가이익은 구 법인세법 제18조 제1호에 따라 자산의 평가이익에 해당하여 익금에 산입되지 아니하므로, 원고들이 인식하여야 할 과세소득은 존재하지 않는다.

다) 또한 이 사건 쟁점금액을 이 사건 분배계획이 확정된 2005. 6. 24. 무렵 원고들

의 익금으로 산입할 수 있다고 가정하더라도, 원고들은 이와 같은 사업연도에 속하는

2005. 5. 20. 또는 늦어도 HHHHHH가 설립되어 이 사건 권리를 행사한 2005. 11.경 이 사건 권리를 HHHHHH에게 무상으로 양도하였으므로, 기간과세의 원칙에 비추어 이 사건 쟁점금액을 원고들의 익금에 산입할 수 없다.

라) HHHHHH의 이 사건 쟁점금액 취득 경위, 피고들의 세무조사 결과와 그에 따른 소

득금액변동통지의 경과, 피고들의 조세심판원 및 이 법정에서의 변론 취지 등에 비추

어 보면, HHHHHH를 원고들의 조세 포탈을 위한 페이퍼 컴퍼니라고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 한 피고들의 처분사유는 위법하다.

2) 익금 산정의 위법

① 이 사건 권리를 보유한 원고들이 이를 행사하여 JJJJ의 우선주를 취득하기 위

해서는 주당 1달러의 행사가액을 납입하여야 하는 점, ② 이 사건 분배계획에도 ⁠‘주당

지급될 분배금에서 신주인수권 행사가격을 초과하는 금액만을 지급한다’는 취지가 기

재되어 있는 점, ③ 2005년 당시 JJJJ의 재무 및 영업상태 등을 고려할 때 JJJJ 우

선주의 가치는 사실상 0원에 가까웠던 점 등에 비추어 보면, 원고들의 익금에 산입할

금액은 이 사건 쟁점금액에서 신주인수권의 행사가액인 주당 1달러를 차감한 금액으로

보아야 한다. 그럼에도 피고들은 위 신주인수권 행사가액을 고려하지 않고 이 사건 쟁

점금액 전부를 원고들의 익금에 산입하였으므로, 이와 같이 산정된 익금을 전제로 행

해진 이 사건 처분은 위법하다.

3) 부과제척기간의 도과

구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호에 따른 10년의 장기부과제척기간을 적용하기

위해서는 납세자가 적극적으로 서류를 조작하고 장부를 허위기재하는 등 적극적인 기

망행위를 하였음이 명백히 입증되어야 하고, 조세피난처에 다수의 단계적 SPC 투자구

조를 이용하였다는 사정만으로는 조세포탈에 있어서 사기 기타 부정한 행위에 해당한

다고 볼 수 없다. 그런데 원고들이 HHHHHH에 무상 이전한 이 사건 권리의 가치상당액 이 과세소득에서 누락된 것은 기업회계와 세무회계의 차이로 인한 결과일 뿐 원고들의

적극적인 기망행위가 있었다고는 볼 수 없으므로, 원고들의 법인세 납세의무에 사기

그 밖의 부정한 행위로 국세를 포탈한 경우에 적용되는 10년의 부과제척기간을 적용할

수는 없다. 따라서 이 사건 처분은 부과제척기간을 도과하여 이루어진 것으로 위법하

다.

4) 원고 BBB의 경정청구 미반영

가) 원고 BBB는 2011년경 감가상각범위액을 검토하던 중 2006 사업연도에 대하여 감가상각시인부족액이 2,481,713,807원이 아니라 3,188,102,142원이 되어, 추가적으로 706,388,335원의 전기상각부인액을 손금에 산입할 수 있음을 인지하게 되

었다. 이에 원고 BBB는 상대적으로 감가상각비가 과소계상된 2006 사업연도의 감가상각비 706,388,335원의 손금추인을 구하는 경정청구를 진행하였으나 경정청

구 기한의 도과를 이유로 받아들여지지 아니하였다.

나) 이와 같이 손금추인을 구하는 부분은 해당 사업연도에 회계상 반영하지 않았던

감가상각비를 새로이 인식하려는 것이 아니라, 감가상각비의 시인부족액이 늘어나 세

무상 추가로 감가상각비를 인정받으려는 것이므로 이를 결산조정사항으로 볼 수 없다.

따라서 원고 BBB는 세무조정을 통하여 전기 상각부인액을 손금에 산입할

수 있고, 이를 고려하지 아니한 이 사건 처분은 위법하다.

다) 나아가 원고 BBB는 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소송에서

2006 사업연도의 법인세 부과처분의 위법사유 뿐만 아니라, 당초 신고한 부분에 대한

과다신고의 위법사유도 함께 주장하여 다툴 수 있는바, 이 사건 처분은 원고의 위와

같은 경정청구 미반영분을 간과한 점에서 위법하다.

다. 관련 법령

제1심판결문 ⁠[별지 3] 기재와 같다.

라. 판단

1) 인정사실 이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는, 아래와 같이 해당 부분을 고치거나 추가하 는 것 외에는, 제1심판결의 이유 부분 2. 라.의 1)항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8

조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

○ 제1심판결문 제12쪽 제5, 6행의 ⁠“2016. 3. 17.부터 2016. 5. 18.까지 PP지방국세청장으로부터 이 사건과 관련하여 3차례에 걸쳐”를 ⁠“2016. 3. 14.부터 2016. 5. 18.까지

PP지방국세청장으로부터 이 사건과 관련하여 4차례에 걸쳐”로 고친다.

○ 제1심판결문 제12쪽 표 내 제8행 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다.

『○ HHHHHH의 설립 비용은 200~300만 원 선으로 기억하고, 연간 관리비도 비슷했던 것으로 기억난다. HHHHHH의 홍콩 Standard Chartered Bank 계좌 개설시 해당 지점도 GGG 자신이 직접 방문했고, 자신이 이를 개설하였기 때문에 자신의 서명이 있어야 출금이 가능하다.

○ HHHHHH를 만들었다는 사실을 보고한 기억이 없다. 다만 홍콩 회사를 만들었다고는 회장님(FFF)에게 보고한 것으로 기억한다.

○ 2005년 당시 HHHHHH 명의로 받은 주식과 분배금을 수령하여 단독으로 관리하였으나, 원고들로부터 이를 이유로 형사고소 등을 당하지는 않았다.

○ HHHHHH의 분배금을 받고 원고 BBB 재무담당자와 원고 AA홀딩스의 SSS 에게 보고하였고, 원고 BBB 대표이사인 NNN에게도 HHHHHH가 분배금과

우선주를 받았다고 구두 보고를 하였다.

○ HHHHHH가 보유한 우선주 600만 주와 현금 660만 불을 포함한 HHHHHH와 LLLLLL의

자금 모두 원고들의 자금이다. 그러나 자금 관리에 대하여 원고 BBB 대표

이사인 NNN의 지시를 받은 사실은 없다.』

○ 제1심판결문 제14쪽 제12행의 ⁠“변론 전체의 취지”를, ⁠“이 법원의 PP지방국세청

장에 대한 과세정보 제출명령 회신 결과, 변론 전체의 취지”로 고친다.

2) 처분사유에 관하여

- 12 -

가) 이 사건 분배금 권리가 HHHHHH가 아닌 원고들에게 귀속되는지

⑴ 국세기본법 제14조 제1항에서 규정하는 실질귀속자 과세의 원칙은 소득이나 수

익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 그 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자 가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 그 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을

것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이므로, 재산의 귀속

명의자는 이를 지배․관리할 능력이 없고, 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질

적으로 이를 지배․관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 위

규정의 적용을 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 그 재산에 관한 소득은 그 재산을

실질적으로 지배․관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 할

것이나, 그러한 명의와 실질의 괴리가 없는 경우에는 소득의 귀속명의자에게 그 소득 이 귀속된 것으로 보아야 한다. 그리고 과세대상이 주식이나 지분에 기초한 경우, 위와

같은 명의와 실질의 괴리가 있는 경우에 해당하는지는 당해 주식이나 지분의 취득 경

위와 목적, 취득자금의 출처, 그 관리와 처분과정, 귀속명의자의 능력과 그에 대한 지

배관계 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 1. 19. 선 고 2008두8499 전원합의체 판결 등 참조).

⑵ 이와 같은 법리에 비추어 이 사건 분배금 권리가 원고들에게 귀속되는지에 관하

여 살피건대, 앞서 든 증거, 을 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정

되는 다음과 같은 사실 및 사정 등에 비추어 보면, 원고들은 이 사건 권리를 HHHHHH에

이전한 외관만을 형성하였을 뿐 이를 HHHHHH에 유효하게 이전하였다고 보기 어렵고,

설령 이 사건 권리가 HHHHHH에 이전되었다고 가정하더라도 이 사건 권리는 이 사건

분배금 권리가 발생한 이후 HHHHHH에 이전된 것으로 보이는바, 이 사건 분배금 권리는 이 사건 분배계획의 확정 무렵 원고들에게 귀속된 것으로 보아야 한다.

① 홍콩 회사 등기소의 홈페이지(을 제2호증)에 등록된 HHHHHH의 설립일(Date of

Incorporation)은 2005. 11. 25.이다. 그런데 HHHHHH는 소속 직원 및 고유의 업무가 존재하지 아니한 명목상의 회사(페이퍼 컴퍼니)이고, HHHHHH의 설립 또한 DDD이 설립대행회사인 GDL을 통하여 200~300만 원을 들여 한 것에 불과하여, 원고들이 이 사건권리를 HHHHHH에 이전하였다고 주장하는 2015. 5. 20. 무렵 HHHHHH가 독립적인 회사의 실질을 갖고 있었다거나, 민사․상사법상의 권리의무의 주체로서 형성되어 있었다 고 보기 어렵다. 나아가 HHHHHH의 활동 목적이나 설립 경위 등에 비추어 보면,

HHHHHH의 설립 이전 소위 ⁠‘설립 중의 회사’ 또는 ⁠‘발기인조합’ 등 HHHHHH와 동일시할 수 있는 별도의 법적 주체가 존재하였다고 인정할 수도 없다.

② 원고들이 이 사건 권리를 HHHHHH에 이전하는 내용의 처분문서가 발견되지 않았

다. 원고들이 JJJJ에 오랜 기간 투자를 한 점 및 이 사건 권리의 내용이 600만 주에

달하는 JJJJ의 신주를 인수할 권리라는 점 등에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 권리 를 이전함에 있어서 어떠한 처분문서도 작성하지 않았음은 상당히 이례적이다. 원고들 은 이 사건 권리를 HHHHHH에 이전하는 것과 관련한 공문(갑 제4호증)이 2005. 5. 20. 발송되었고, HHHHHH가 이 사건 권리를 취득하였음을 뒷받침하는 JJJJ의 공문(갑 제5호증)이 2005. 6. 10. 작성되었으므로, 원고들이 위 공문의 작성 및 발송 무렵 HHHHHH 에 이 사건 권리를 이전하였다고 보아야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 위 각 공문 은 HHHHHH가 법적 실체로서 설립되기 이전 DDD이 JJJJ의 CFO인 TTTTT Kim에게

일방적으로 발송한 팩스 문서(갑 제4호증)이거나, HHHHHH의 서명이 없이 JJJJ가 일방적으로 작성한 공문(갑 제5호증)에 불과하여, 위 각 공문의 작성 및 발송만으로 이 사건 권리가 그 무렵 HHHHHH에 이전되었다고 단정할 수 없다.

③ 원고들은 배당금 송금명세(갑 제15호증), Notice of Exercise(갑 제16호증),

JJJJ 주주명부(갑 제17호증)의 각 기재에 따르면, 원고들이 이 사건 분배계획 확정

이전 HHHHHH에 이 사건 권리를 이전하였다고 충분히 볼 수 있다는 취지로 주장한다.

그러나 배당금 송금명세의 경우 2005. 12. 27. HHHHHH의 홍콩 은행 계좌로 660만 달러가 입금되었음을, Notice of Exercise 및 JJJJ 주주명부 또한 HHHHHH가 JJJJ의 주식 600만 주를 취득하였음을 각 증명하는 문서로, 위 문서에는 이 사건 권리가 행사된 결과만이 기재되어 있을 뿐, 이 사건 권리가 HHHHHH에 적법․유효하게 이전되었는지 및 그 시점이 언제인지 등에 관한 내용은 기재되어 있지 않다6). 따라서 위 각 문서들의 기재 내용만으로 원고들이 이 사건 분배계획 확정 이전 HHHHHH에 이 사건 권리를 이전하였다고 단정할 수 없는바, 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

④ 설령 이 사건 권리가 HHHHHH에 유효하게 이전되었다고 가정하더라도, DDD이

PP지방국세청장의 조세범칙조사에서 ⁠“JJJJ로부터 분배금을 받는 데 난관이 예상되

어 HHHHHH를 설립하였고, 이 사건 권리를 HHHHHH에 이전한다는 의사표시를 한 시기는 이 사건 분배계획을 알고 난 후이다”라는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, HHHHHH의 설립 및 HHHHHH에 대한 이 사건 권리 이전은 이 사건 분배계획이 상당 부분 구체화된 후에야 이루어진 것으로 보인다. 이에 관하여 원고들은 ⁠‘HHHHHH가 설립되기 이전에도 원고들이 HHHHHH와 이 사건 권리를 이전하는 내용의 채권계약은 충분히 체결할 수 있다’는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 HHHHHH가 설립되기 이전에는 이 사건권리를 이전받을 법적 실체를 인정할 수 없는바, 이 사건 권리를 이전하는 채권계약의 6) Notice of Exercise(갑 제16호증)의 경우 그 일자가 누락되어 있을 뿐만 아니라 ⁠‘우선주’가 아니라 ⁠‘보통주’로 그 대상이 기재되어 있기도 하다.

효력도 인정할 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다.

나) 신주인수권의 행사 전 이 사건 분배금 권리가 원고들의 익금으로 확정되었다고

볼 수 있는지

⑴ 구 법인세법 제40조 제1항은 ⁠“내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업

연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다.”고 규정하고 있는데,

익금이 확정되었다고 하기 위해서는 소득의 원인이 되는 권리가 실현가능성에서 상당

히 높은 정도로 성숙되어야 하고, 이런 정도에 이르지 아니하고 단지 성립한 것에 불

과한 단계에서는 익금이 확정되었다고 할 수 없으며, 여기서 소득의 원인이 되는 권리 가 실현가능성에서 상당히 높은 정도로 성숙되었는지는 일률적으로 말할 수 없고 개개

의 구체적인 권리의 성질과 내용 및 법률상․사실상의 여러 사정을 종합적으로 고려하

여 결정하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2009두11157 판결 등 참조). 한편 소득의 귀속시기를 정하는 원칙인 권리확정주의란 과세상 소득이 실현된 때가 아닌, 권리가 발생한 때에 소득이 있는 것으로 보고 당해 연도의 소득을 산정하는 것으로 실질적으로는 불확실한 소득에 대하여 장래 실현될 것을 전제로 하여 미리 과세하는 것을 허용하는 원칙이기는 하나, 그와 같은 권리확정주의에서 '확정'의 개념은 소득의 귀속시기에 관한 예외 없는 일반원칙으로 단정하여서는 아니 되고, 구체적인 사안에 관하여 소득에 대한 관리․지배와 발생소득의 객관화 정도, 납세자금의 확보시기 등까지도 함께 고려하여 그 소득의 실현가능성이 상당히 높은 정도로 성숙․확정되었는지 여부를 기준으로 귀속시기를 판단하여야 한다(대법원 2002. 7. 9. 선고 2001두809 판결 등 참조).

⑵ 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사

정 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 분배금 권리는 이 사건 권리와 독립된

권리로, 이 사건 권리의 행사 이전에 그 내용이 실현․확정된 것으로 보아야 한다.

① 이 사건 분배계획(갑 제6호증)에는 ⁠‘신주인수권을 행사하는 신주인수권 보유자들 은 다른 우선주식 보유자들과 동일한 방식으로 분배금을 배정받을 권리를 가진다’는

취지가 기재되어 있고, 그에 따라 이 사건 분배금 권리를 취득하기 위해서는 이 사건

권리를 행사할 것이 요구되기는 한다. 그러나 원고들이 신주인수권을 행사하기만 하면 이 사건 분배금 권리를 취득할 수 있음이 이 사건 분배계획에 따라 곧바로 확정되었 고, 원고들의 이 사건 권리 행사(신주인수권 행사)는 오로지 원고들의 의사에 달려 있

었으므로, 원고들이 이 사건 권리를 행사하여 이 사건 분배금 권리를 취득하는 데에

특별한 법률상 장애가 있었다고 볼 수 없다. 나아가 이 사건 분배계획에 따라 이 사건

분배금 권리의 액수, 지급시기 등의 구체적인 내용이 그대로 확정되었고, 이는 주주들 과 이해관계인 등이 치열한 합의 끝에 확정한 것이어서 추후 그 내용이 변동될 수 있

었다고 보기도 어렵다. 그렇다면 이 사건 분배금 권리는 이 사건 분배계획의 확정 무

렵 원고들의 관리․지배하에 있게 되었다고 보아야 한다.

② 이 사건 분배계획에 따라 원고들이 이 사건 쟁점금액을 지급받기 위해서는 원고

들이 이 사건 권리를 행사하고 그 신주인수권 행사가액을 납입하여야 하기는 하나, 원

고들의 재정 상태나 사업 규모 등에 비추어 원고들이 그 행사가액을 납입하지 못할 경

제적 장애가 있었다고 볼 수도 없다. 특히 이 사건 분배계획은 원고들이 지급받을 금

액에 관하여 ⁠“‘주당 중재판정금’ × ⁠‘신주인수권이 행사되는 경우 수령하는 JJJJ 우선

주의 수’의 금액이 신주인수권 행사가격을 초과하는 경우 그 초과하는 금액 상당을 수

령할 수 있다”라는 취지로 정하고 있는데, 이러한 금액 산정 방법에 의할 경우 원고들 은 이 사건 권리를 행사하기만 하면 별도의 대금 납입 없이 이 사건 쟁점금액에서 신

주인수권 행사가액을 공제한 가액을 곧바로 취득할 수 있으므로, 신주인수권의 행사가

원고들에게 경제적으로 부담이 된다고 볼 수도 없다.

③ DDD은 이 사건 분배계획 확정 이전부터 신주인수권 보유자인 원고들도 이 사

건 쟁점금액을 지급받을 수 있도록 노력하였고, 이 사건 분배계획 확정 후에는 JJJJ

로부터 분배금을 지급받아 관리할 명목상의 회사인 HHHHHH를 설립하고 HHHHHH 명의의 홍콩 계좌를 개설하는 등, 이 사건 분배계획 확정 전후 이 사건 권리를 행사하여 이 사건 쟁점금액을 지급받을 것을 전제로 행동하였다. 나아가 원고들의 주장에 의하더라도 이 사건 분배계획 수립 무렵 JJJJ 주식의 평가가치는 거의 없어 이 사건 권리의 가치가 매우 낮았던 반면, 원고들이 이 사건 권리를 행사할 경우 원고들은 주당2.1달러에 해당하는 이 사건 쟁점금액(총 1,260,000달러)을 취득할 수 있고, 신주인수권의 행사가액을 공제하더라도 주당 1.1달러(총 660,000달러)에 해당하는 금액을 순이익으로 취득할 수 있었으므로 객관적으로도 원고들이 신주인수권을 행사할 것이 분명한상황이었다. 따라서 이 사건 쟁점금액은 이 사건 분배계획의 확정 무렵 원고들의 소득으로 실현될 것이 높은 정도로 확정되었던 것으로 보아야 한다.

④ 제1심 법원의 전문심리위원 MMM 또한, 2018. 6. 21. 제1심 법원의 제4회 변론

기일에서, ⁠“1주당 2.1달러의 분배금 배분계획을 수립하여 신주인수권 보유자 중 이를

행사하여 주식을 취득하는 자 등에게 통지한 날인 2005. 6. 24.경 신주인수권 보유자는 수익금액과 시기를 확실하게 알 수 있게 되므로, 이 사건 분배계획이 통지된 2005. 6.24. 무렵 향후 수령하게 될 1주당 2.1달러의 분배금에 대해 수익을 인식해야 한다”는

취지의 의견을 제시하였다.

이에 대하여 원고들은, 이 사건 쟁점금액을 취득하기 위하여 ⁠“신주인수권의 행사”라 는 회사법적 행위가 전제되어야 하고, JJJJ의 에스크로 계좌가 폐쇄되는 2005. 12.

30.까지 신주인수권을 행사하지 않는 경우 위 분배금을 지급받지 못하는 점 등에 비추

어 보면, 이와 같은 제1심 전문심리위원의 의견은 부당하다는 취지로 주장한다.

그러나 ㉮ 앞서 본 바와 같이 ⁠“이 사건 권리의 행사”라는 이 사건 쟁점금액 지급의

요건은 오로지 원고들의 의사에 좌우되어 그 행사 여부가 원고들의 지배하에 있었고,

원고들 또한 이 사건 쟁점금액을 취득하기 위하여 이 사건 권리를 행사할 것을 전제로

행동하였던 점, ㉯ 원고들이 2005. 12. 30.까지 이 사건 권리를 행사하지 아니하여 이

사건 분배금 권리가 소멸하는 경우, 그 권리가 소멸된 때 이 사건 쟁점금액을 익금에

서 배제하는 것이 충분히 가능하므로, 이를 처음부터 익금에 산입하지 말아야 한다고

볼 것은 아닌 점, ㉰ 위와 같이 JJJJ가 분배금을 지급하기 위하여 자금을 에스크로

계좌에 예치한 것은 오히려 이 사건 분배금 권리의 지급이 더욱 확실히 보장되었음을

뒷받침하는 점 등에 비추어 보면, 원고들의 위 주장을 받아들일 수 없다.

다) 이 사건 분배금 권리가 이 사건 권리의 내재적 가치를 증가시키는 것에 불과하

다는 취지의 주장에 관하여

⑴ 한편 원고들은, 앞서 본 바와 같이 ⁠“이 사건 분배금 권리는 이 사건 권리를 행사

하여야 취득할 수 있는 것으로 이 사건 권리와 독립된 권리라고 볼 수 없고, 이는 단지 이 사건 권리에 내재된 가치를 상승시키는 것일 뿐이다. 그러나 신주인수권의 평가이익은 구 법인세법 제18조 제1호에 따라 자산의 평가이익에 해당하여 익금에 산입되지 않으므로, 이 사건 쟁점금액을 원고들의 익금에 산입할 수 없다“라는 취지로 주장한다.

⑵ 그러나 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사

실 및 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 분배금 권리는 이 사건 권리와 독립되는 별개

의 권리로, 이를 이 사건 권리에 내재된 가치에 불과하다고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 그 전제가 잘못된 것으로 받아들일 수 없다.

① 이 사건 분배금 권리는 JJJJ가 KKKKKKK의 Purchase and Option Agreement

파기를 원인으로 이 사건 중재를 통하여 취득한 손해배상금을 원고들을 비롯한 주주 및 신주인수권 행사자 등에게 배분하는 것을 내용으로 하는 금전채권인 반면, 이 사건

권리는 JJJJ의 우선주 등을 주당 1달러에 인수할 수 있는 회사법상의 권리이다. 이와

같이 이 사건 분배금 권리는 이 사건 권리와는 그 성질을 달리하여 이 사건 권리의 내

용에 포함된다고 볼 수 없다.

② 원고들이 이 사건 분배금 권리를 행사하는 경우 주당 2.1달러의 분배금을 취득

할 수 있는 반면, 원고들이 이 사건 권리를 행사하는 경우에는 JJJJ의 우선주를 취득

할 수 있는바 위 각 권리의 행사로 인하여 지급되는 대가도 다르다. 원고들은 ⁠‘원고들 이 이 사건 권리를 행사하지 않는 경우 이 사건 분배금 권리가 발생하지 않으므로, 이

사건 분배금 권리는 이 사건 권리와는 별도로 양도의 대상이 되지 않는다’는 취지로도

주장하나, 원고들이 이 사건 권리를 행사하지 않는 경우 이 사건 분배금 권리가 발생

하지 않는 것은 이 사건 분배금 권리의 성립 요건이 충족되지 않았기 때문으로, 이 사

건 분배금 권리가 이 사건 권리의 일부를 구성하고 있기 때문은 아니다. 따라서 원고

들의 위 주장도 받아들일 수 없다(이 사건 분배계획의 내용에 비추어 보면, 신주인수권자가 신주인수권을 양도한 경우, 양수인이 그에 해당하는 분배금을 취득할 것으로 보

이기는 하나, 양도인과 양수인이 분배금 권리의 귀속에 관하여 자유롭게 정하는 것은

여전히 허용되고, 이러한 분배계획의 내용이 이 사건 분배금 권리의 귀속에 관한 합의 를 방해하는 것으로 보이지도 않는다).

③ 이 사건 분배계획으로 확정된 분배금은 보통주식을 보유한 주주, 우선주식을 보

유한 주주 등에게도 지급되는데, 주주에게 지급되는 분배금이 JJJJ의 주식과는 별개

의 권리임은 명확하다. 따라서 장차 주식을 취득할 수 있는 신주인수권 보유자가 그

신주인수권을 행사할 것을 전제로 분배금 권리를 부여받았다면, 그와 같이 부여된 분

배금 권리 또한 신주인수권과는 별개의 권리로 보아야 한다.

라) 이 사건 쟁점금액이 사외유출 되었는지에 관하여

⑴ 이 사건 분배금 권리가 이 사건 분배계획의 확정 무렵 성숙․확정됨으로써, 이

사건 쟁점금액이 원고들의 익금으로 귀속되어야 함은 앞서 본 바와 같다. 이에 대하여

원고들은 앞서 본 바와 같이 ⁠“법인세는 기간과세를 원칙으로 하고 있으므로, 설령 이

사건 쟁점금액이 원고들의 익금으로 귀속되어야 한다고 가정하더라도 원고들이 같은

사업연도에 이 사건 권리를 HHHHHH에 무상으로 이전한 이상, 그 사업연도에 원고들이 인식할 익금은 존재하지 않는다”는 취지로 주장한다.

⑵ 그러나 앞서 본 인정사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되 는 다음과 같은 사실 및 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 쟁점금액은 2005 사업연도에

원고들이 이 사건 권리를 HHHHHH에 이전하는 것과 같은 외관을 만들고 그에 따라

HHHHHH가 이 사건 쟁점금액을 실제로 지급받게 됨으로써 ⁠“사외유출” 되었다고 봄이

타당하다. 따라서 원고들로부터 사외유출된 이 사건 쟁점금액을 원고들의 손금으로 계

상하거나, 익금에서 제외하여야 할 것은 아니므로, 원고들의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.

① 앞서 본 바와 같이 HHHHHH는 소속 직원 및 고유의 업무가 존재하지 않는 명목

상의 회사(페이퍼 컴퍼니)에 불과하다. 또한 GGG의 진술에서 알 수 있는 HHHHHH의

설립 목적과 설립 경위, 설립 이후의 경과 등에 비추어 보면, HHHHHH는 오로지 이 사건 권리 행사에 따른 JJJJ 주식과 이 사건 쟁점금액을 지급받기 위하여 해외 자금수

령자 명의를 제공할 목적으로 설립된 회사임이 분명하다.

② JJJJ가 2005. 12. 27. 6,600,000달러를 송금한 HHHHHH의 홍콩 계좌는 GGG이

개설하여 DDD의 서명 없이는 출금할 수 없는 계좌로, 원고들의 대표이사 또는 재무

담당자가 위 계좌에 관한 처분권을 가진 사실이 없다. 이후 이와 같이 지급된

6,600,000달러 중 대부분이 GDL을 통하여 HHHHHH와 같은 방법으로 설립된 페이퍼 컴퍼니인 LLLLLL에 이전되었는데, LLLLLL 또한 보유 자금을 MM그룹 계열사에 투자

하는 외에 영위한 사업이 없고, 그 자금 또한 DDD이 단독으로 관리하였다.

이에 관하여 MM그룹의 회장인 FFF는, ㉮ ⁠‘2010년부터 2014년까지 GGG 등을

통해 설립한 LLLLLL의 실질적 소유자로서 LLLLLL의 홍콩계좌에 보유하고 있던 해

외계좌잔액에 대한 신고를 해태하였다‘는 이유로 과태료 부과처분을 받고(을 제14, 15

호증), ㉯ ’2014년도 기준 LLLLLL 명의의 홍콩계좌에 약 131억 원 이상을 보유하였

음에도 이를 신고하지 않았다‘는 범죄사실로 조사를 받으면서 HHHHHH와 LLLLLL 등

홍콩법인들 명의 계좌를 GGG을 통하여 실질적으로 처분, 관리하였다고 인정하였는

바(갑 제23호증), 이 사건 쟁점금액은 HHHHHH와 LLLLLL 등을 통하여 FFF에게 이

전되어 원고들로부터 사외유출 된 것으로 봄이 타당하다(이에 관하여 GGG은 서울지

방국세청장의 조세범칙조사에서 ⁠“위 자금은 모두 원고들을 위해 관리되었다”는 취지로

진술하였으나, 앞서 인정한 여러 사정에 배치될 뿐만 아니라, 이를 뒷받침할 아무런 자료도 없는바, 위 진술을 그대로 믿기 어렵다).

③ 원고들이 HHHHHH에 이 사건 권리를 이전한 것과 관련하여 앞서 본 바와 같이

처분문서가 존재하지 않고, 이에 관하여 내부결재 등을 위한 기안문조차 만들어지지

않았는바, 원고들 내부에서조차 이 사건 권리의 이전에 관한 적법한 의사결정이 있었

다고 볼 수 없다. 이에 관하여 GGG은 PP지방국세청장의 조세범칙조사에서

“‘HHHHHH가 이 사건 쟁점금액을 수령하였다’는 취지를 원고들의 대표이사에게 보고하였다”라는 취지로 진술하였으나, 이를 뒷받침할 자료가 없을 뿐만 아니라, 이러한 진술취지는 ⁠‘이 사건 추가계약은 물론 이 사건 권리와 HHHHHH의 존재도 알지 못한다’는 취지의 당시 AA홀딩스의 대표이사였던 NNN의 진술과도 부합하지 않는바, 위와 같은 GGG의 진술을 그대로 믿을 수 없다.

④ 한편 원고들은 이 법원에서, ⁠‘원고들이 HHHHHH에 이 사건 권리를 이전한 것은

가장거래에 불과하고, HHHHHH는 이 사건 쟁점금액을 별도로 관리하기 위한 원고들의 페이퍼 컴퍼니이다’라는 취지로 된 피고들의 주위적 처분사유를 다투었으나, 앞서 본 바와 같이 피고들은 2020. 3. 27.자 준비서면을 통하여 이 사건 처분사유를 ⁠‘이 사건 쟁점금액이 HHHHHH를 통하여 FFF에게 사외유출 되었다’는 취지로 정리하였다.

마) 소결 이 사건 분배금 권리는 이 사건 권리와 독립된 권리로서 이 사건 분배계획의 확정

무렵 원고들에게 귀속되었고, 이후 페이퍼 컴퍼니인 HHHHHH를 통하여 FFF에게 사외

유출된 것으로 보이는바, 피고들이 주장하는 이 사건 처분사유는 충분히 인정된다.

3) 익금의 범위

가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 분배금 권리는 이 사건 권리와는 별개의 권리로 보

아야 하고, 그렇다면 신주인수권 행사가액은 원고들이 JJJJ의 주식을 취득하기 위하

여 지출하는 금액일 뿐, 이 사건 분배금 권리에 직접 대응하는 금액이라고 볼 수 없다.

따라서 피고들이 원고들의 익금을 산정함에 있어 신주인수권의 행사가액을 차감하지

아니한 것을 위법하다고 볼 수 없고, 원고들의 주장과 같이 2005년 당시 JJJJ 우선주

의 가치가 사실상 0원에 가까웠다고 가정하더라도 이와 달리 볼 수 없다.

나) 원고들은, 이 사건 분배계획에 ⁠‘주당 지급될 분배금에서 신주인수권 행사가격을

초과하는 금액만을 지급한다’는 취지가 기재되어 있는 점, FFF, GGG 등에 대한

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 등 형사사건에서 ⁠‘포탈세액을 계산함에 있어

서 신주인수권의 행사가액을 고려하여야 하고, 그와 같이 산정된 포탈세액에 의하면

이들에 대한 공소시효가 만료되었다’는 이유로 공소권 없음의 불기소결정이 내려진 점

(서울서부지방검찰청 2016 형제OOOOO호, 갑 제13호증) 등에 비추어 보면, 원고들의 익

금을 산정함에 있어 신주인수권의 행사가액을 차감하여야 한다는 취지로 주장한다.

그러나 위와 같은 분배계획의 기재는 JJJJ가 계산상 편의를 위해 분배금을 지급할

때 미리 신주인수권 행사가액을 제외한 금액만을 지급한다는 취지로 해석될 뿐, 신주

인수권의 행사가액을 이 사건 분배금 권리의 취득가액으로 볼 수는 없고, 이 법원은

앞서 든 여러 증거와 제1심 법원의 전문심리위원 MMM의 의견 등 현출된 자료들을

토대로 형사사건의 불기소결정 취지와 다른 판단을 할 수 있는바(검사의 불기소결정

취지가 이 사건에 관한 법원의 판단을 기속할 수는 없다) 등에 비추어 보면, 원고들의

위 주장은 받아들일 수 없다.

4) 부과제척기간의 도과 여부

가) 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 ⁠‘사기 기타 부정한 행위’는 조세범 처벌

법 제9조의 ⁠‘사기 기타 부정한 행위’와 동일한 의미로 해석할 수 있는바, 조세범 처벌

법 제9조에서 말하는 ⁠‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하

게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이고,

조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기

기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발

생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 2006.

6. 29. 선고 2004도817 판결 참조).

나) 원고들은 ⁠“이 사건 처분은 부과제척기간인 5년이 경과한 후 행해진 것으로 위법

하다”는 취지로 주장한다.

그러나 앞서 든 증거, 앞서 본 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는

다음과 같은 사실 및 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고들은 단순히 이 사

건 쟁점금액을 수익으로 처리하지 아니한 것에 그치지 않고, 그 수익을 노출하지 아니

한 채 이 사건 쟁점금액이 MM그룹을 실질적으로 지배하는 그룹 회장인 FFF에게

사외유출 되도록, 적극적으로 거래 명의 위장, 해외계좌 사용 및 수입을 누락한 장부의 허위기장 등 행위를 한 것인바, 이와 같은 행위는 법인세 부과․징수를 현저히 곤란하게 하는 행위임이 분명하다. 따라서 이 사건 처분의 부과제척기간은 10년이라 할 것이

므로, 원고들의 부과제척기간 도과 주장은 받아들일 수 없다.

① MM그룹 계열회사의 법무팀장 내지 MM그룹 법무팀 전무인 GGG이 이 사건

쟁점금액의 배분에 따른 적법한 신고절차를 거치지 아니한 채, 페이퍼 컴퍼니인

HHHHHH를 설립하고, HHHHHH에 이 사건 권리가 이전된 것과 같은 외관을 형성하여

HHHHHH로 하여금 이 사건 쟁점금액을 지급받도록 한 것은 조세의 부과와 징수를 현저히 곤란하게 하는 부정한 행위라고 보기에 충분하다.

② GGG은 앞서 본 바와 같이 이 사건 쟁점금액 전부를 HHHHHH 명의로 관리하다 가 우선주 600만 주는 헐값에 FFF 등에게 매각하였고, 현금으로 배당받은 분배금

660만 달러 대부분을 또 다른 페이퍼 컴퍼니인 LLLLLL, BAHATI에 순차 이전하여

FFF에게 사외유출하였다.

③ GGG은 이러한 과정에서 모두 해외(홍콩)법인을 설립하여 그 명의와 해외계좌 를 사용하였다.

④ 원고들은 단지 이 사건 쟁점금액을 해외 특수목적법인(SPC)를 설립하여 관리하

였다는 사정만으로 이를 사기 기타 부정한 행위로 볼 수 없다는 취지로 주장하나,

HHHHHH, LLLLLL 등은 오로지 이 사건 쟁점금액을 과세관청에 신고하지 않고 FFF

등에게 사외유출하기 위하여 설립된 페이퍼 컴퍼니로, 이를 일반적인 특수목적법인과

같이 볼 수 없는바, 위 주장은 그 전제가 잘못된 것으로 그대로 받아들일 수 없다.

5) 원고 BBB의 감가상각비 관련 경정청구에 관하여

가) 원고 BBB의 이 부분 주장 요지

원고 BBB의 2006 사업연도 감가상각시인부족액이 3,188,102,142원임에도,

원고 BBB는 이를 2,481,713,807원으로 산정하여 신고하였으므로, 원고 OO

머티리얼즈의 2006 사업연도 손금을 산정함에 있어 이와 같이 과소계상된 706,388,335원(= 3,188,102,142원 - 2,481,713,807원)이 반영되어야 한다7).

[‘감가상각’이란 건물, 기계장치, 차량 및 비품 등의 고정자산이 사용이나 시간의 경

과로 노후화되어 가치가 감소하는 경우 그 가치감소를 법이 정한 계산방법에 의하여

일정 기간에 걸쳐 합리적으로 추정하여 비용으로 배분하는 회계절차를 말하고, 감가상

7) 과소계상의 구체적 경위에 관한 주장은 뒤에서 보는 바와 같이 소송의 경과에 따라 변경되었다.

각비는 손금에 산입할 수 있는 최고한도액 범위 안의 금액만을 필요경비에 산입하는

데8), 세법에서 손금으로 인정하는 금액에 상당하는 감가상각비를 ⁠‘상각범위액’이라 한

다. 법인이 계상한 감가상각비 중 상각범위액을 초과하는 금액을 ⁠‘상각부인액’이라 하 고, 이와 달리 상각범위액에 미달하는 금액을 ⁠‘시인부족액’이라 한다. 법인이 계상한 상각액이 상각범위액을 초과하여 상각부인액이 생긴 경우 그 금액은 손금불산입한다. 그러나 그 후 사업연도에 법인이 계상한 상각액이 상각범위액에 미달하여 시인부족액이 생기면 시인부족액을 한도로 손금산입으로 추인한다 {구 법인세법 시행령(2007. 2. 28.대통령령 제19891호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제32조 등 참조 }. 이 사건에서 원고 BBB는 당초 신고하였던 시인부족액이 수정되었음을 이유로 2006 사업연도의 감가상각비를 손금으로 추인하여야 한다는 취지로 주장하고 있는 것으로 보인다.]

나) 판단

⑴ 원고 BBB가 위 주장을 입증하는 증거로 제출한 2006 사업연도 경정

청구서(갑 제14호증)에는, 원고 BBB가 2006년 귀속 법인세를 경정청구하였

던 내역 및 원고 BBB 스스로 감가상각시인부족액을 수정한 내용만이 포함

되어 있을 뿐, 감가상각시인부족액이 당초 과소산정된 경위와 이를 수정하게 된 근거 에 관한 내용 및 원고 BBB 주장의 당부를 판단하기 위한 자료 등은 전혀

포함되어 있지 않다.

[구 법인세법 시행령 제26조 제1항 등에 따르면, 감가상각범위액 및 시부인계산은

8) 구 법인세법(2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것) 제23조(감가상각비의 손금불산입)

① 고정자산에 대한 감가상각비는 내국법인이 각 사업연도에 이를 손금으로 계상(결산을 확정함에 있어서 손비로 계상하는 것 을 말한다. 이하 같다)한 경우에 한하여 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액(이하 이 조에서 "상각범위액"이라 한다)

의 범위안에서 당해사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하고, 그 계상한 금액중 상각범위액을 초과하는 부분의 금액은 이를 손금에 산입하지 아니한다.

개별 감가상각자산별로 각각 하는 것으로, 법인 전체의 전기이월상각부인액과는 별도 로 개별 감가상각자산의 전기이월상각부인액 및 기 결산서 계상여부를 검토하여야 한

다. 그런데 원고 BBB가 이 법원 변론 종결 이후인 2020. 5. 28. 참고자료로 제출한 ⁠‘원고 BBB 2006 사업연도 감가상각비 관련 자료’ 또한, 위 원고의 주장 내용을 정리한 자료로 보일 뿐이고, 각 재고자산별 1999년도부터 2005년도까지의 실제 감가상각 내역 및 상각부인액을 확인할 수 있는 다른 자료가 없는 한, 위 자료만으로는 시인부족액 산정의 기초가 되는 각 재고자산별 상각부인액이 위 자료에 기재되어 있는 ⁠‘기초유보액’과 동일하다고 볼 수도 없다. 나아가 위 자료의 순번 9 내지 34,36 내지 46 기계장치의 경우, 연도 중에 취득한 것으로 월할 상각하여야 하나, 연할로 상각하여 기초유보액이 계산된 것으로 보이고9), 순번 51 내지 147 기계장치는 어떠한 방식으로 기초유보액이 산정되었는지 정확히 알 수도 없다. 또한, 위 자료상의 ⁠‘기초유보액’이 정확한 금액이라고 하더라도, 현재까지 위 자료상의 각 기계장치에 대한 세무상 유보금액이 그대로 남아 있다고 볼 만한 자료가 없는 이상, 원고 BBB가 2006 사업연도 손금에 산입되어야 한다고 주장하는 기초유보는, 그 이후 사업연도에 손금에 산입되어 소멸하였다고 볼 여지가 있고, 이 경우 위 각 기계장치 등에 대한 유보를 손금에 산입한 사업연도의 법인세 과세표준 및 세액을 먼저 수정신고한 후에 경정청구를 하여야 하는데, 원고 BBB가 위와 같은 수정신고를 하였다고 볼만한 자료도 없다.]

⑵ 원고 BBB는, 원고 BBB가 2006 사업연도에 관하여 한 법인

9) 법인세법 시행령 제26조 제9항은 ⁠“제1항의 규정을 적용함에 있어서 사업연도 중에 취득하여 사업에 사용한 감가상각자산에 대한 상각범위액은 사업에 사용한 날부터 당해 사업연도종료일까지의 월수에 따라 계산한다. 이 경우 월수는 역에 따라 계산

하되 1월 미만의 일수는 1월로 한다.”고 규정하고 있다.

세 등 경정청구는 경정청구기간의 도과로 받아들여지지 않았을 뿐, 청구기간이 도과되

지 않았다면 당연히 받아들여졌을 것이라는 취지로도 주장하나, 그러한 주장을 뒷받침

하는 아무런 자료도 없다.

⑶ 또한, 원고 BBB는 제1심 법원 및 이 법원에서 당초 원고 OO머티리

얼즈가 주장하는 감가상각비 과소계상의 경위에 관하여, ⁠‘UU지방국세청이 2011년경

실시한 세무조사에서 UU지방국세청은 원고 BBB의 2007, 2008 사업연도의

감가상각비가 과대 계상되었다는 이유로 손금 부인을 하였고, 이에 원고 OO머티리얼

즈는 그에 상응하여 상대적으로 감가상각비가 과소계상된 2006 사업연도의 감가상각

비 706,388,335원의 손금추인을 구하는 경정청구를 진행하였으나 경정청구 기한의 도

과를 이유로 받아들여지지 아니하였으므로 이 사건에서 이를 반영하여야 한다’는 취지 로 주장하였으나(2018. 4. 10.자 준비서면 제27쪽 및 2019. 2. 26.자 준비서면 제14

쪽10) 등 참조), 피고 DD세무서장이 2019. 5. 31.자 참고서면 및 그 첨부자료를 제출

하면서 ⁠‘원고 BBB의 주장과 달리, 원고 BBB가 주장하는 UU지방국세청의 손금 부인에 관하여 2011. 10.경 원고 BBB의 과세전적부심사청구가 인용되어 별도의 경정이 이루어지지 않았음’을 지적하자, ⁠‘위 세무조사 및 과세

전적부심사 결정은 원고 BBB의 주장과는 무관하다’는 취지로 그 주장을 변경하는 등, 감가상각시인부족액이 변경된 경위에 관한 주장이 일관되지 않다.

더구나 위와 같은 피고 DD세무서장의 반박과 자료 제출로 기존 주장이 잘못되었음 이 드러나자, 원고 BBB는 2020. 3. 20.자 준비서면 제17쪽에서, 그 동안의

주장과는 달리 ⁠“감가상각범위액을 검증하는 과정에서 감가상각범위액의 산정이 잘못되

10) 다만 세무조사의 시기를 ⁠“2010년경”으로 기재하였다.

었음을 확인하고 일부 사업연도에 대해서는 수정신고를 하고, 2006 사업연도에 대하여 는 손금 추인을 구하는 경정청구를 진행하였다”는 취지로도 주장하였으나, 제출된 증

거 및 참고자료만으로는 원고 BBB의 ⁠“감가상각범위액”이 어떤 사업연도에,

어떠한 내용으로 잘못 산정되었다는 것인지 알 수 없고, 원고 BBB가 그와

같은 사유로 일부 사업연도에 대해서는 수정신고를 하였다는 사실을 인정할 만한 증거 도 없다.

⑷ 원고 BBB는 ⁠“피고 DD세무서장이 2018. 8. 7.자 참고서면에서 ⁠‘경정

사유 및 금액에 관하여 이견이 없다’는 취지를 밝혔으므로, 위 경정청구의 사유가 충분히 입증되었다”라는 취지로도 주장한다. 그러나 피고 DD세무서장의 2018. 8. 7.자 참고서면에는 피고 DD세무서장이 위와 같은 의견을 밝힌 이유에 관하여 ⁠‘원고 OO머티리얼즈에 대한 세무조사 결과 과세관청이 2007, 2008 각 사업연도의 감가상각비가 과대 계상되었다고 본 이유는, 2006 사업연도에 계상하여야 할 감가상각비를 위 사업연도에 잘못 계상하였다는 것이므로, 위 사업연도의 감가상각비를 손금 부인한다면, 이에 대응하여 2006 사업연도의 감가상각비를 손금 추인하여야 할 것이다’라는 취지가 기재되어 있는데, 이와 같은 의견은 원고 BBB가 종전에 주장했던 ⁠‘UU지방국세청의 세무조사 결과 감가상각비의 수정이 발생하였다’는 취지에 관한 답변에 불과

할 뿐만 아니라, 피고 DD세무서장이 제출한 2019. 5. 31.자 참고서면 및 그 첨부자료

의 내용을 고려하면, 이와 같은 피고 DD세무서장의 의견은 과세전적부심사 결과를

고려하지 아니한 착오에서 기인하였던 것으로 보이고, 원고 BBB가 드는

2018. 8. 7.자 참고서면은 변론기일에 준비서면으로 진술되지도 않았다. 따라서 원고

BBB의 위 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.

- 30 -

다) 소결

앞서 본 바와 같이 원고 BBB의 이 부분 주장은, 위 원고가 제출한 증거 나 참고자료만으로 그 주장 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가

없으므로, 이 사건 소에서 이미 경정청구 기간이 도과한 2006 사업연도 법인세의 감액

경정사유를 함께 주장하여 다툴 수 있는지 등에 관하여 더 나아가 살필 필요도 없이

받아들일 수 없다.

6) 소결론

결국 이 사건 처분의 적법성을 다투는 원고들의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다.

제1심판결의 원고 BBB의 피고 DD세무서장에 대한 2016. 3. 21.자 2006

사업연도 귀속 법인세 및 농어촌특별세 부과처분 취소 청구 부분 중 피고 DD세무서

장 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해

당하는 원고 BBB의 청구를 기각한다.

제1심판결 중 원고 AA홀딩스의 피고 CCC세무서장에 대한 2016. 3. 21.자 법인세

부과처분 취소 청구 부분과 원고 BBB의 피고 DD세무서장에 대한 2016.

3. 21.자 나머지 법인세 및 농어촌특별세 부과처분 취소 청구 부분은 정당하므로, 이에

관한 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다.

(피고 CCC세무서장이 원고 AA홀딩스에 대하여, 피고 DD세무서장이 원고 OO

머티리얼즈에 대하여 한 각 소득금액변동통지 취소 청구에 관한 소는 이 법원에서 모

두 취하되어 이에 대한 제1심판결은 모두 실효되었다.)

- 31 -

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

출처 : 서울고등법원 2020. 06. 10. 선고 서울고등법원 2018누66571 판결 | 국세법령정보시스템