유치원 임용시험 증원 후 재응시 기회 미부여의 위법성 및 처분성 판단

유치원임용고사 수정공고 처분취소 등

 ⁠[서울행법 2013. 1. 25. 선고 2012구합39391 판결 : 항소]

【판시사항】

甲, 乙 시·도교육감이 2013학년도 공립유치원 교사 임용후보자 선정경쟁시험 시행계획을 공고한 후 선발예정인원을 증원해 달라는 교육과학기술부장관의 요청에 따라 위 시행계획 변경공고를 하자, 丙 등이 교육과학기술부장관을 상대로 위 협조 요청의 취소를, 丁이 甲, 乙 시·도교육감을 상대로 주위적으로 위 변경공고의 무효확인을, 예비적으로 취소를 구하는 소를 제기한 사안에서, 교육과학기술부장관의 위 협조 요청은 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니라는 이유로 丙 등의 소는 부적법하고, 甲, 乙 시·도교육감의 위 변경공고 중 ⁠‘증원된 인원에 대한 재응시 금지’ 부분은 신뢰보호의 원칙에 위배된다는 이유로 그 부분만을 취소한 사례

【판결요지】

甲, 乙 시·도교육감이 2013학년도 공립유치원 교사 임용후보자 선정경쟁시험 시행계획을 공고한 후 선발예정인원을 증원해 달라는 교육과학기술부장관의 요청에 따라 위 시행계획 변경공고를 하자, 丙 등이 교육과학기술부장관을 상대로 위 협조 요청의 취소를, 丁이 甲, 乙 시·도교육감을 상대로 주위적으로 위 변경공고의 무효확인을, 예비적으로 그 취소를 구하는 소를 제기한 사안에서,
교육공무원법 제33조 제1항 등에 의하면 공립유치원 교사 임용권이 각 시·도교육감에게 있는 점 등을 고려할 때, 교육과학기술부장관의 위 협조 요청은 행정청 내부에서 협조를 구하는 것에 불과하고 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치지 않으므로 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니라는 이유로 丙 등의 교육과학기술부장관에 대한 소는 부적법하고, 丁이 당초 시험계획공고에서 정한 선발예정인원을 신뢰하고 경쟁률을 고려하여 일정지역에 응시한 행위는 甲, 乙 시·도교육감에 의하여 유인된 신뢰의 행사로서 보호가치가 있는 점, 각 시·도지역의 선발예정인원변경에 따라 합격가능성이 크게 달라졌음에도 丁에게 다른 지역에 응시할 수 있는 기회를 부여하지 않은 점 등에 비추어, ⁠‘증원된 인원에 대한 재응시 금지’ 부분은 신뢰보호의 원칙에 위배되어 위법하지만 그 위법성이 명백하다고 보기 어려워 당연무효는 아니고, 위 변경공고가 선발예정인원 증원 부분은 적법하고 그 자체로 독립적이고 잔존가치가 있다는 점, 선발예정인원 증원 부분과 ⁠‘증원된 인원에 대한 재응시 금지’ 부분은 가분성이 있는 점 등을 고려하여 위 변경공고 중 ⁠‘증원된 인원에 대한 재응시 금지’ 부분만을 취소한 사례.

【참조조문】

행정소송법 제2조 제1항 제1호,
제12조,
제19조,
행정절차법 제4조 제2항,
교육공무원법 제11조 제3항,
교육공무원임용령 제3조 제5항 제3호,
제9조 제2항,
제11조 제3항,
교육공무원 임용후보자 선정경쟁시험규칙 제2조,
제3조 제1호,
제4조 제1항,
제9조 제2항,
제17조 제1항

【전문】

【원 고】

별지 원고 목록 기재와 같다. ⁠(소송대리인 변호사 오승철)

【피 고】

교육과학기술부장관 외 2인 ⁠(소송대리인 법무법인 광장 외 2인)

【변론종결】

2013. 1. 11.

【주 문】

1. 원고 21을 제외한 나머지 원고들의 피고 교육과학기술부장관에 대한 소를 각하한다.
2. 원고 21에 대한, 피고 전라남도교육감의 2012. 11. 17.자 ⁠‘2013학년도 전라남도 공립유치원·초등학교·특수학교(초등)교사 임용후보자 선정경쟁시험 시행계획 변경 공고’와 피고 경상남도교육감의 2012. 11. 17.자 ⁠‘2013학년도 경상남도 공립유치원·초등학교·특수학교(유치원·초등)교사 임용후보자 선정경쟁시험 시행계획 변경 공고’ 중 ⁠“증원된 인원에 대한 응시접수를 별도로 하지 않는다”는 부분을 각 취소한다.
3. 원고 21의 피고 전라남도교육감과 경상남도교육감에 대한 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 각 기각한다.
4. 소송비용 중 원고들과 피고 교육과학기술부장관 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담하고, 원고 21을 제외한 나머지 원고들과 피고 전라남도교육감과 경상남도교육감 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담하며, 원고 21과 피고 전라남도교육감과 경상남도교육감 사이에 생긴 부분 중 1/2은 위 원고가, 나머지는 위 피고들이 각 부담한다.
5. 원고 21을 제외한 나머지 원고들의 2012. 12. 14.자 및 2013. 1. 9.자 청구취지변경신청을 각 기각한다.

【청구취지】

1. 소장제출 시 청구취지
가. 2012. 11. 16.자 ⁠‘누리과정 3-4 세 확대 대비 공립유치원 신·증설에 따른 2013학년도 유치원 교사 추가 선발 협조’ 요청을 취소한다.
나. 원고 21에 대한 피고 전라남도교육감의 2012. 11. 17.자 ⁠‘2013학년도 전라남도 공립유치원·초등학교·특수학교(초등)교사 임용후보자 선정경쟁시험 시행계획 변경공고’와 피고 경상남도교육감의 2012. 11. 17.자 ⁠‘2013학년도 경상남도 공립유치원·초등학교·특수학교(유치원·초등)교사 임용후보자 선정경쟁시험 시행계획 변경공고’를 취소한다.
2. 2012. 12. 14.자 청구취지 변경신청
원고들에 대한 제1의 나.항 기재와 같은 각 변경공고를 취소한다.
3. 2013. 1. 9.자 청구취지 변경신청
주위적으로, 원고들에 대한 제1의 나.항 기재와 같은 각 변경공고는 무효임을 확인한다.
예비적으로, 원고들에 대한 제1의 나.항 기재와 같은 각 변경공고를 취소한다.

【이 유】

1. 처분의 경위
 
가.  각 시·도교육감은 2012. 10. 5. 아래와 같이 2013학년도 공립유치원 교사 임용후보자 선정경쟁시험 시행계획을 공고하였다. 원고들은 각·시도별 선발예정인원에 따른 경쟁률을 고려하여 지역을 선택하고 응시하였다.
○ 선발예정인원: 아래 표의 ⁠‘당초선발예정인원’란 기재와 같다.○ 중복지원 금지: 1개 시·도교육청에만 원서접수 후 응시 가능함○ 시험일정 - 제1차 시험: 2012. 11. 24. - 제2차 시험: 2013. 1. 8. ~ 2013. 1. 11.○ 합격자발표 - 제1차 시험합격자: 2012. 12. 24. - 최종합격자: 2013. 1. 29.
나. 피고 교육과학기술부장관은 2012. 11. 16. 각 시·도교육감에게 ⁠“아래 표의 ⁠‘추가배정인원’란 기재와 같이 선발예정인원을 증원하여 달라”는 ⁠‘누리과정 3-4세 확대 대비 공립유치원 신·증설에 따른 2013학년도 유치원 교사 추가 선발 협조’ 요청(이하 ⁠‘이 사건 요청’이라 한다)을 하였다.
 
다.  피고 전라남도교육감과 경상남도교육감을 제외한 나머지 각 시·도교육감은 2012. 11. 16., 위 피고들은 2012. 11. 17. ⁠‘공립유치원 교사 임용후보자 선정경쟁시험 시행계획 변경공고’(이하 ⁠‘이 사건 각 변경공고’라 한다)를 하였다.
○ 변경내용: 아래 표의 ⁠‘추가선발예정인원’란 기재와 같이 선발예정인원을 증원한다.○ 기타사항 - 변경된 선발인원에 대한 응시원서 접수는 별도로 하지 않는다. - 선발예정인원 변경 이외의 내용은 당초 공고와 동일하다.
지역당초배정인원당초선발예정인원경쟁률추가배정인원추가선발예정인원최종선발예정인원경쟁률서울5명9명48.475명71명80명5.5부산5명5명25.811명11명16명8대구5명3명31.723명21명24명4인천6명9명16.944명47명56명2.7광주？？？5명？？？-대전4명5명26.218명17명22명6울산5명7명16.96명6명13명9경기42명56명18.2124명117명173명5.9강원1명14명14.47명14명14.4충북8명6명20.733명38명44명2.8충남25명19명13.5？？19명13.5전북22명29명13.8？？29명13.8전남？5명25.815명15명20명6.5경북12명14명16.319명19명33명6.9경남2명9명21.36명6명15명12.8제주？2명32.51명1명3명21.6세종14명11명173명6명17명11합계156명203명？390명375명578명6.7
 
라.  각 시·도지역에서 2012. 11. 24. 제1차 시험이 실시되었고, 그 시험문제는 동일하며, 2012. 12. 24. 당초 공고에 따른 선발예정인원의 1.5배수가 제1차 시험합격자로 발표되었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 제7호증, 을가 제3, 11, 14, 15호증, 을나 제4호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 
2.  청구취지 변경신청의 적법성에 관한 판단 
가.  원고 21을 제외한 나머지 원고들(이하 ⁠‘나머지 원고들’이라 한다)
 ⁠(1) 2012. 12. 14.자 청구취지 변경신청에 관하여
나머지 원고들은 피고 교육과학기술부장관에 대한 이 사건 요청 취소청구의 소를 제기하였다가, 2012. 12. 14. 피고 전라남도교육감과 경상남도교육감에 대한 이 사건 각 변경공고 취소청구의 소로 청구취지를 변경하였다.
그러나 ① 행정소송법상 피고경정 사유 해당성; 제14조 제1항의 ⁠‘피고를 잘못 지정한 때’라 함은 취소소송 제기 당시에 피고적격이 인정되지 아니하는 자를 피고로 한 것을 의미하는바, 이 사건 소 제기 당시 피고 교육과학기술부장관은 피고적격이 있으므로 동 조항의 피고경정 사유에 해당하지 않는 점, 이 사건 소 제기 전에 공립유치원 교사 추가 선발에 관하여 협조를 구하는 피고 교육과학기술부장관의 권한이 피고 전라남도교육감과 경상남도교육감에게 승계되지 않았으므로 제14조 제6항의 피고경정 사유에 해당하지 않는 점, 행정소송법은 취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송 상호간, 항고소송과 당사자소송 상호간 소 종류의 변경에 따른 피고경정을 허용하고 있으나( 제21조 제2항, 제4항, 제37조, 제42조), 피고 교육과학기술부장관에 대한 소와 피고 전라남도교육감과 경상남도교육감에 대한 소가 모두 취소소송이므로, 소 종류의 변경에 따른 피고경정 사유에 해당하지 않는 점 등을 고려할 때, 행정소송법상 피고경정 사유가 부존재하고, ② 관련청구소송의 병합 해당성; 행정소송법 제10조 제2항은 ⁠“피고외의 자를 상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다”고 규정하여 관련청구소송의 추가적 병합에 따른 피고의 추가를 허용하고 있으나, 나머지 원고들은 피고 교육과학기술부장관에 대한 취소소송에 피고 전라남도교육감과 경상남도교육감에 대한 취소소송을 관련청구로서 병합하려는 것이 아니라 교환적으로 변경함으로써 피고 교육과학기술부장관에 대한 취소소송을 취하하는 것이므로, 관련청구소송의 병합에 해당하지 않는다 할 것이니, 관련청구소송의 병합임을 전제로 한 피고의 추가사유에 해당하지 않고, ③ 민사소송법의 준용에 의한 피고경정 사유 해당성; 당초 청구는 피고 교육과학기술부장관의 행위를 대상으로 하고, 변경하려는 청구는 피고 전라남도교육감과 경상남도교육감의 행위를 대상으로 하므로, 소송물을 달리하는 점, 피고 전라남도교육감과 경상남도교육감이 본안에 응소하면서 피고경정에 부동의한 점 등을 고려할 때, 민사소송법 제260조의 준용에 의한 피고경정 사유에 해당하지 않으므로, 나머지 원고들의 청구취지 변경은 허용되지 않는다.
 ⁠(2) 2013. 1. 9.자 청구취지 변경신청에 관하여
나머지 원고들은 피고 전라남도교육감과 경상남도교육감에 대하여 2013. 1. 9. 주위적으로, 이 사건 각 변경공고의 무효확인을, 예비적으로 이 사건 각 변경공고의 취소를 구하는 것으로 청구취지 변경신청을 하였으나, ⁠(1)항과 같은 이유로 2013. 1. 9.자 청구취지 변경은 허용되지 않는다.
 
나.  원고 21
위 원고는 소장 제출 시 피고 교육과학기술부장관에 대한 이 사건 요청취소를 구함과 동시에, 피고 전라남도교육감과 경상남도교육감에 대한 이 사건 각 변경공고취소를 구하는 청구를 하였으므로, 그 후에 이루어진 2012. 12. 14.자 및 2013. 1. 9.자 청구취지 변경신청은 적법하다.
 
다.  소결론
따라서 나머지 원고들의 청구는 소장 제출 시 청구취지에 의하고, 원고 21의 청구는 2013. 1. 9.자 청구취지 변경신청에 의한 청구취지에 의한다.
 
3.  본안전 항변에 관한 판단 
가.  피고 교육과학기술부장관의 나머지 원고들에 대한 항변
 ⁠(1) 위 피고의 주장
공립유치원 교사 임용권자는 각 시·도교육감이므로, 이 사건 요청은 행정청 내부에서 협조를 구하는 것에 불과하다. 이로 인하여 원고들의 법률상 지위에 변동을 일으키지 않으므로, 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다 할 것이니, 나머지 원고들의 위 피고에 대한 소는 부적법하다.
 ⁠(2) 판단
교육공무원법 제33조 제1항, 교육공무원임용령 제3조 제5항 제3호에 의하면, 공립유치원 교사 임용권이 각 시·도교육감에게 있는 점, 광주광역시교육감은 피고 교육과학기술부장관의 증원요청에도 불구하고 선발공고를 하지 않았고, 증원요청 받은 인원보다 많거나 적게 선발예정인원을 증원한 시·도교육감이 거의 절반에 이르는 점 등을 고려할 때, 이 사건 요청은 행정청 내부에서 협조를 구하는 것에 불과하고, 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치지 않으므로, 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다 할 것이니, 나머지 원고들의 위 피고에 대한 소는 부적법하다.
 
나.  피고 전라남도교육감과 경상남도교육감의 원고 21에 대한 항변
 ⁠(1) 위 피고들의 주장
 ⁠(가) 처분성
이 사건 각 변경공고는 공립유치원 교사 임용을 위한 전 단계 내지 준비단계의 행위로서 ⁠‘임용시험의 일시, 장소, 방법, 과목, 배점비율, 응시자격, 원서제출 절차, 그 밖에 시험의 실시에 필요한 사항’을 응시희망자에게 알리는 사실행위에 불과하고, 원고 21의 법률상 지위에 변동을 일으키지 않으므로, 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다 할 것이니, 위 원고의 위 피고들에 대한 소는 부적법하다.
 ⁠(나) 원고적격
위 원고는 경남지역에 응시하였고, 이 사건 각 변경공고로 경남지역의 경쟁률이 떨어졌으므로, 위 원고는 이 사건 각 변경공고의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 없다 할 것이니, 위 원고의 위 피고들에 대한 소는 부적법하다.
 ⁠(다) 소의 이익
위 원고는 제1차 시험에 합격하였으므로, 응시를 철회하고 다른 지역을 선택하지 않을 것이다. 따라서 이 사건 각 변경공고를 취소하더라도 위 원고에게 회복되는 법률상 이익이 없으므로, 위 원고의 위 피고들에 대한 소는 부적법하다.
 ⁠(2) 판단
 ⁠(가) 처분성에 관하여
1) 판단 기준
항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것이고, 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 될 수 없다( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006두18362 판결 참조).
2) 이 사건 각 변경공고의 처분성
교육공무원법 제11조 제3항, 교육공무원임용령 제3조 제5항 제3호, 제9조 제2항, 제11조 제3항, ‘교육공무원 임용후보자 선정경쟁시험규칙’(이하 ⁠‘시험규칙’이라 한다) 제2조, 제3조 제1호, 제4조 제1항에 의하면, 각 시·도교육감이 공립유치원 교사에 대한 공개전형의 시험방법, 내용, 절차를 정할 권한이 있으므로, 이 사건 각 변경공고는 전라남도 및 경상남도 지역에서 근무할 공립유치원 교사 선발을 위한 재량권 행사의 준칙인 점, 시험규칙 제9조 제2항, 제3항은 ⁠“시험실시기관은 시험을 실시할 때에는 그 일시, 장소, 방법, 과목, 배점비율, 응시자격, 원서제출 절차, 그 밖에 시험의 실시에 필요한 사항을 시험 20일 전까지 공고하여야 한다. 시험실시기관이 중등학교교사 임용후보자 선정경쟁시험을 실시하는 경우에는 위의 공고 외에 시험 6개월 전까지 해당 시험의 선발예정교과 및 개략적인 선발예정인원을 예고하여야 한다.”고 규정하고 있으므로, 선발예정인원은 필요적 공고사항이 아닌 점은 인정된다(이에 대하여 위 원고는 ⁠“중등학교교사 임용후보자 선정경쟁시험을 실시하는 경우에만 시험 6개월 전에 선발예정인원을 예고하도록 함으로써 중등학교교사 임용후보자와 다른 교육공무원 임용후보자를 합리적 이유 없이 차별 취급하는 시험규칙 제9조 제2항이 평등원칙에 위반된다고 주장하나, 시험규칙 제9조 제3항은 개략적인 선발예정인원 예고에 관한 규정이고, 이 사건 각 변경공고는 시험규칙 제9조 제2항에 따라 이루어진 것이며, 시험규칙 제9조 제2항은 모든 교육공무원 임용후보자 선정경쟁시험에 동일하게 적용되므로, 시험규칙 제9조 제2항이 중등학교교사 임용후보자와 다른 교육공무원 임용후보자를 달리 취급함을 전제로 한 위 원고의 위 주장은 이유 없다).
그러나 시험규칙 제17조 제1항에 의하면 제1차 시험의 합격자는 선발예정인원의 1.5배수 이상으로 하는 점, 행정규칙이 재량권행사의 준칙으로서 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 갖게 되는 점( 헌법재판소 2011. 10. 25. 선고 2009헌마588 전원재판부 결정 참조) 등을 고려할 때, 위 피고들은 이 사건 각 변경공고에서 예고한 선발예정인원에 구속되고, 선발예정인원에 따라 제1차 시험 합격자수가 달라진다. 따라서 이 사건 각 변경공고는 공립유치원 교사로 임용되고자 하는 자의 공무담임권에 직접적인 영향을 미치므로, 처분에 해당한다 할 것이니, 위 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 ⁠(나) 원고적격에 관하여
1) 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다. 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말한다( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007두23811 판결 참조).
2) 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고 경상남도교육감이 선발예정인원을 당초 9명에서 15명으로 증원함에 따라 경상남도 지역의 공립유치원 교사 선발시험 경쟁률이 21.3 : 1에서 12.8 : 1로 변경된 점은 인정된다.
그러나 피고 전라남도교육감이 선발예정인원을 5명에서 15명으로 증원함에 따라 전라남도 지역의 공립유치원 교사 선발시험 경쟁률이 25.8 : 1에서 6.5 : 1로 변경된 점, 이 사건 각 변경공고는 선발예정인원 증원에 따른 기응시 철회 및 재응시 기회를 부여하고 있지 않은 점, 위 원고는 위 피고들의 당초 공고를 믿고 경상남도 지역 공립유치원 교사 선발시험에 응시한 점, 교육공무원법 제11조 제3항, 교육공무원임용령 제11조 제3항의 위임에 따른 시험규칙 제17조 제1항은 제1차 시험의 합격자를 선발예정인원의 1.5배수 이상으로 하도록 규정하고 있는 점을 고려할 때, 선발예정인원에 대한 신뢰이익은 법률상 보호되는 이익으로 봄이 상당하고, 위 원고는 경상남도 지역 응시를 철회하고, 전라남도 지역에 재응시할 기회를 부여받지 못함으로써 이러한 법률상 이익을 제한받고 있으므로, 이 사건 각 변경공고의 취소를 구할 법률상 이익이 있다 할 것이니, 위 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 ⁠(다) 소의 이익에 관하여
위 원고가 제1차 시험에 합격한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 이 사건 각 변경공고로 전라남도 지역의 경쟁률이 경상남도 지역의 경쟁률보다 더 낮아진 점, 이 사건 각 변경공고는 선발예정인원 증원에 따른 기응시 철회 및 재응시 기회를 부여하고 있지 않은 점, 위 원고가 최종합격가능성이 높아진 전라남도 지역에 재응시할 의사가 없다고 섣불리 단정할 수 없는 점 등을 고려할 때, 이 사건 각 변경공고로 인한 위 원고의 법률상 이익제한상황이 종료되었다고 볼 수 없으므로, 이와 전제를 달리 한 위 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 
4.  원고 21의 피고 전라남도교육감과 경상남도교육감에 대한 판단 
가.  위 원고의 주장
 ⁠(1) 시험규칙 제9조 제2항에 의하면, 공립유치원 교사 임용후보자 선정경쟁시험계획공고를 변경할 경우 시험 7일 전까지 변경내용을 공고하여야 하는데도, 이 사건 각 변경공고는 시험 6일 전에 이루어졌으므로, 위법·무효이다.
 ⁠(2) 위 피고들이 당초 공고에서 정한 선발예정인원을 믿고 경쟁률을 고려하여 응시지역을 선택하였고, 이 사건 각 변경공고로 경쟁률이 변경되었는데도, 기응시 철회 및 재응시 기회를 부여하고 있지 않은 이 사건 각 변경공고는 신뢰보호원칙에 위반되어 위법·무효이다.
 ⁠(3) 이 사건 각 변경공고는 증원인원을 달리하여 전라남도 지역 응시자와 경상남도 지역 응시자를 합리적 이유 없이 차별하고, 2013학년도 특수학교교사 임용후보자 선정경쟁시험에서 증원된 인원에게 추가시험기회를 부여하였는데도 공립유치원 교사 임용후보자에게는 이러한 기회를 부여하지 아니하여 특수학교교사 임용후보자와 공립유치원교사 임용후보자를 합리적 이유 없이 차별하므로, 평등원칙에 위반되어 위법·무효이다.
 ⁠(4) 위 원고의 권리침해를 정당화할 만한 공익이 존재하지 않는 점, 증원된 인원을 기존 응시자 중에서 선발하지 않더라도 누리과정 확대정책을 시행할 수 있는 대안(이 사건 각 변경공고일로부터 며칠간 추가응시기회를 부여하고, 그 기간만큼 제1차 시험을 늦추는 방법, 증원된 인원에 관하여 별개의 공개전형을 실시하고 누리과정 확대정책 시행일 전에 선발하는 방법, 누리과정 확대정책 시행일까지 증원된 인원을 선발할 수 없을 경우 증원된 인원을 선발할 때까지 기간제 교사를 활용하는 방법)이 있는 점 등을 고려할 때, 이 사건 각 변경공고는 비례원칙에 위반된다.
 ⁠(5) 이 사건 각 변경공고일로부터 거의 두 달 동안 추가전형을 위한 아무런 노력을 하지 않았고, 이 사건 각 변경공고에 관한 속행정지일로부터 추가전형을 실시하였다면 증원된 인원을 선발할 수 있었는데도, 추가전형으로 증원된 인원을 선발할 수 없다는 위 피고들의 주장은 신의칙에 위반된다.
 
나.  관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
 
다.  판단
 ⁠(1) 공고절차상 위법에 관하여
시험규칙 제9조 제2항에 의하면, 공립유치원 교사 임용후보자 선정경쟁시험계획공고를 변경할 경우 시험 7일 전까지 변경내용을 공고하여야 하는데도, 이 사건 각 변경공고가 시험 6일 전에 이루어진 점은 인정된다.
그러나 시험규칙은 비록 법규명령의 형식을 취하고 있지만 그 실질은 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이므로, 이 사건 각 변경공고가 시험규칙에서 정한 기한을 지키지 않았다고 하여 곧바로 그것이 위법하다고 볼 수 없다. 설령 시험규칙이 법규명령의 효력을 갖는다 하더라도, 시험규칙에서 정한 기한을 불과 하루 위반한 하자만으로는 자체를 위법하다고 보아 이를 취소할 사유에 해당한다고 보기 어려우므로, 위 원고의 위 주장은 이유 없다.
 ⁠(2) 신뢰보호원칙 위반에 관하여
 ⁠(가) 일반적으로 국민이 어떤 제도가 장래에도 그대로 존속될 것이라는 합리적인 신뢰를 바탕으로 하여 일정한 법적 지위를 형성한 경우, 국가는 그와 같은 법적 지위와 관련된 제도의 개폐에 있어서 법치국가의 원칙에 따라 국민의 신뢰를 최대한 보호하여 법적 안정성을 도모하여야 한다( 헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 2000헌마152 전원재판부 결정 참조). 따라서 제도 개폐 시 구제도에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 제도 개폐로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 제도로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 그러한 새로운 제도는 허용될 수 없다( 헌법재판소 2002. 11. 28. 선고 2002헌바45 전원재판부 결정 참조). 그런데 사회 환경이나 경제여건의 변화에 따른 필요성에 의하여 제도는 신축적으로 변할 수밖에 없고, 변경된 새로운 제도와 기존의 제도 사이에는 이해관계의 상충이 불가피하다. 따라서 국민이 가지는 모든 기대 내지 신뢰가 헌법상 권리로서 보호될 것은 아니고, 신뢰의 근거 및 종류, 상실된 이익의 중요성, 침해의 방법 등에 의하여 개폐된 제도의 존속에 대한 개인의 신뢰가 합리적이어서 권리로서 보호할 필요성이 인정되어야 한다( 헌법재판소 2002. 2. 28. 선고 99헌바4 전원재판부 결정 참조). 그러므로 신뢰보호원칙의 위반 여부는 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 제도를 통해 실현코자 하는 공익목적을 종합적으로 비교형량하여 판단하여야 한다( 헌법재판소 1995. 10. 26. 선고 94헌바12 전원재판부 결정 참조). 나아가 개인의 신뢰이익에 대한 보호가치는 ① 제도에 따른 개인의 행위가 국가에 의하여 일정방향으로 유인된 신뢰의 행사인지, ② 아니면 단지 제도가 부여한 기회를 활용한 것으로서 원칙적으로 사적 위험부담의 범위에 속하는 것인지 여부에 따라 달라진다. 만일 제도에 따른 개인의 행위가 단지 제도가 반사적으로 부여하는 기회의 활용을 넘어서 국가에 의하여 일정 방향으로 유인된 것이라면 특별히 보호가치가 있는 신뢰이익이 인정될 수 있고, 원칙적으로 개인의 신뢰보호가 국가의 제도개폐이익에 우선된다고 볼 여지가 있다( 헌법재판소 2002. 11. 28. 선고 2002헌바45 전원재판부 결정 참조).
 ⁠(나) 이 사건으로 돌아와 보건대, ① 신뢰이익의 보호가치; 각 시·도교육감은 지방교육의 균형 있는 발전을 위하여 당초 시험계획공고에서 타지역 복수지원을 금지하고 선발예정인원을 정함으로써, 응시자들로 하여금 선발예정인원에 따른 경쟁률을 고려하여 지역을 선택하도록 유인하였으므로, 위 원고가 위 피고들의 당초 시험계획공고에서 정한 선발예정인원을 신뢰하고 경쟁률을 고려하여 경남지역에 응시한 행위는 위 피고들에 의하여 유인된 신뢰의 행사로서 보호가치가 있는 점, ② 침해의 정도; 각 시·도지역의 선발예정인원 변경에 따라 합격가능성이 크게 달라졌음에도 위 원고에게 다른 지역에 응시할 수 있는 기회를 부여하지 아니한 점, 제1차 시험에 합격하지 않으면 제2차 시험에 응시할 수 없는 점( 시험규칙 제6조 제1항) 등을 고려할 때, 위 원고의 신뢰이익이 침해된 정도가 극심한 점, ③ 침해의 방법 및 공익목적; 각 시·도지역의 제1차 시험이 같은 날(2012. 11. 13.) 시행되었고, 시험문제가 동일하므로, 수험생들에게 애초의 응시를 철회하고 다른 지역을 선택할 수 있는 기회를 부여한 다음 최종 선발예정인원(= 당초 선발예정인원 + 증원된 선발예정인원)의 1.5배수를 제1차 시험합격자로 선발한 후 나머지 공개전형일정을 진행하였다면 이 사건 각 변경공고로 거두려는 목적을 충분히 달성할 수 있었는데도, 위 피고들은 수험생들의 신뢰이익을 배제한 채 만연히 당초 공고에 따른 응시자들 중에서 증원된 인원을 선발하려 하였으므로, 이 사건 각 변경공고로 인한 위 원고의 신뢰이익 침해는 이 사건 각 변경공고로 달성하려는 공익적 목적을 고려하더라도 정당화될 수 없을 정도로 과도한 점, ④ 위법한 부분; 이 사건 각 변경공고는 선발예정인원 증원 부분과 ⁠‘증원된 인원에 대한 재응시 금지’ 부분으로 이루어져 있고, 선발예정인원 증원 부분은 위법사유가 없는 점 등을 고려할 때, 이 사건 각 변경공고 중 ⁠‘증원된 인원에 대한 재응시 금지’ 부분은 신뢰보호원칙에 위반된다.
 ⁠(3) 당연무효에 관하여
 ⁠(가) 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다( 대법원 2008. 1. 10. 선고 2007두11979 판결 참조).
 ⁠(나) 이 사건으로 돌아와 보건대, 원고의 신뢰이익 침해 정도, 방법 등에 비추어 이 사건 각 변경공고 중 ⁠‘증원된 인원에 대한 재응시 금지’ 부분의 위법성은 중대하나, 이는 공립유치원 교사 선발에 관한 재량권 행사의 일환으로 이루어진 것이므로, 그 위법성이 명백하다고 보기 어렵다 할 것이니, 당연무효는 아니다.
 ⁠(4) 취소의 범위
 ⁠(가) 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나, 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면, 일부만의 취소도 가능하고, 그 일부의 취소는 당해 취소 부분에 관하여만 효력이 생긴다( 대법원 2000. 12. 12. 선고 99두12243 판결 참조).
 ⁠(나) 이 사건으로 돌아와 보건대, ① 선발예정인원 증원 부분은 적법하고, 그 자체로 독립적이고, 잔존가치가 있고, ② 위 피고들은 ⁠‘증원된 인원에 대한 재응시 금지’ 부분이 없더라도 선발예정인원 증원 부분을 발할 수 있는 권한이 있고, ③ 누리과정 확대정책 시행에 따른 공립유치원 교사 확보가 절실한 점, 2012학년도까지 공립유치원 교사 선발시험계획공고에서 ⁠“2013학년도부터 중복지원이 금지되나 사정에 따라 변동될 수 있다”고 예고한 점(을가 제11호증의2) 등을 고려할 때, 위 피고들에게 ⁠‘증원된 인원에 대한 재응시 금지’ 부분이 없더라도 선발예정인원 증원 부분을 발하려는 의사가 있었다고 볼 여지가 있으므로, 선발예정인원 증원 부분과 ⁠‘증원된 인원에 대한 재응시 금지’ 부분은 가분성이 있다 할 것이니, 이 사건 각 변경공고 중 ⁠‘증원된 인원에 대한 재응시 금지’ 부분만을 취소한다.
 
5.  결론
그렇다면 나머지 원고들의 피고 교육과학기술부장관에 대한 소를 각하하고, 원고 21의 피고 전라남도교육감과 경상남도교육감에 대한 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 원고 21의 피고 전라남도교육감과 경상남도교육감에 대한 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하고, 나머지 원고들의 2012. 12. 14.자 및 2013. 1. 9.자 청구취지 변경신청을 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 원고 목록: 생략]
[[별 지 2] 관계 법령: 생략]

판사 문준필(재판장) 이승훈 이창은

출처 : 서울행정법원 2013. 01. 25. 선고 2012구합39391 판결 | 사법정보공개포털 판례