채무부존재확인

 ⁠[서울고등법원 2018. 5. 24. 선고 2017나2037230 판결]

【전문】

【원고, 피항소인 겸 항소인】

주식회사 고려노벨화약 ⁠(소송대리인 변호사 김상호 외 1인)

【피고, 항소인 겸 피항소인】

특수법인 총포, 화약안전기술협회 ⁠(소송대리인 변호사 박동주)

【제1심판결】

서울서부지방법원 2017. 6. 22. 선고 2016가합31183 판결

【변론종결】

2018. 4. 12.

【주 문】

 
1.  제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 
2.  원고의 항소를 기각한다.
 
3.  소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
 
가.  원고의 피고에 대한, ① 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률(이하 ⁠‘총포화약법’이라 한다) 제58조 제2항 및 총포화약법 시행령 제78조 제1항 제3호에 근거한 회비 납부 채무, ② 총포화약법 제32조 제1항 및 총포화약법 시행령 제59조 제3항에 근거한 안정도시험 실시 의무는 각 부존재함을 확인한다.
 
나.  주위적으로, 피고는 원고에게 557,998,350원 및 이에 대하여 이 사건 2017. 4. 25.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 464,608,350원 및 이에 대하여 이 사건 2017. 4. 25.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
가. 원고
제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 청구취지 가.항 및 나.항의 주위적 청구와 같은 판결을 구한다.
나. 피고
주문 제1항과 같다.

【이 유】

1. 인정사실
이 부분은 다음과 같이 수정하는 외에는 제1심판결 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
○ 제1심판결 이유 제1의 다.항 표 안의 피고 정관 및 관련 법령의 내용을 아래와 같이 수정한다.
○ 구 총포·도검·화약류 등 단속법(2015. 1. 6. 법률 제12960호 총포화약법으로 개정되기 전의 것, 이하 ⁠‘구 총포단속법’이라 한다)제2조(정의)③ 이 법에서 "화약류"라 함은 다음 각호의 화약ㆍ폭약 및 화공품(화공품:화약 및 폭약을 써서 만든 공작물을 말한다. 이하 같다)을 말한다. 3. 화공품 가. 공업용뇌관ㆍ전기뇌관ㆍ총용뇌관 및 신호뇌관 사. 꽃불 그 밖의 화약이나 폭약을 사용한 화공품제58조(재정)① 협회의 운영 및 사업에 드는 경비는 다음 각호의 재원으로 충당한다. 1. 정부 및 지방자치단체의 보조금 2. 행정자치부령이 정하는 총포의 안전검사, 화약류의 안정도시험 및 교육 등의 수수료 3. 회원 중 대통령령이 정하는 사람의 회비② 제1항 제3호의 규정에 의한 회비의 부담방법ㆍ부담비율 그 밖의 회비에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.?○ 구 총포단속법 시행령(2016. 1. 6. 대통령령 제26858호 총포화약법 시행령으로 개정되기 전의 것)제78조(회비)① 협회는 법 제58조제2항의 규정에 의하여 다음 각호의 규정에 의한 금액의 범위안에서 정관이 정하는 바에 따라 회비를 징수한다. 3. 총포·화약류·분사기·전자충격기·석궁의 수입허가를 받은 사람은 수입원가의 100분의 1에 해당하는 금액 4. 화약류 제조업자·판매업자는 매년 전년도 매출액의 1,000분의 0.75에 해당하는 금액?○ 총포화약법(주1)제1조(목적)이 법은 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁의 제조ㆍ판매ㆍ임대ㆍ운반ㆍ소지ㆍ사용과 그 밖에 안전관리에 관한 사항을 정하여 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁으로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전을 유지하는 데 이바지함을 목적으로 한다.제2조(정의)③ 이 법에서 "화약류"란 다음 각 호의 화약, 폭약 및 화공품(화공품 : 화약 및 폭약을 써서 만든 공작물을 말한다. 이하 같다)을 말한다. 3. 화공품 가. 공업용뇌관·전기뇌관·비전기뇌관·전자뇌관·총용뇌관·신호뇌관 및 그 밖에 대통령령으로 정하는 뇌관류(시그널튜브 등 부품류를 포함한다) 사. 꽃불 카. 그 밖에 화약이나 폭약을 사용한 화공품으로 대통령령으로 정하는 것제32조(화약류의 안정도 시험)① 화약류를 제조하거나 수입한 자 또는 제조·수입 후 대통령령으로 정하는 기간이 지난 화약류를 소유하고 있는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 안정도를 시험하여야 한다.제52조(사업)협회는 다음 각 호의 사업을 한다. 2. 총포·분사기·전자충격기·석궁 안전검사 및 화약류 안정도 시험제58조(재정)① 협회의 운영 및 사업에 드는 경비는 다음 각 호의 재원으로 충당한다. 1. 정부 및 지방자치단체의 보조금 2. 행정안전부령으로 정하는 총포의 안전검사, 화약류의 안정도시험 및 교육 등의 수수료 3. 회원 중 대통령령으로 정하는 자의 회비② 제1항 제3호에 따른 회비의 부담방법·부담비율과 그 밖에 회비에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.?○ 총포화약법 시행령제59조(안정도시험)① 법 제32조제1항의 규정에 의하여 화약류의 제조자 또는 소유자가 안정도를 시험하여야 하는 화약류는 다음 각호와 같다. 1. 질산에스텔 및 그 성분이 들어있는 화약 또는 폭약으로서 제조일로부터 1년이 지난 것과 제조일이 분명하지 아니한 것 2. 질산에스텔의 성분이 들어 있지 아니한 폭약으로서 제조일로부터 3년이 된 것과 제조일이 분명하지 아니한 것 3. 화공품으로서 제조일부터 3년이 지난 것과 제조일이 분명하지 아니한 것② 제1항의 화약류에 대한 안정도시험의 방법은 다음 각호와 같다. 1. 제1항 제1호의 화약 및 폭약에 있어서 제조일로부터 1년이 지난 것은 유리산시험 또는 내열시험 2. 제1항 제1호의 화약 및 폭약에 있어서 제조일로부터 2년이 된 것과 제조일이 분명하지 아니한 것을 소지하게 된 때에는 그때와 그때로부터 3월마다 내열시험 3. 제1항 제2호의 폭약에 있어서 제조일로부터 3년이 된 것과 제조일이 분명하지 아니한 것을 소지하게 된 때에는 그때와 그때로부터 매년 유리산시험. 이 경우 4시간이내에 청색리트머스시험지가 전면 적색으로 변하는 것은 가열시험을 한다. 4. 제1항 제3호의 화공품은 뇌관, 실탄ㆍ공포탄, 신호용화공품, 꽃불류, 장난감용 꽃불류 등 그 종류별로 행정안전부령이 정하는 시험기준ㆍ방법에 의한 납판시험ㆍ점화전류시험ㆍ내수시험ㆍ마찰시험ㆍ내정전기시험, 장착ㆍ발사시험, 점화장치작동시험ㆍ연소시험, 점화연소시험ㆍ사용시험 등의 시험③ 화약류를 수입한 자는 수입한 날부터 30일 이내에 다음 각 호의 구분에 따라 그 화약류에 대하여 안정도시험을 실시하여야 한다. 1. 질산에스텔 및 그 성분이 들어 있는 화약 또는 폭약은 유리산시험 또는 내열시험 2. 질산에스텔의 성분이 들어 있지 아니한 폭약은 유리산시험 또는 가열시험 3. 화공품은 제2항 제4호의 규정에 의한 시험제78조(회비)① 협회는 법 제58조제1항 제3호에 따른 회비를 다음 각 호에서 정한 금액의 범위에서 정관이 정하는 바에 따라 징수한다. 3. 총포ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁의 수입허가를 받은 사람은 수입원가의 100분의 1에 해당하는 금액 4. 화약류 제조업자ㆍ판매업자는 매년 전년도 매출액의 1,000분의 0.75에 해당하는 금액?○ 피고 정관제33조(수수료·회비 및 기술지원비 등)수수료, 회비, 기술지원비 및 교육비는 다음 각 호에서 정하는 금액 또는 비율로 한다. 2. 회비 회원의 회비는 총포화약법시행령 제78조에서 정한 상한액으로 한다. 다만 화약류 사용자에 대하여는 이사회의 의결을 거쳐 회비를 면제할 수 있다.제35조(수수료 및 회비의 징수)③ 화약류 제조·판매업자에 대한 회비는 허가관청과 협조하여 분기마다 제조·판매량에 대한 자료를 수집하고, 제조·판매업자로부터 매출액에 대한 자료를 다음연도 3월말까지 인수하여 4월에 회비를 산정, 부과하여 징수한다.④ 화약류 수입업자에 대한 회비는 화약류 안정도시험시 화약감정팀에서 제출받은 수입신고필증을 다음연도 3월말까지 인수하여 수입원가를 파악하고 4월에 회비를 산정, 부과하여 징수한다. 단, 수입업자의 요청이 있을 경우 다음연도 4월 전이라도 부과 징수한다.
총포화약법
2. 본안전 항변에 관한 판단
이 부분은 제1심판결 이유 제2항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
3. 회비 납부 채무 부존재 확인 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
1) 총포화약법 제58조와 총포화약법 시행령 제78조 제1항 제3호의 위헌성
총포화약법 제58조 제1항은 ⁠‘협회의 운영 및 사업에 드는 경비는 ① 정부 및 지방자치단체의 보조금, ② 행정안전부령으로 정하는 총포의 안전검사, 화약류의 안정도시험 및 교육 등의 수수료, ③ 회원 중 대통령령으로 정하는 자의 회비로 충당한다’라고 규정하고, 제58조 제2항은 ⁠‘회비의 부담방법·부담비율과 그 밖의 회비에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’라고만 규정하고 있을 뿐 회비의 상한이나 하한도 정하지 않는 등 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적이고 명확하게 규정하지 않고 있는바, 이는 법률의 위임 없이 국민의 기본권을 제한하는 것이어서 법률유보원칙, 포괄위임금지원칙에 위배된다.
또한 법률조항은 피고 회원에 대하여 회비를 부과함으로써 회원의 재산권을 제한하는 규정인데, 위 조항의 위임을 받은 총포화약법 시행령 제78조 제1항 제3호가 같은 항 제4호에 따라 이미 피고에 대하여 전년도 매출액을 기준으로 한 회비를 납부한 수입업자에 대하여 수입원가의 100분의 1에 해당하는 매우 높은 비율의 회비를 추가로 징수하도록 정하고 있는바, 이는 총포·화약류 등의 수입업자에 대하여 수입허가를 받았다는 이유만으로 과도한 재정적 부담을 지우는 것으로 피해의 최소성 원칙에 반하고, 그 입법에 의해 보호하려는 공익과 이로 인하여 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 크다고 볼 수 없어 법익의 균형성 원칙에도 반하여 과잉금지원칙에 반한다.
나아가 총포·화약류 등을 제조해서 판매하는 것과 수입해서 판매하는 것은 재해발생 및 공공의 안전을 해치게 될 가능성의 측면에서 본질적으로 동일하므로 제조와 수입을 규제해야 할 필요성에 차이가 있다고 볼 수 없는데, 위 조항의 위임을 받은 총포화약법 시행령 제78조 제1항은 총포·화약류를 수입하여 판매하는 자에 대하여만 수입원가의 100분의 1에 해당하는 금액의 회비를 별도로 징수하도록 규정하고 있는바, 이는 평등의 원칙에도 위배된다.
따라서 총포화약법 제58조와 총포화약법 시행령 제78조 제1항 제3호는 헌법에 위배되므로, 그 효력이 인정될 수 없다.
2) 총포화약법 시행령 제78조 제1항 제3호의 위법성
총포화약법 시행령 제78조 제1항 제3호가 총포·화약류 등의 수입허가를 받은 자로부터 수입원가의 100분의 1에 해당하는 금액의 회비를 징수하도록 규정한 것은 총포·화약류 등의 수입 억제를 통하여 국내 산업 보호의 효과를 의도한 것인데, 이는 ⁠‘총포·화약류 등으로 인한 위험과 재해 방지 및 공공의 안전 유지’를 목적으로 하는 모법인 총포화약법의 입법목적과 취지를 벗어나 위임규정이 예정하지 않는 내용을 규정한 것으로, 위임명령의 내용이 수권의 범위를 초과 또는 일탈한 경우에 해당하여 그 효력이 인정될 수 없다.
3) 회비 중복 징수의 위법성
화약류를 수입한 제조업자, 판매업자는 수입원가 등을 제조 및 판매가격에 반영할 것인바, 피고가 그와 같은 제조업자, 판매업자로부터 매출액을 기준으로 한 회비를 징수하는 것과 별도로 수입원가를 기준으로 한 회비를 징수하는 것은 수입원가 기준 회비를 중복하여 징수하는 결과가 되어 불합리하므로, 제조업자나 판매업자가 수입행위를 할 경우 매출액 기준 회비와 수입원가 기준 회비를 중복하여 징수할 수 있다고 해석하는 것은 총포화약법 시행령 제78조 제1항의 합리적 해석에 반한다.
4) 실효의 원칙
피고는 원고가 설립된 1993년부터 2013년경까지 약 20년간 원고로부터 매출액을 기준으로 한 회비만을 징수하였을 뿐 이와 별도로 수입원가를 기준으로 한 회비를 징수하지 않았고, 2010. 9월경 수입원가 기준 회비를 부과하였다가 이를 철회하기도 하였는바, 원고로서는 피고가 수입원가 기준 회비를 징수하지 않을 것으로 신뢰하였고, 그 신뢰에 정당한 이유가 있다 할 것이므로, 피고가 갑자기 원고에게 총포화약법 시행령 제78조 제1항 제3호에 근거하여 수입원가의 100분의 1에 해당하는 금액을 회비로 추가 납부할 것을 요구하는 것은 실효의 원칙에 비추어 허용될 수 없다.
5) 소결론
따라서 원고의 총포화약법 제58조 제2항, 총포화약법 시행령 제78조 제1항 제3호에 근거한 회비 납부 채무는 존재하지 아니하므로, 위 회비 납부 채무의 부존재확인을 구한다.
나. 판단
1) 총포화약법 제58조와 총포화약법 시행령 제78조 제1항 제3호의 위헌 여부
가) 관련 법리
법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 헌법 제75조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다고 봄이 상당하고, 한편 법률이 자치적인 사항을 정관에 위임한 경우 원칙적으로 헌법상의 포괄위임입법금지 원칙이 적용되지 않는다 하더라도 그 사항이 국민의 권리·의무에 관련되는 것일 경우에는 적어도 국민의 권리·의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 정하여야 할 것이다(헌법재판소 2006. 3. 30. 선고 2005헌바31 결정, 대법원 2007. 10. 12. 선고 2006두14476 판결 참조).
헌법 제75조, 제95조의 문리해석상 및 법리해석상 포괄적인 위임입법의 금지는 법규적 효력을 가지는 행정입법의 제정을 그 주된 대상으로 하고 있다. 위임입법을 엄격한 헌법적 한계 내에 두는 이유는 무엇보다도 권력분립의 원칙에 따라 국민의 자유와 권리에 관계되는 사항은 국민의 대표기관이 정하는 것이 원칙이라는 법리에 기인한 것이다. 즉, 행정부에 의한 법규사항의 제정은 입법부의 권한 내지 의무를 침해하고 자의적인 시행령 제정으로 국민들의 자유와 권리를 침해할 수 있기 때문에 엄격한 헌법적 기속을 받게 하는 것이다. 그런데 법률이 행정부가 아니거나 행정부에 속하지 않는 공법적 기관의 정관에 특정 사항을 정할 수 있다고 위임하는 경우에는 그러한 권력분립의 원칙을 훼손할 여지가 없다. 이는 자치입법에 해당되는 영역이므로 자치적으로 정하는 것이 바람직하다. 따라서 법률이 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 헌법 제75조, 제95조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다고 봄이 상당하다. 법률이 자치적인 사항을 정관에 위임할 경우 원칙적으로 헌법상의 포괄위임입법금지원칙이 적용되지 않는다 하더라도, 그 사항이 국민의 권리·의무에 관련되는 것일 경우에는, 적어도 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 사항을 비롯하여 국가의 통치조직과 작용에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 반드시 국회가 정하여야 한다(헌법재판소 2006. 3. 30. 선고 2005헌바31 결정 참조).
나) 법률유보원칙 및 포괄위임금지의 원칙에 관하여
총포화약법 제58조 제1항의 경우, 피고의 운영 및 사업에 드는 경비의 재원을 마련하기 위하여 피고가 회원으로부터 회비를 징수할 수 있다는 취지로 규정하고 있다. 이는 ⁠‘피고가 회원들로부터 회비를 징수함으로써 회원들의 재산권이 제한되는 것’에 관련된 기본적이고 본질적인 사항을 법률에 직접 규정하고 있는 것이므로, 위와 같은 법률규정이 법률유보의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
한편, 총포화약법 제58조 제2항은 ⁠‘회비의 부담방법·부담비율과 그 밖에 회비에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있는데, 위와 같은 법률규정을 살펴보면, 그 하위법규인 대통령령에 규정될 내용을 충분히 예측할 수 있기 때문에, 위 법률규정이 포괄위임금지원칙에 위배된다고 볼 수도 없다.
한편, 피고는 총포화약법에 근거하여 설립된 특수법인으로 공공적 성격을 갖고 있기는 하다. 그러나 위 법리에 비추어 볼 때, 법률의 위임을 받은 대통령령이 행정부에 속하지 않는 공법적 기관의 자치입법에 해당되는 영역을 해당 기관의 ⁠‘정관’에서 정하도록 규정하는 경우 권력분립의 원칙을 훼손할 여지가 없으므로, 그러한 경우에 원칙적으로 포괄위임금지원칙이 적용되지 않는다. 그런데 피고가 총포화약법 및 그 시행령에 근거하여 제정된 정관에 따라서 피고의 회원으로부터 회비를 징수하는 문제는 피고와 그 회원과의 사이의 관계를 정하는 자치적 영역에 해당하는 것이므로, 거기에 포괄위임금지원칙 등이 적용될 여지가 없고, 피고가 징수할 수 있는 회비의 상한이나 하한에 관한 사항을 직접 법률에 정하지 않았다는 사정만으로 위 법률규정 등이 포괄위임금지원칙 등에 위배된다고 할 수는 없다.
다) 과잉금지원칙 및 재산권 보장에 관하여
원고가 피고에게 납부하는 회비는 피고의 운영 및 사업에 드는 경비에 충당되는 재원에 해당하는 것으로, 앞서 본 바와 같이 피고가 그 회원으로부터 회비를 징수하는 것은 자치적 영역에 해당하는 문제로서 권력분립원칙을 훼손할 여지가 없다.
그리고 피고의 회비 징수로 인하여 회원의 재산권에 대하여 일정한 제한이 이루어진다고 하더라도, 피고는 총포·화약 등과 관련하여 안전에 관한 기술지원 및 조사·연구, 안전검사 및 안정도 시험, 제조·운반·사용·저장 등의 기술 및 시설에 관한 연구·개발·보급, 안전사상의 계몽 및 홍보, 안전 및 기술에 대한 교육, 안전에 관한 자료수집과 기술서적 등의 간행 및 배포, 안전에 관한 기술도입 및 국제협력, 안전을 위한 행정업무에 관한 기술 자문, 안전에 관하여 경찰청장이 위탁한 업무, 그 밖에 목적 달성에 필요한 사항 등을 수행하기 위한 재정의 조달을 목적으로, 총포·화약류 등을 제조, 판매, 임대, 수입, 사용하는 등의 행위를 함으로써 공공의 안전에 위해를 가하고 재해를 유발할 가능성이 있는 자이자 위와 같은 사업의 수혜자인 회원들로부터 회비를 징수하는 것으로서, 총포·화약류 등의 수입허가를 받은 자는 화약류 제조업자, 판매업자, 사용자에 비하여 공공의 안전의 위해나 재해 유발의 위험성이 더 크다고 할 수 있고, 한편 총포화약법 시행령 제78조 제1항 제3호의 규정 내용이 총포화약법 제58조 제2항의 위임 범위를 일탈하였다고 볼 수도 없다.
원고는 ⁠‘수입업자로부터 더 많은 회비를 징수하도록 규정하고 있는 총포화약법 시행령 제78조 제1항 제3호가 그 정당성을 갖추기 위해서는 수입업자로부터 징수하는 회비가 수입제품의 위험성 완화 내지 안정성 보장을 위해 사용되어야 하는데, 그와 같이 사용된다고 볼 수 없으므로 위 시행령 조항은 정당성을 갖추지 못하였다’는 취지로도 주장한다. 그러나 피고가 그 회원들로부터 징수하는 회비는 어떤 특정 목적에 사용하기 위해 징수하는 것이 아닐 뿐만 아니라 수입업자로부터 징수하는 회비를 원고 주장과 같은 목적에만 사용해야 한다고 볼 근거도 없다(이 법원 재판장의 2018. 1. 25.자 석명준비명령 및 이 법원 2018. 3. 6.자 제4차 변론조서 참조).
또한 원고는 ⁠‘총포화약법 시행령 제78조 제1항 제3호가 수입원가의 100분의 1에 해당하는 금액의 범위 내에서 정관이 정하는 바에 따라 회비를 징수하도록 규정하고 있는데도 피고는 그 정관에서 시행령이 정한 위 상한액을 그대로 회비 기준으로 규정함으로써 침해의 최소성이나 법익균형성의 원칙을 위배하고 있다’는 취지로 주장한다. 그러나 법령이 정한 범위 내에서 회비를 정하고 있는 만큼 원고 주장의 위와 같은 사정만으로 피고 정관의 위 회비 규정이 위법하다고 보기는 어렵다[피고는 사업계획이나 세입세출 등에 관하여 경찰청장의 관리·감독을 받고 있기도 있다(총포화약법 제59조, 60조, 61조)].
그렇다면 피고가 총포화약법 및 그 시행령의 규정 범위 내에서 제정된 정관에 따라서 총포·화약류의 수입허가를 받은 회원인 원고로부터 수입원가의 100분의 1에 해당하는 금액을 회비로 징수하는 것이 과잉금지의 원칙에 위배되거나 혹은 원고의 재산권을 침해한다고 보기는 어렵다.
라) 평등원칙에 관하여
총포·화약류 등의 제조업자는 총포·화약류 등의 수입허가를 받은 자에 비하여 감독이 비교적 용이한 점, 총포·화약류 등의 수입으로 인한 공공의 안전의 위해나 재해 유발의 위험성이 총포·화약류 등의 제조에 비하여 훨씬 높은 점, 총포화약법 시행령 제78조 제1항에 의하면, 피고가 수입업자에 대하여는 ⁠‘수입원가’를 기준으로 100분의 1에 해당하는 금액을 회비로 징수할 수 있도록 하고, 제조업자 내지 판매업자에 대하여는 ⁠‘전년도 매출액의 1,000분의 0.75’에 해당하는 금액을 회비로 징수할 수 있도록 규정되어 있는데, 이와 같이 수입업자와 제조업자 내지 판매업자에게 적용되는 기준 자체가 다르다는 점 등을 앞서 본 이 사건 제반 사정에 비추어 볼 때, 총포·화약류의 수입업자에 대하여 제조업자보다 높은 수입원가의 100분의 1에 해당하는 금액의 회비를 별도로 징수하도록 규정한 것이 합리적인 이유 없는 차별에 해당한다고 보기 어렵다.
마) 소결론
따라서 총포화약법 제58조, 총포화약법 시행령 제78조 제1항 제3호가 위헌이라는 원고의 위 주장은 이유 없다.
2) 총포화약법 시행령 제78조 제1항 제3호의 위법 여부
총포화약법 시행령 제78조 제1항 제3호가 총포·화약류 등의 수입허가를 받은 자로부터 수입원가의 100분의 1에 해당하는 금액의 회비를 징수하도록 규정한 것은 국내 산업 보호의 효과를 도모하기 위한 취지라기보다는 무분별한 총포·화약류 등의 수입으로 인하여 발생할 수 있는 위험과 재해를 방지함으로써 공공의 안전을 유지하기 위한 취지라고 보이고, 총포화약법 제58조 제1항 제3호는 협회의 경비는 ⁠‘회원 중 대통령령으로 정하는 자의 회비’로 충당한다고 규정하고 있어, 모법의 위임을 받은 대통령령에서 회비에 관한 사항을 규정할 것임이 이미 예정되었다 할 것이므로, 위 조항이 총포화약법의 입법목적과 취지를 벗어나 위임규정이 예정하지 않는 내용을 규정한 것이어서 위법하다고 볼 수 없다.
3) 회비 중복 징수의 위법 여부
총포화약법 시행령 제78조 제1항은 제3호에서 총포·화약류 등의 수입허가를 받은 사람으로부터 징수하여야 할 회비의 상한을 정하고, 제4호에서 화약류 제조업자·판매업자로부터 징수하여야 할 상한을 정하고 있는바, 위 조항의 해석상 피고는 화약류의 수입허가를 받은 화약류 제조·판매업자로부터 제3호에 따른 회비와 제4호에 따른 회비를 각 징수할 수 있다고 할 것이다. 즉, 제조업자로서 수입허가를 받지 아니한 회원은 제4호에 의한 회비만을 납부하면 되는 것이고, 제조업자로서 수입허가를 받은 경우에는 제조업자로서 제4호에 따른 회비를, 수입업자로서 제3호에 따른 회비를 각각 납부하여야 하는 것이다.
현재 총포·화약류의 제조업자, 판매업자, 임대업자가 아니면 화약류를 수입할 수 없는데(총포화약법 제9조 제3항), 원고 주장과 같이 화약류를 수입하여 제조·판매하는 경우 총포화약법 시행령 제78조 1항 제4호에 따라 매출액을 기준으로 한 회비만 납부해도 된다면 위 제1항 제3호에 의한 수입원가를 기준으로 한 회비 납부는 사실상 유명무실해지고, 화약류의 수입과 제조·판매에 대하여 그 회비 산정의 기준을 달리한 입법취지도 몰각될 수밖에 없다.
따라서 위 조항에 근거한 피고의 회비 징수가 불합리한 중복 징수로서 위법하다고 보기 어렵다.
4) 실효의 원칙 해당 여부
실권 또는 실효의 법리는 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생적인 원리로서 이는 본래 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방이 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 됨으로써 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 위반되는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다72081 판결, 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다46963 판결 등 참조).
살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고가 2010. 9월경까지 원고에게 총포화약법 제58조 제2항, 총포화약법 시행령 제78조 제1항 제3호에 근거하여 수입원가의 100분의 1에 해당하는 회비를 청구하지 않았고, 2010. 11. 4. 원고에게 화약류 수입 6건에 대하여 수입원가 기준 회비 7,259,330원을 납부할 것을 통지하였다가 원고의 이의제기로 위 회비부과를 철회하였으며(이와 관련하여 원고는 반제품 수입에 관하여는 회비를 부과하지 않기로 하는 합의가 있었다는 취지로도 주장하나, 갑 제4호증의 3 등 이 법원에 이르기까지 제출된 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다), 2011년과 2012년도에도 수입원가 기준 회비를 부과하지 않다가 2013년에 이르러서야 원고로부터 2008년도부터의 수입원가를 기준으로 산정한 회비를 징수한 사실을 인정할 수 있으나, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2005년경부터 원고에게 화약류 제조·판매·수입 실적자료를 제출할 것을 요청하였으나 원고가 수입원가를 산정할 수 있는 화약류 수입과 관련된 자료를 제출하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바[원고는 매년 피고에게 화약류 제조·판매·수입실적을 보고하면서 그 정해진 표준서식의 제조·판매실적 란에는 품명과 제조·판매수량 등을 기재하였으나 수입실적 란에는 아무런 표시를 하지 않거나 수입실적 란을 삭제하여 마치 수입실적이 전혀 없는 것처럼 기재하였다 - 을 제2, 4, 5, 6호증(가지번호 포함)], 피고가 장기간 수입원가의 100분의 1에 해당하는 회비를 징수할 권리를 행사하지 않았다고 단정하기 어려우므로, 2013년에 이르러 피고가 원고로부터 수입원가의 100분의 1에 해당하는 회비를 징수하는 것이 신의성실의 원칙에 위반된다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
5) 소결론
따라서 총포화약법 제58조 제2항, 총포화약법 시행령 제78조 제1항 제3호에 근거한 회비 납부 채무가 존재하지 아니한다는 원고의 주장은 이유 없다.
4. 안정도시험 실시 의무 부존재 확인청구에 관한 판단
이 부분은 다음 내용을 추가하는 외에는 제1심판결 이유 제4항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
○ 제1심판결문 제15면 제12행 아래에 다음 내용을 추가한다.
 ⁠『원고는 수입 화약류에 대하여 무조건적으로 수입한 날로부터 30일 이내에 안정도시험을 실시하도록 한 것은 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 흠결하여 과잉금지의 원칙에 반하므로 그 효력이 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 앞서 본 화약류의 특성과 수입 화약류의 경우 그 안전성 등을 신속히 검사할 필요가 있다는 점(원고는 화약류 수입 과정에서 이루어지는 각종 규제와 절차 등을 통해 안전성이 담보된다는 취지로 주장하나, 그 주장의 여러 사정을 고려하더라도 수입 화약류의 안전성 등에 관한 신속한 검사의 필요성을 부정하기는 어렵다)에 비추어 보면, 총포화약법 시행령 제59조 제3항이 과잉금지의 원칙에 반한다고 보기는 어렵다.』
5. 부당이득 반환청구에 관한 판단
가. 주위적 청구에 관한 판단
1) 원고의 주장
제3의 가.항과 같은 이유로 원고의 구 총포단속법 제58조 제2항, 구 총포단속법 시행령 제78조 제1항 제3호에 근거한 회비 납부 채무는 존재하지 아니함에도 불구하고, 피고는 원고로부터 위 조항에 근거하여 2008년도부터 2015년도까지의 수입원가 100분의 1에 해당하는 금액 합계 557,998,350원을 회비로 징수함으로써 법률상 원인 없이 이익을 얻고 원고들에게 손해를 가하였으므로, 위 557,998,350원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
2) 판단
앞서 제3의 나.항에서 살펴본 바와 같이 원고의 구 총포단속법 제58조 제2항, 구 총포단속법 시행령 제78조 제1항 제3호에 근거한 회비 납부 채무가 존재하지 않는다고 보기 어려우므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
나. 예비적 청구에 관한 판단
1) 원고의 주장
가) 원고가 2008년부터 2015년 사이에 수입한 전자뇌관, 시그널튜브 등의 부품(이하 ⁠‘이 사건 부품’이라 한다)은 당시 적용되던 구 총포단속법 제2조 제3항 제3호에 규정된 화공품에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 부품은 화약류가 아니므로 수입원가의 100분의 1에 해당하는 회비 부과 대상이 아니다.
나) 그러므로 2008년부터 2015년까지 원고가 납부한 회비 557,998,350원 중 이 사건 부품이 화약류에 해당함을 전제로 그 수입원가를 기준으로 납부한 회비 464,608,350원은 부당이득으로 원고에게 반환되어야 한다.
2) 판단
가) 앞서 본 바와 같이 구 총포단속법 제2조 제3항 제3호는 화약류 중 화공품의 하나로 ⁠‘가.목’에 ⁠‘공업용뇌관·전기뇌관·총용뇌관 및 신호뇌관’을 규정하고 있었는데, 2015. 1. 6. 개정되어 2016. 1. 7.부터 시행된 총포화약법 제2조 제3항 제3호는 화약류 중 화공품의 하나로 ⁠‘가.목’에 ⁠‘공업용뇌관·전기뇌관·비전기뇌관·전자뇌관·총용뇌관·신호뇌관 및 그 밖에 대통령령으로 정하는 뇌관류(시그널튜브 등 부품류를 포함한다)“를 규정하고 있다. 한편 원고가 2008년부터 2015년 사이에 화약류 수입과 관련하여 납부한 회비 557,998,350원 중에 위와 같이 법률이 개정되면서 위 ’가.목‘에 추가된 전자뇌관, 시그널튜브 등의 부품에 관한 회비가 포함되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
나) 그러나 갑 제12, 18 내지 21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 구 총포단속법 제2조 제3항 제3호가 2015. 1. 6. 위와 같이 개정되기 전에도 이 사건 부품은 구 총포단속법 제2조 제3항 제3호가 정한 화공품으로서 화약류에 해당한다고 봄이 타당하므로, 이에 해당하지 않음을 전제로 하는 원고의 예비적 청구는 이유 없다.
⑴ 구 총포단속법 제2조 제3항 제3호가 개정되면서 ⁠‘가.목’에 비전기뇌관, 전자뇌관, 시그널튜브 등의 부품이 추가된 것은 사실이나, 그와 같이 개정되기 전에도 위와 같은 부품은 구 총포단속법 제2조 제3항 제3호 ⁠‘사.목’의 ⁠‘꽃불 그 밖의 화약이나 폭약을 사용한 화공품’에 해당하여 화약류로 취급되어 왔고(실무상 화약류로 보는 것이 일반적이었고, 원고 또한 이를 전제로 화약류 수입허가를 받아왔다), 위와 같은 법률 개정은 비전기뇌관, 전자뇌관, 시그널튜브 등의 부품이 산업현장에 이미 많이 도입되어 사용되고 있는 점을 감안하여 이를 명시적으로 규정하여 명확성을 확보하려는 취지에서 이루어진 것으로 보인다[법률 개정 당시 국회 안전행정위원회 소속 전문위원이 작성한 검토보고서(갑 제21호증)의 검토의견도 같은 취지이다. 한편 국회 법률 개정 과정에서 그 개정의 주요 내용을 설명하는 부분 등에 ⁠‘비전기뇌관, 전자뇌관, 시그널튜브 등’을 화공품에 ⁠‘추가’한다는 표현이 들어가 있기는 하나, 이는 산업현장에서 이미 많이 사용되고 있는 비전기뇌관, 전자뇌관, 시그널튜브 등의 부품을 위 제3호 ⁠‘가.목’에 명시적으로 규정한다는 취지로 봄이 타당하다].
⑵ 원고는 구 총포단속법 제2조 제3항 제3호는 화공품을 한정적으로 열거한 것으로 보아야 하는데, 비전기뇌관, 전자뇌관, 시그널튜브 등의 부품은 위 제3호 ⁠‘가.목’에 열거된 바 없고, 위 ⁠‘사.목’은 명확성의 원칙에 반하여 위헌이어서 효력이 없으므로, 결국 위와 같은 부품은 화공품에 해당하지 않아 화약류로 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 위 제3호 ⁠‘가.목’에 열거된 바 없다고 하더라도 위와 같은 부품이 위 제3호 ⁠‘사.목’의 ⁠‘꽃불 그 밖의 화약이나 폭약을 사용한 화공품’에 해당하는 것은 분명해 보이므로, 이와 다른 전제에 기초한 원고의 위 주장 부분은 받아들일 수 없다(앞서 본 바와 같이 실무상으로도 화약류로 취급되어 왔고, 원고도 이를 전제로 화약류 수입허가를 받아왔다). 과학기술의 발전에 따라 그 종류나 명칭 등에 변화가 많을 수밖에 없는 화약류의 특성에 비추어 볼 때, 입법 기술상 불가피하게 위 ⁠‘사.목’ 기재와 같이 예시적인 입법형식을 취할 필요가 있다고 판단되고, 위와 같은 예시적인 입법형식이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석 작용에 의하여 보완될 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 그 법률 규정이 무엇을 의미하는지 예측하기 곤란하다고 보기 어렵기 때문에, 이를 명확성 원칙에 위배된다고 할 수는 없다(헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2009헌가2 결정 등 참조).
6. 결론
원고의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각해야 한다. 제1심판결 중 금전 지급에 관한 예비적 청구 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김시철(재판장) 김관용 공도일

출처 : 서울고등법원 2018. 05. 24. 선고 2017나2037230 판결 | 사법정보공개포털 판례