요지

(1심판결과 같음) 동업계약서 체결일에 조합이 설립되어 원고가 조합원의 지위를 취득하였다면, 동업계약서 체결일에 부동산을 현물출자한 것으로 보아 현물출자일을 양도시기를 봄

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

청구취지, 항소취지 및 이 법원의 심판범위

1. 청구취지

피고가 2015. 4. 3. 원고에 대하여 한 양도소득세 249,732,480원의 부과처분 및 지방소득세 24,973,240원의 부과처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

3. 이 법원의 심판범위

제1심 판결 중 원고 패소 부분(지방소득세 부과처분 취소청구 부분)에 대하여는 원

고가 항소하지 아니하여 이 법원의 심판범위에서 제외되었다.

  이 유

1. 제1심 판결의 인용 이 법원의 판결 이유는 아래와 같이 일부 내용을 바꾸고, 피고의 항소심 추가 주장 에 대한 판단을 아래 제2항에서 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 중 해당 부분(제2면 제5행부터 제16행까지, 제3면 제16행부터 제9면 제16행까지, 제11면부터 제13면까지) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

O 제1심 판결문 제2면 제10, 11행의 ⁠“및 지방소득세 24,973,240원을 각 부과·고지하였다(이하 차례로 ⁠‘이 사건 양도소득세 부과처분’, ⁠‘이 사건 지방소득세 부과처분’이라 한다)”를 ⁠“을 부과·고지하였다(이하 ⁠‘이 사건 양도소득세 부과처분’이라 한다)”로 바꾼다.

O 제1심 판결문 제2면 제12행의 ⁠“위 각 처분”을 ⁠“이 사건 처분”으로 바꾼다.

O 제1심 판결문 제3면 제16행의 ⁠“3.”을 ⁠“2.”로 바꾼다.

O 제1심 판결문 제4면 제21행의 ⁠“합원의”를 ⁠“조합원의”로 바꾼다.

2. 피고의 항소심 추가 주장에 대한 판단

가. 피고의 주장

① 원고가 2006. 6. 13. 이 사건 동업계약서를 작성한 이후에도 이 사건 부동산에설정되어 있던 근저당권을 말소하거나 채무자를 변경하지 아니하였고, 오히려 원고를 채무자로 하여 추가적인 근저당권을 설정하였으며, 2007. 11. 23.에 이르러서야 이 사건 부동산에 설정된 근저당권들을 말소하고 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 하였던 점, ② 이 사건 동업계약서는 제6조, 제7조의 필요적 기재사항이 누락되어 있고, 출자 대상 토지들에 이미 설정되어 있던 근저당권의 처리 방법에 대한 언급이 전혀 없는 불완전한 계약인바, 이러한 불완전한 계약의 체결로써 조합이 성립되고 조합원의 출자의무가 이행되었다고 볼 수 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 원고가 이 사건 부동산을 현물출자한 시점은 2007년이라고 볼 수 있다.

나. 판단

1) 을 제31 내지 33호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 부동산 중 OO O구 OO동 산 103-11 토지와 같은 동 산 103-12 토지에는 2004. 9. 3. 원고를 채무자로 한 채권최고액 169,000,000원인 근저당권이 설정되어 있었는데, 원고는 2006. 6. 13. 이 사건 동업계약서를 작성한 이후에도 위 근저당권을 말소하거나 채무자를 변경하지 않았고, 오히려 2006. 7. 26. 위 토지들에 같은 동 산 103-14 토지를 담보추가하여 채무자를 원고로 유지한 채 채권최고액을 260,000,000원으로 증액하였으며, 2006. 11. 23.에는 이 사건 부동산 3필지 전부를 담보로 하여 원고를 채무자로 한 채권최고액 65,000,000원의 근저당권을 추가로 설정하였다가, 2007. 11. 23.에 이르러서야 이 사건 부동산에 설정된 근저당권들을 말소하고 신탁을 원인으로 한 소유권이전 등기를 하였던 사실이 인정된다.

그러나 갑 제2, 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 이 사건 동업계약서 작성 당시 이 사건 부동산에 설정되어 있던 근저당권의 채권최고액이 다른 출자자들이 출자한 부동산에 설정되어 있던 근저당권의 채권최고액에 비하여 면적 대비 현저히 낮은 금액이어서 다른 출자자들과 출자금액을 맞추기 위하여 이 사건 부동산에 추가로 담보를 설정하기로 약정하였고, 그 약정에 따라 이 사건 부동산에 설정되어 있던 근저당권의 채권최고액을 증액하고 추가로 근저당권을 설정한 점, 이 사건 동업계약서 작성 당시 각자 소유 토지의 면적에 비례하여 지분율을 정하였는데, 당시 이 사건 부동산에 설정되어 있던 근저당권의 채권최고액보다 다른 출자자들이 출자한 부동산에 설정되어 있던 근저당권의 채권최고액이 면적 대비 더 높았던 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로 원고가 이 사건 부동산을 현물출자한 시점이 이 사건 동업계약서를 작성한 2006. 6. 13.경이 아니라, 이 사건 부동산에 설정된 근저당권들이 말소되고 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어진 2007년이라고 할 수 없다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 갑 제2호증의 기재에 의하면, 이 사건 동업계약서 제6조(을의 보증의무)에 ⁠“을은 갑에 대한 이익분배의무를 보증키 위하여 갑이 추천하는 ⁠( )를 을이 채용하여야 한다”라고, 제7조(손실에 대한 을의 책임)에 ⁠“을이 위 영업의 경영으로 인하여 손실을 보았을지라도 갑의 출자액에 대하여 월 ⁠( ) 해당하는 금액을 갑에게 지급하여야 한다.”라고 각 기재되어 있을 뿐 일부 내용이 정해지지 않았으며, 이 사건 동업계약서 작성일 현재 출자 대상 토지들에 이미 설정되어 있는 근저당권 채무들의 처리 방법에 관하여도 명시적으로 정한 바 없는 사실이 인정된다.

그러나 위와 같이 이 사건 동업계약서에 일부 정해지지 않은 부분이 있더라도 이는 조합계약의 필수적인 부분이라고 하기 어렵고, 이 사건 동업계약서에 조합계약의 필수적인 내용인 출자의무, 출자비율, 이익분배 등에 관하여 명시적으로 정해져 있으므로, 앞서 인정한 사실만으로 원고가 이 사건 부동산을 현물출자한 시점이 이 사건 동업계약서를 작성한 2006. 6. 13.경이 아니라, 이 사건 부동산에 설정된 근저당권들이 말소되고 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어진 2007년이라고 할 수 없다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

제1심 판결 중 피고 패소 부분은 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 기각한다.

출처 : 서울고등법원 2017. 08. 17. 선고 서울고등법원 2017누46259 판결 | 국세법령정보시스템